Nulidad absoluta de asamblea unánime en donde el socio ausente fue intencional e indebidamente desplazado del órgano de administración

shutterstock_127110176Partes: Achinelli Alberto Pedro c/ Agropecuaria Los Remolinos S.A. y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: E

Fecha: 12-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76404-AR | MJJ76404 | MJJ76404

Se confirma el rechazo de la excepción de prescripción, ratificando la nulidad absoluta de la asamblea puesto que el actor fue intencional e indebidamente desplazado del órgano de administración, en una supuesta asamblea unánime en la que estuvo ausente.

Sumario:

1.-Respecto a las nulidades de las resoluciones asamblearias, corresponde distinguir entre nulidades absolutas y relativas y; actos inexistentes. Mientras las primeras, son aquéllas con las cuales deben sancionarse las resoluciones cuyo contenido afecta normas de orden público, régimen societario o derechos inderogables de los accionistas, las segundas aluden a decisiones que están afectadas por vicios formales en el funcionamiento o deliberación, o son del interés particular del accionista o de una categoría de éstos.

2.-Las asambleas inexistentes quedarían configuradas en los supuestos de falta efectiva de la reunión o de formas esenciales para la convocación de reunión de personas, a lo que cuadra aditar que la nulidad de la resolución adoptada presupone -contrariamente a la inexistencia de ésta- que la asamblea realmente se celebró.

3.-La noción de orden público es una de las más debatidas en derecho y que bien mirado desde el punto de vista del derecho interno no es otra cosa que un valladar a la autonomía de la voluntad. Es una de las características que se atribuye a ciertas relaciones jurídicas para afirmar la aplicación imperativa, territorial y retroactiva de la ley respecto de dichas relaciones. Así, la ley es imperativa cuando se ha establecido para satisfacción del interés público, en cambio, si se ha instituido en mira de un interés particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramente interpretativa y que puede ser dejado de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda.

4.-Para que una decisión asamblearia sea válida, debe estar dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios.

5.-Ante una decisión resuelta por la mayoría, que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual -atentatorio o no del interés social- pero sí lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos.

6.-Cuando el art. 251  de la LS dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, comprende un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas.

7.-Nuestro Código Civil no enuncia los casos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, y tampoco fija pautas expresas de distinción entre y otra categoría. No obstante, la doctrina es conteste que en las nulidades absolutas entra en juego el interés colectivo o general, de modo que se apunta a proteger el interés público de manera ‘inmediata’ y el privado de modo ‘mediato’.

8.- Las nulidades absolutas son las que afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas y que hay opinión concordante en el sentido de que el plazo de caducidad de la LS: 251, no resulta aplicable al supuesto de decisiones asamblearias violatorias de normas de orden público.

9.-La acción de impugnación de nulidad del art. 251 de la LS no excluye la acción de nulidad del Código Civil de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario. Es que la resolución adoptada como mero instrumento ‘formal’ para la consecución dolosa o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad deben estar excluidas del régimen de impugnación del art 251 LS y sometidas a normas ordinarias de derecho común en materia de nulidades y responsabilidades. Ello, de conformidad con lo previsto en los arts. 15 y 16  del Código Civil, que establecen que el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la Ley 19.550.

10.-Es obvio que los derechos y potestades jurídicas deben ejercerse rectamente y en función acorde con la norma moral (art. 953  Cód. Civil). Es que si ello no ocurre, los actos jurídicos dejan de ser tutelados por la norma, porque sus titulares atrincherándose detrás de los límites objetivos y meramente formales del precepto no deben servirse de las facultades surgidas de la ley o convención para el logro de un objetivo inconfesable.

11.-Establece el art. 237 LS, en su último párrafo, bajo el acápite ‘Asamblea Unánime’, que la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuanto se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto” y como consecuencia de ello, debieron indefectiblemente comparecer al acto los accionistas actora, y si bien así consta en el acta de la asamblea, lo cierto es que no sólo no aparece suscripta por el demandante, sino que tampoco se encuentra signada por los accionistas designados para firmar la misma; por lo que cabe concluir que no puede predicarse con certeza el carácter de asamblea unánime.

12.-Nuestra legislación societaria reserva al directorio la gestión administrativa, y todos los actos que superen esa noción son competencia de la asamblea de socios. Esto es que aquél no fiscaliza ni toma decisiones de gobierno, sin mengua de gestionar el objeto social y realizar directa o indirectamente todos los actos de representación.

13.-El directorio debe mantenerse al margen de aquellas decisiones que signifiquen cambios de la estructura empresaria que incidan en la continuación del giro de los negocios -como acaeció en la especie con la venta del activo más importante de la sociedad. En otras palabras, todos aquellos actos que importen sustancialmente una modificación trascendente de las pautas que tuvieron en cuenta los socios al momento de celebrar el contrato de sociedad y dotar a la nueva persona jurídica de un determinado estatuto, deben necesariamente ser resueltos por aquellos que resulten ser los dueños del capital social, esto es, por los socios que conforman el órgano de gobierno -asamblea-, que son los únicos legitimados para adoptar decisiones de tamaña envergadura.

14.-La asamblea que desplazó intencional e indebidamente al actor, en la cual se lo desplazó del directorio, haciéndolo figurar como presente en el acta de una asamblea unánime, cuando no aparece la firma de éste como asistente al acto, para luego proceder el directorio a vender un inmueble de la sociedad, excediendo sus facultades; sin que exista constancia de la existencia de una asamblea posterior que hubiera ratificado tal gestión.

15.-El desplazamiento ilegítimo del actor del directorio de la sociedad demandada y la venta posterior de un inmueble por la sociedad, persuade que los defendidos, persiguiendo fines extrasocietarios, han transgredido el interés social que es la causa y el origen del acto jurídico asambleario y que los actos impugnados estuvieron dirigidos a menoscabar el interés el accionante, tal como surge de la lectura integral de la presente esta ponencia.

16.-Declarada nula la asamblea que sirvió de base a la confección de la escritura traslativa del dominio del predio en cuestión, el acto jurídico que resultó plasmado en ese instrumento notarial debe considerarse no sólo -y al igual que aquella asamblea- nulo, sino y también inválido ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

17.-Dado que todo acto jurídico importa uno o más sujetos que -mediante una exteriorización de voluntad- se ponen en relación con un objeto en razón de determinados fines, y como esa voluntad supone, por definición, un querer, es posible concluir que son elementos esenciales de todo negocio jurídico (i) el sujeto como persona individual o colectiva, portadora de la voluntad jurídica, que es quien celebra el acto, que es quien lo quiere; (ii) el objeto, materia del negocio, aquello que el sujeto quiere sobre lo cual recae su voluntad; (iii) la causa final; esto es, la razón por la cual el sujeto quiere o – lo que es igual- el fin querido, la finalidad a cuya obtención tiende la voluntad; y (iv) la forma, es decir, el modo como la voluntad del sujeto se exterioriza con relación al objeto ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

18.-Elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes para la existencia del acto jurídico, de lo que se sigue que, en lógica estricta, la falta de cualquiera de estos elementos acarrea la invalidez o ineficacia (inexistencia, para algunos autores) del negocio jurídico (del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

19.-Probado que quien adujo actuar en representación de la sociedad enajenante, nunca pudo representarla por emanar tal cualidad de una asamblea de accionistas que, a la postre, resultó ser probadamente nula, es así entonces que el acto jurídico celebrado es ineficaz e inválido, por ausencia de uno de los elementos esenciales (el sujeto) para otorgarle validez ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

20.-Ineficacia e invalidez que conllevan que el acto jurídico resulte privado de sus efectos regulares con alcance general -erga omnes- precisamente por ausencia de uno de los elementos esenciales para su constitución ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

21.-La doctrina de la inexistencia del acto jurídico nació en Francia de la mano de Zachariae, Aubry et Rau y Laurent, para quienes el acto al cual le falta un elemento esencial -sin el cual no puede concebirse su existencia- debe ser considerado como no sucedido, siendo pues sólo aparente por ausencia de alguno o varios de sus elementos primordiales. De manera que -al decir de Laurent- tal acto no tendrá sino sólo existencia aparente pues en realidad nada se ha hecho y por ello de él no podrán derivar efectos de ninguna naturaleza ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

22.-Es evidente la diferencia que separa al acto inexistente de aquél cuya nulidad se persigue: mientras que la nulidad recae sobre un acto real y que por ser tal cuenta con los requisitos de sujeto, objeto y forma específica o esencial, la inexistencia es una noción conceptual -no legal- que el entendimiento aplica a ciertos hechos que no obstante aparentar ser actos jurídicos no lo son al carecer de algún elemento esencial ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

23.-La diferencias entre el acto nulo y el acto inexistente son los siguientes: ( i ) La inexistencia del acto puede ser pedida judicialmente por cualquier interesado; (ii) los jueces hállanse facultados para verificarla y aplicar aún de oficio sus consecuencias; (iii) no son aplicables las reglas de los actos nulos o anulables, por lo cual los derechos transmitidos a terceros -aún de buena fe y a título oneroso- en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez comprobada su inexistencia; (iv) por ende el acto inexistente no puede ser confirmado ni procede su conversión ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

24.-Los requisitos que el acto jurídico debe observar para producir sus efectos son impuestos por normas imperativas, y cuando los otorgantes quebrantan esas normas celebrando un negocio viciado, el ordenamiento provoca la invalidez del acto: la invalidez se presenta así como una sanción. En suma, cuando el autor de un acto jurídico incurre en una violación de aquellas normas que fijan los requisitos que el acto debe observar, se hace pasible de una sanción que es la invalidez del acto ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

25.-Solamente considerando la sanción en un sentido muy estrecho -al modo keinesiano- como la reacción del ordenamiento jurídico frente a la ilicitud, se puede sostener -cual lo hace la doctrina minoritaria- que la invalidez no es una sanción; pues aceptando una noción más amplia de la sanción como consecuencia dañosa atribuida por el ordenamiento a la violación de una norma, es necesario admitir que comprende la invalidez precisamente en cuanto consecuencia por sí desventajosa, atribuida a la inobservancia de las disposiciones relativas a la formación de los actos jurídicos ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ).

26.-Ha de entenderse a la invalidez como la sanción impuesta por la ley que priva de sus efectos regulares a un acto jurídico, en razón de una causa existente al momento de su celebración ( del voto del Dr. Juan R. Garibotto ). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de dos mil doce, reunidas los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ACHINELLI ALBERTO PEDRO C/ AGROPECUARIA LOS REMOLINOS S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO”, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268  del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Juan R. Garibotto. El Dr. Ángel O. Sala no interviene por hallarse excusado tal como surge de fs. 815.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa.

(a) A fs. 42/54 la representación letrada de “Alberto Pedro Achinelli” promovió la presente demanda contra “Agropecuaria Los Remolinos S.A.” y “Miguel Ángel Lo Iacono” persiguiendo la declaración de nulidad de: (i) la resolución de la asamblea societaria adoptada el 24-03-1999 y; (ii) la escritura de fecha 08-12-2001 por medio de la que el Sr.Miguel Ángel Lo Iacono adquirió una fracción de campo de 251 hectáreas, 91 áreas y 74 centiáreas en la provincia de Córdoba propiedad de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”.

Explicó que en febrero de 1990 decidió adquirir con el codemandado “Lo Iacono” el ciento por ciento (100 %) del paquete accionario de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”, propietaria del campo involucrado; que efectivizada la transferencia de las acciones se instrumentó un cambio de directorio, quedando éste conformado por él como presidente mientras que como vicepresidente fue designado el defendido y; que “Lo Iacono” tuvo una actitud agresiva para con él, modalidad que se fue incrementando con el transcurso del tiempo, negándole el acceso a los libros y papeles contables y a todo tipo de información, por lo que concluyó que su nombramiento como presidente había sido una designación “formal” puesto que el manejo social siempre estuvo de hecho en manos del demandado.

Agregó que al tiempo y por un hecho circunstancial tomó conocimiento de que “Lo Iacono” figuraba como titular dominial del campo en cuestión y; que al gestionar la obtención de un certificado de dominio comprobó que no obstante jamás haber firmado documentación al respecto ni haber concurrido a asamblea alguna donde se resolviera la venta del único inmueble que conformaba el activo social, había aquél salido del patrimonio por un precio irrisorio de dólares estadounidenses cuarenta mil (u$s 40.000).

Dicha situación -prosiguió- motivó la promoción de una causa penal caratulada “Lo Iacono Miguel s. denuncia” en la que durante su instrucción, el escribano “Enrique C. de Loredo” acompañó copia certificada de la escritura pertinente y de la que surgen los siguientes elementos de relevancia:(i) “Marcelo Miguel Lo Iacono” se presentó como presidente de la sociedad, acreditándolo con acta de asamblea del 24-03-99; (ii) en tal carácter vendió a “Miguel Ángel Lo Iacono” (su padre y ex vicepresidente de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”) el campo de referencia por la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000), abonados con anterioridad a la escrituración.

De seguido, aseguró que junto con la escritura traslativa de dominio, el notario aportó copias certificadas de: (i) un acta de asamblea unánime del 24-03-1999, en la cual se refería que “Achinelli” concurrió al acto y donde se resolvió renovar a los directores, habiéndose designado como tales al hijo y a la esposa del defendido y ; (ii) acta de directorio del 02-06-1999, donde el presidente de la sociedad manifestó que ante la imposibilidad de explotar económicamente el campo, resultaba conveniente venderlo para no seguir generando gastos, moción que luego de ser aprobada por unanimidad fue encomendada al presidente, quien posteriormente la vendió en nombre de la sociedad a su padre.

Al respecto, destacó que la asamblea en cuestión no revistió carácter de unánime, toda vez que no concurrió a la misma, no obstante haberse allí consignado lo contrario, violándose entonces las previsiones establecidas en el art.237  LS y que tampoco existió constancia alguna referida a que efectuó el necesario depósito de acciones, ni firmado el libro de asistencia pertinente.

En síntesis, concluyó que de acuerdo a los precedentes relatados y las graves anormalidades descriptas quedó configurada una nulidad absoluta del acta de asamblea mediante la cual se perfeccionó un acto fraudulento tanto en su contra, cuanto de la sociedad que conformaba.

Como consecuencia proyectada de la mentada anomalía aludió a la nulidad por simulación o fraude de la escritura traslativa de dominio del campo en cuestión, refiriéndose luego al carácter subsidiario de la acción pauliana con cita de doctrina y antecedentes jurisprudenciales en sustento de sus dichos.

Fundó su pretensión en derecho y ofreció su prueba de su posición.

(b) A fs. 80/6 “Miguel Angel Lo Iacono” se presentó en el proceso, contestó la demanda instaurada en su contra y solicitó su rechazo. Asimismo, opuso como defensa la excepción de prescripción.

Luego de reconocer únicamente la compra del paquete accionario de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”, que ésta era propietaria de un campo en la provincia de Córdoba que fue adquirido por mitades y el parentesco en el accionante; brindó su versión de los acontecido, que pueden ser sintetizados del siguiente modo:(i) fue prestado al demandante mucho dinero que nunca devolvió; (ii) que “Achinelli” ejerció el cargo de presidente de la codemandada a su antojo y sin rendir cuentas durante muchos años; (iii) que en forma maliciosa fue ocultado el hecho atinente a que cuando el campo fue vendido, toda la provincia de Córdoba se encontraba afectada por una fuerte sequía que incluso motivó la intervención del Estado Nacional; (iv) que a posteriori siguieron grandes inundaciones a punto tal que el gobierno de la provincia de Córdoba decretó la emergencia económica del lugar; (v) que al tiempo de la operación inmobiliaria el campo estaba anegado y que no daba ganancia alguna y; (vi) que la suma en cuestión fue abonada en pesos.

Agregó que el escribano interviniente actuó con suma prolijidad en el acto, quien en forma previa controló exhaustivamente los libros de registro de accionistas, acciones, asistencia a asambleas y actas de asamblea y directorio. Concluyó entonces que resultó comprador de buena fe.

Expresamente controvirtió la versión del demandante al referir en torno a la asamblea: “… el Señor Achinelli estuvo presente, firmó el libro de asistencia y estaba de acuerdo en que otras personas asumieran la representación de Agropecuaria Los Remolinos S.A., por cuanto después de casi diez años de actuación como presidente, no quería seguir actuando, en razón de los constantes pedidos de su socio de que le rindiera cuentas de la actividad societaria, cuentas que jamás rindió …” (fs.82).

De seguido resistió los extremos invocados por el accionante al subrayar esencialmente que éste confundió conceptos legales al introducir normas civiles para fundamentar su postura para actos propios de sociedades comerciales, que no presentó con la demanda sus acciones de modo que quedó vedada la posibilidad de solicitar la nulidad de la asamblea (excepción de falta de legitimación), y que el plazo para hacerlo estaba fenecido habida cuenta que sólo contaba con tres meses desde la fecha de celebración del acto asambleario o, en su defecto desde que se enteró de la misma (excepción de prescripción). Refutó asimismo, la acción pauliana subsidiariamente pretendida.

Ofreció prueba de la tesis mantenida.

(c) A fs. 117/35 “Agropecuaria Los Remolinos S.A.” mediante representación letrada compareció en el pleito, contestó demanda y solicitó su rechazo.

En esencia, cuestionó que para la solución de la contienda sea aplicada la normativa civil pretendida, a la necesidad de aplicación del plexo normativo societario, desconoció la simulación alegada, como también el vaciamiento social argüido y el presunto precio vil por el que se vendiera -según la perspectiva del demandante- el campo.

Del mismo modo, discutió la hipotética nulidad de la asamblea, insistió en la que venta no era nula, y por los motivos que desarrolló expuso que el precedente “Kraft” resultaba inaplicable al casus.

Dedujo al igual que el restante codemandado, las excepciones de falta de legitimación y de prescripción.

Ofreció prueba.

(d) A fs. 93/7 y fs. 144/6 el accionante “Achinelli” contestó las defensas deducidas por los defendidos.

(e) Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, por lo que a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

II. El fallo de primera instancia.

La prueba se produjo conforme la certificación de fs. 611/12 y lo que srge de fs. 623. Las partes alegaron a fs. 665/72 (“Achinelli”); fs. 674/9 (“Agropecuaria Los Remolinos S.A.) y fs. 681/8 (“Lo Iacono”).

A fs.699/710 el primer sentenciante rechazó las excepciones de falta de legitimación y prescripción opuestas, hizo lugar a la demanda y en consecuencia declaró nula: la decisión adoptada en la asamblea general ordinaria del 24-03-99 y la escritura traslativa de dominio celebrada el 08-12-2001. Las costas fueron impuestas la los defendidos vencidos (art. 68  CPr.).

III. Los recursos.

Los demandados quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 725 (“Lo Iacono”) y fs. 727 (“Agropecuaria Los Remolinos S.A.”). Sostuvieron los recursos que originaron la intervención de este Tribunal con las expresiones de agravios de fs. 759/68 y fs. 778/88, replicadas a fs. 793/8.

Cumplimentada la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 813, esta Sala se encuentra habilitada para decidir.

IV. La decisión.

(a) En atención a la similitud de las quejas desarrolladas por los apelant es, las mismas serán descriptas y tratadas en conjunto.

Analizadas las piezas aludidas, colijo que las críticas expuestas transitan -en esencia- por los siguientes carriles: (i) una errónea valoración de la prueba producida en autos de parte del juez a quo; (ii) haber resuelto la excepción de prescripción opuesta con apartamiento de las previsiones establecidas de la legislación comercial; (iii) la imposición de las costas y, (iv) los honorarios regulados a favor de los profesionales actuantes, que consideraron elevados.

Comienzan su embate contra el fallo arguyendo que toda vez que la materia involucrada en autos se cierne en derredor a una asamblea de una sociedad anónima, la cuestión es netamente comercial y -por ello- debe resolverse en la especificad de la materia. Así, refieren que la ley de sociedades en su art. 251 atiende perfectamente la solución, no teniendo que recurrirse a diversos plexos normativos.

En punto a la escritura traslativa de dominio correspondiente al campo (nro.209), refieren que toda vez que ésta se inscribió el 08-12-2001 y que, la publicidad registral reviste carácter erga omnes¸ el plazo bianual de prescripción feneció el diciembre de 2003.

En relación a la aplicación del artículo 4030  de Código Civil, norma utilizada por el primer sentenciante para dirimir la prescripción, exponen que resultó erróneo considerar que el demandante tomó conocimiento del acta de asamblea que renovó el directorio y de la escritura de compraventa del inmueble el 05-05-05, esto es cuando el escribano interviniente arrimó las copias certificadas pertinentes en el pleito criminal. Ello, en atención a que de la documentación aportada por el propio “Achinelli”, surge que éste se anotició del cambio de titularidad del campo el 27-03-03 (fecha inserta en la minuta catastral correspondiente). Así, concluyen que el 30-08-06 (v. escrito inaugural del pleito) la acción se encontraba prescripta.

Agregan que aún sin considerar dicha circunstancia, también cabe arribar a idéntica conclusión si te toma en cuenta la fecha promoción de la causa penal (15-09-04) donde se denunció que el inmueble ya no se encontraba a nombre de la sociedad “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”.

Acometen asimismo al punto III.c de la expresión de agravios contra el análisis de precio del campo efectuado por el juez a quo. Critican que la estimación del precio de venta soslayó que un importante porcentaje del inmueble estuvo inundado durante un largo tiempo, que fueron necesarios varios años para poder explotar la actividad a la que estaba destinado, y que la totalidad de los impuestos, tasas y gastos correspondientes (postes, alambrados, mangas, etc.) debieron necesariamente ser atendidos.

Finalmente, exponen los quejosos: “… el juez a quo me agravia por dos cuestiones, una la de imponerme las costas y la siguiente siendo que estamos ante una cuestión sin apreciación pecuniaria, fija abultados honorarios a cada una de las partes…” (fs.786 vta.).

(b) Liminarmente, destaco que en una expresión de agravios no basta el quantum discursivo sino la qualitae razonada y critica. No resulta suficiente el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar al punto que el recurso debe bastarse a si mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el juzgador, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores SRL c. Griecco María s. Sumario”, del 07/08/90) por no constituir discurso sistemático, que no transita desde una premisa hasta su conclusión mediante el análisis de los elementos probatorios traídos a juicio.

En dicho contexto, resulta dudoso si los escritos de fs. 759/68 (“Lo Iacono”) y fs. 778/88 (“Agropecuaria Los Remolinos S.A.”) cumplen con las exigencias del art. 265  CPr.; pues disentir con la sentencia sin dar razones jurídicas, no es expresar de agravios. Toda queja debe criticar racionalmente las partes del fallo que se estimen equivocadas, las omisiones reprochadas y dar los fundamentos que le permiten sostener una opinión diferente.

En otros términos, debieron las recurrentes especificar con exactitud los fundamentos de sus objeciones; en tanto las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general son inidóneas para mantener la apelación. Es que la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de la apreciada por el juzgador, sin invocar causales de error en la decisión impugnada constituye afirmación dogmática, no consiste en la crítica razonada y concreta que la ley requiere (CNCom., esta Sala, in re, “Atilio M. Rodino SA c. Wire SA s. ordinario del 03/07/95, idem, “Nuland SA c. D”Amelia Roque s.consignación del 01/06/93, entre otros muchos).

Véase que el aspecto medular del fallo transitó por “… determinar si Achinelli estuvo presente en la asamblea unánime celebrada el 24/3/99 mediante la cual se procedió a cambiar de directorio de Agropecuaria Los Remolinos S.A., eligiéndose como directores al hijo y a la esposa de Miguel Ángel Lo Iacono para así determinar si corresponde la anulación de la escritura de fecha 8/12/01 por medio de la cual …(el defendido) … adquirió un campo …” (fs. 704) y al respecto, los apelantes guardaron absoluto mutismo, sin siquiera intentar rebatirlos de alguna manera.

Sin mengua de ello, en tanto las presentaciones en cuestión contienen -aunque deficiente- mínimo desarrollo argumental, se atenderán sus críticas.

(c) Sabido es que respecto a las nulidades de las resoluciones asamblearias, corresponde distinguir entre nulidades absolutas y relativas y; actos inexistentes.

Mientras las primeras, son aquéllas con las cuales deben sancionarse las resoluciones cuyo contenido afecta normas de orden público, régimen societario o derechos inderogables de los accionistas, las segundas aluden a decisiones que están afectadas por vicios formales en el funcionamiento o deliberación, o son del interés particular del accionista o de una categoría de éstos. Por su parte, las inexistentes quedarían configuradas ” … en los supuestos de falta efectiva de la reunión o de formas esenciales para la convocación de reunión de personas …” (Halperín – Otaegui, “Sociedades Comerciales”, 2° edición, ed. Depalma, págs. 755/7), a lo que cuadra aditar que la nulidad de la resolución adoptada presupone -contrariamente a la inexistencia de ésta- que la asamblea realmente se celebró.

Llevo dicho que la noción de orden público es una de las más debatidas en derecho y que bien mirado desde el punto de vista del derecho interno no es otra cosa que un valladar a la autonomía de la voluntad.Es una de las características que se atribuye a ciertas relaciones jurídicas para afirmar la aplicación imperativa, territorial y retroactiva de la ley respecto de dichas relaciones. Así, la ley es imperativa cuando se ha establecido para satisfacción del interés público, en cambio, si se ha instituido en mira de un interés particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramente interpretativa y que puede ser dejado de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda (Borda, G., “Tratado … Parte General”, T. I, pág, 56, 3° edición; idem sentencia dictada por la suscripta como juez de primera instancia in re, “Vistalba SA c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s. nulidad de decisiones asamblearias”, del 12-09-85).

Cabe asimismo destacar que para que una decisión asamblearia sea válida, debe estar dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios (CNCom., esta Sala, in re, “Servia Alfonso c. Medyscart S.A.”, del 09-06-94). Es que ante una decisión resuelta por la mayoría, que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual -atentatorio o no del interés social- pero sí lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos.

Cuando el art.251 de la LS dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, comprende un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas.

También, como se sabe nuestro Código Civil no enuncia los casos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, y tampoco fija pautas expresas de distinción entre y otra categoría. No obstante, la doctrina es conteste que en las nulidades absolutas entra en juego el interés colectivo o general, de modo que se apunta a proteger el interés público de manera “inmediata” y el privado de modo “mediato” (cfr. Belluscio, César Augusto, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 714, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).

Coincido con Halperín cuando sostiene que las nulidades absolutas son las que afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas (Halperín Isaac, “Sociedades Anónimas”, pág. 642, ed. Depalma, Buenos Aires, 1974) y que hay opinión concordante en el sentido de que el plazo de caducidad de la LS: 251, no resulta aplicable al supuesto de decisiones asamblearias violatorias de normas de orden público (Zaldívar, E. y otros, “Cuadernos de Derecho Societario”, 1975, T. II, pág. 393, citado por Otaegui, Julio, “Invalidez de los Actos Societarios”, 1978, ed. Abaco, pág. 395).

En dicho contexto, concluyo que la acción de impugnación de nulidad del art. 251 de la LS no excluye la acción de nulidad del Código Civil de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario.Es que la resolución adoptada como mero instrumento “formal” para la consecución dolosa o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad deben estar excluidas del régimen de impugnación del art 251  LS y sometidas a normas ordinarias de derecho común en materia de nulidades y responsabilidades. Ello, de conformidad con lo previsto en los arts. 15 y 16 del Código Civil, que establecen que el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la Ley 19.550 (CNCom., esta Sala, in re, “Marcenaro, Daniel Horacio c. Enjoy S.A. y otros s. ordinario”, 30-06-04).

En síntesis, está fuera de discusión que en la especie la pretensión del demandante fue incoada después de vencido el plazo trimestral legal (art. 251 LS), mas analizaré la cuestión con las pautas referidas ya que en definitiva es obvio que los derechos y potestades jurídicas deben ejercerse rectamente y en función acorde con la norma moral (art. 953  Cód. Civil). Es que si ello no ocurre, los actos jurídicos dejan de ser tutelados por la norma, porque sus titulares atrincherándose detrás de los límites objetivos y meramente formales del precepto no deben servirse de las facultades surgidas de la ley o convención para el logro de un objetivo inconfesable (CNCom., esta Sala, in re, “Eduardo Forns c. Uantú S.A. s.ordinario” , del 24-6-03 y sus citas).

Volveré sobre el punto.

(d) Realizadas las consideraciones generales que preceden, examinaré la prueba producida en el sub lite, recordando que en esencia la controversia se cierne en derredor a determinar si el accionante estuvo presente en la asamblea cuya decisión de renovar el directorio fue atacada al promover el presente, para posteriormente analizar las consecuencias que proyectó el mentado acto.

El acta número 11, copiada a fs. 35 refiere -en lo que aquí interesa destacar- que: (i) el 24-03-99 fue celebrada la asamblea ordinaria unánime con la presencia de los directores “Miguel Ángel Lo Iacono” y “Alberto Pedro Achinelli”; (ii) el primer punto del orden del día incluyó la designación de dos nuevos directores para los próximos dos años, habiéndose propuesto como tales a “Marcelo Lo Iacono” y “Ana María Ferro de Lo Iacono”, moción aprobada por unanimidad; (iii) el nuevo directorio (pese a que se los consignó como accionistas), esto es “Marcelo Lo Iacono” y “Ana María Ferro de Lo Iacono” fueron escogidos para suscribir el acta.

Por su parte, el acta de fs. 36 da cuenta de la reunión de directorio realizada el 02-06-99 en la cual el presidente de la sociedad “Marcelo Lo Iacono” manifestó que “… ante la imposibilidad de explotar económicamente el inmueble propiedad de la sociedad cree conveniente poner a la venta el mismo con el objeto de no generar más gastos improductivos …”, cuestión que luego de ser aprobada por unanimidad fue encomendada al presidente social.

Asimismo, la escritura traslativa de dominio glosada a fs. 133/7 de la causa penal, informa que el señor “Marcelo Lo Iacono” compareció como presidente de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.” para vender el campo de su propiedad, mientras que “Miguel Ángel Lo Iacono” (su progenitor y demandado en autos) lo hizo por propio derecho y como comprador.

Diversas son las razones por las cuales juzgo que no resulta veraz lo indicado en los documentos aludidos. Me explico.

Establece el art.237  LS, en su último párrafo, bajo el acápite “Asamblea Unánime”, que “la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuanto se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto”.

Como consecuencia de ello, debieron indefectiblemente comparecer al acto los sres. “Miguel Ángel Lo Iacono” y “Alberto Pedro Achinelli” -tal como se indicó en el acta referida-, mas lo cierto es que no sólo no aparece suscripta por el demandante, sino que tampoco se encuentra signada por los accionistas tal como surgiría del punto 3) del orden del día correspondiente. Véase que la misma está refrendada por “Marcelo Lo Iacono” y “Ana María Ferro de Lo Iacono” (directores cuya designación acababa de producirse); por lo que cabe concluir que no puede predicarse con certeza el carácter de asamblea unánime.

Adito a lo expuesto, que no obstante al tiempo de contestar las defendidas expresaron que: “… me informa mi mandante que el Señor Achinelli estuvo presente, firmó el libro de asistencia y estaba de acuerdo en que otras personas asumieran la representación de Agropecuaria Los Remolinos S.A. …” (fs. 82, correspondiente a “Lo Iacono”), y ” … Sin embargo mi mandante asegura que el actor firmó el libro de asistencia a la asamblea y estuvo presente todo el tiempo …” (fs. 123, perteneciente a “Agropecuaria Los Remolinos S.A.) no ha sido aportada ni aún alegada constancia alguna de tal circunstancia.

Del acta de directorio del 02-06-99 supra aludida, se desprende que ante la manifestación del presidente social referida a la imposibilidad de seguir explotando el campo, se decidió su venta.

Sabido es que nuestra legislación societaria reserva al directorio la gestión administrativa, y todos los actos que superen esa noción son competencia de la asamblea de socios. Esto es que aquél no fiscaliza ni toma decisiones de gobierno, sin mengua de gestionar el objeto social y realizar directa o indirectamente todos los actos de representación.De ahí es que se ha resuelto que debe mantenerse al margen de aquellas decisiones que signifiquen cambios de la estructura empresaria que incidan en la continuación del giro de los negocios -como acaeció en la especie con la venta del activo más importante de la sociedad “Agropecuaria Los Remolinos S.A.”-. En otras palabras, todos aquellos actos que importen sustancialmente una modificación trascendente de las pautas que tuvieron en cuenta los socios al momento de celebrar el contrato de sociedad y dotar a la nueva persona jurídica de un determinado estatuto, deben necesariamente ser resueltos por aquellos que resulten ser los dueños del capital social, esto es, por los socios que conforman el órgano de gobierno -asamblea-, que son los únicos legitimados para adoptar decisiones de tamaña envergadura (CNCom., Sala D, in re¸ “Michani Johanna Vanesa c. Migueletes Park S.A. s. incidente de apelación”(ref MJJ50281), del 02-06-09).

Sentado lo anterior, concluyo que en el sub lite los presupuestos fácticos alegados como fundamento de la nulidad impetrada afectan el orden público societario puesto que contraría cabalmente la ley 19.550, porque: a) “Achinelli” fue intencional e indebidamente desplazado del órgano de administración y, b) pese a la mentada irregularidad, el directorio adoptó la decisión de vender el inmueble de la sociedad, excediendo sus facultades; sin que exista constancia de la existencia de una asamblea posterior que hubiera ratificado tal gestión.

Todo ello me persuade de que los defendidos, persiguiendo fines extrasocietarios, han transgredido el interés social que es la causa y el origen del acto jurídico asambleario (CNCom., esta Sala, in re, “Noel, Carlos M. c/ Noel y Cía S.A.”, del 19-5-95) y que los actos impugnados estuvieron dirigidos a menoscabar el interés el accionante, tal como surge de la lectura integral de la presente esta ponencia.

Esta postura, se ha visto corroborada por la decisión firme dispuesta por la Sala E de este tribunal el 24-02-06, cuando al tiempo de examinar cierta apelación en el expediente caratulado:”Agropecuaria Los Remolinos S.A. c. Lo Iacono Miguel Ángel s. medida precautoria”, expresamente resolvió: “… la supuesta participación del pretensor en esa reunión de socios [aludiendo a “Achinelli”] fue desconocida por el mismo y en ella si bien se decidió la designación de nuevas autoridades -decisión que como se dijo o fue denunciada ante al organismo de control y que no le resultaría oponible al actor de probarse que no participó, en virtud de la LS 12- no fue autorizado el directorio a disponer del bien inmueble … Así el acta de directorio considerada por el escribano que otorgó al escritura traslativa de dominio … no era suficiente para autorizar al presidente a la enajenación del bien. Ello, sin perjuicio de que en el instrumento constitutivo de la sociedad se hubiera otorgado facultades de disposición al directorio, en tanto la mentada delegación de funciones aparecería contradictoria con la estructura del régimen societario …” (v. fs. 277/80 del pleito referenciado).

(e) Los extremos fácticos descriptos y las pautas mencionadas al punto (c), forman en mí la convicción necesaria como para concluir que corresponde la aplicación del plazo de prescripción bienal del art. 4030 del Código Civil, toda vez compruebo que los actos fueron desarrollados para la consecución fraudulenta de finalidades personales, de manera tal que éstos no se hubieran constituido sin esos vicios.

Respecto al punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción, advierto un cambio de actitud de parte los apelantes a los largo del proceso.

Véase que expresamente se manifestó que el plazo de prescripción: “… corre desde la fecha de la escritura de venta por cuanto el socio tiene derecho a examinar los libros y papeles sociales … En consecuencia la prescripción se produjo el día ocho de diciembre de 2003 … por cuanto la venta se hizo el 8/12/2001 ….” (fs. 83), mientras que en las expresiones de agravios pertinentes se ha expresado que:”… el a quo toma como fecha de conocimiento por parte de Achinelli el día 5/5/2005 … hecho inexacto y falto de prueba… Cuando el actor inicia la demanda a fs. 52, denuncia prueba docu mental … un certificado de dominio o mejor llamado una minuta catastral. Sobre uno de los márgenes … hay un código de barras … y la fecha 27/03/2003 … Esto implica ni más ni menos que el actor pidió un certificado de dominio … y es ahí cuando toma conocimiento de que el campo le fue vendido al Sr. Miguel Ángel Lo Iacono … De acuerdo a esa fecha … los dos años prescribieron el día 28-03-2005 …” (fs. 761/2 y fs. 780 vta./781, respectivamente).

No cabe que esta Sala conozca acerca de que el cómputo del plazo la prescripción debería comenzar a correr desde la obtención del certificado de dominio del inmueble ya que se trata de una cuestión no propuesta antes del dictado de la sentencia apelada al magistrado y que por ello no motiva la intervención de esta Alzada. Es que la regla general que consagra el Cpr. 277, es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido de que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (Santiago C. Fassi y César D. Yánez, “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, T. 2, p. 500, ed. Astrea 3a, edición actualizada año 1988).

Este tribunal no puede conocer en la cuestión planteada en las expresiones de agravios, ya que no constituyeron una petición propuesta al juez de primera instancia y en consecuencia, carece del primer grado de jurisdicción, lo cual impide su examen. El tribunal tiene vedado tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos de la demanda, contestación o reconvención, en tanto ellos debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal (CNCom., esta Sala, in re, “Empresa Central El Rapido SATA s.concurso preventivo s. incidente de pronto pago por Vilela, Juan Esteban”, de 06-05-98).

No obstante lo expuesto resulta suficiente para rechazar el planteo deducido, subrayo que la fecha indicada en el sticker en cuestión, a lo sumo daría cuenta de la fecha en que fue solicitada la minuta, de la que se desprende según el rubro “Titulares sobre Dominio” que el defendido adquirió el bien, de acuerdo a lo que surge de la escritura nro. 209, del 8/12/01, mas nada predica acerca de la maniobra llevada a cabo para lograr la titularidad del inmueble.

Comparto entonces las consideraciones efectuadas por el señor juez a quo: fue recién al tiempo de obtener copia de la documentación incorporada en la causa penal por el escribano actuante (05/05/05, ver fs. 54 del pleito aludido), cuando el demandante se anotició debidamente de la integridad de la operación que finalmente brindó la ratio para iniciar la presente contienda.

Conclusivamente, juzgo que la acción no se encontraba prescripta al tiempo de promoverla y que cabe declarar nula la decisión asamblearia del 24-03-1999, como así también -como acto jurídico de prosecución de sus efectos- la escritura traslativa de dominio de fecha 08-12-2001.

Ante la solución que propongo a mi distinguido colega por medio de la presente ponencia, el tratamiento de la cuestión referida al precio vil por el que se habría vendido el campo, deviene inoficioso.

(f) Por último, subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c. Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s. ordinario”, del 20-03-98).

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho.La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad -fáctica o jurídica- permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a los defendidos vencidos (Cpr. 68 ).

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (CNCom, esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c. Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario”, del 27-8-89; CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica” , del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas” , del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

V. Conclusión.

Por la estructura expuesta sugiero al Acuerdo rechazar los recursos de apelación interpuestos y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios, con costas (art. 68 CPr.).

He concluido.

El Dr. Juan R. Garibotto dice:

Comparto en su totalidad el muy bien fundado voto emitido por mi distinguida colega, la Dra.Gómez Alonso de Diaz Cordero, que aparece precedido de un exhaustivo examen de los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

Sólo agregaré, so riesgo de fatigar al lector de este veredicto, que declarada nula la asamblea que sirvió de base a la confección de la escritura traslativa del dominio del predio en cuestión, el acto jurídico que resultó plasmado en ese instrumento notarial debe considerarse no sólo -y al igual que aquella asamblea- nulo, sino y también inválido.

Lo explico.

i. La estructura de todo acto o negocio jurídico se integra con elementos -por algunos autores llamados presupuestos, requisitos o condiciones- que admiten ser clasificados en esenciales, naturales y accidentales.

En lo que ahora concierne, cabe señalar que aquéllos llamados esenciales son los que necesariamente deben concurrir para dar existencia a un acto jurídico en general o a determinado negocio jurídico en particular, de modo que la ausencia de todos o alguno de ellos impide la constitución misma del acto.

Estos elementos son necesarios y suficientes para la conformación del acto jurídico:necesarios porque la falta de cualquiera de ellos excluye la existencia del negocio, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia.

Dado que todo acto jurídico importa uno o más sujetos que -mediante una exteriorización de voluntad- se ponen en relación con un objeto en razón de determinados fines, y como esa voluntad supone, por definición, un querer, es posible concluir que son elementos esenciales de todo negocio jurídico (i) el sujeto como persona individual o colectiva, portadora de la voluntad jurídica, que es quien celebra el acto, que es quien lo quiere; (ii) el objeto, materia del negocio, aquello que el sujeto quiere sobre lo cual recae su voluntad; (iii) la causa final; esto es, la razón por la cual el sujeto quiere o – lo que es igual- el fin querido, la finalidad a cuya obtención tiende la voluntad; y (iv) la forma, es decir, el modo como la voluntad del sujeto se exterioriza con relación al objeto.

Como he dicho, elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes para la existencia del acto jurídico, de lo que se sigue que, en lógica estricta, la falta de cualquiera de estos elementos acarrea la invalidez o ineficacia (inexistencia, para algunos autores) del negocio jurídico.

ii. Aquí ha sido probado que quien adujo actuar en representación de la enajenante Agropecuaria Los Remolinos S.A., nunca pudo representarla por emanar tal cualidad de una asamblea de accionistas que, a la postre, resultó ser probadamente nula.

Es así entonces que el acto jurídico celebrado es ineficaz e inválido, por ausencia de uno de los elementos esenciales (el sujeto) para otorgarle validez.

Ineficacia e invalidez que conllevan que el acto jurídico resulte privado de sus efectos regulares con alcance general -erga omnes- precisamente por ausencia de uno de los elementos esenciales para su constitución.

iii.La inexistencia de un acto es la calificación de ineficacia más radical que puede afectar a un negocio jurídico.

La doctrina de la inexistencia del acto jurídico nació en Francia de la mano de Zachariae, Aubry et Rau y Laurent, para quienes el acto al cual le falta un elemento esencial -sin el cual no puede concebirse su existencia- debe ser considerado como no sucedido, siendo pues sólo aparente por ausencia de alguno o varios de sus elementos primordiales. De manera que -al decir de Laurent- tal acto no tendrá sino sólo existencia aparente pues en realidad nada se ha hecho y por ello de él no podrán derivar efectos de ninguna naturaleza.

En nuestro derecho tal doctrina ha sido receptada por Llerena, Machado, Moyano, Llambías, Molinario, Borda, Belluscio, Mosset Iturraspe, Garo, Fargosi, Halperín y Colombres.

En mi opinión es evidente la diferencia que separa al acto inexistente de aquél cuya nulidad se persigue:mientras que la nulidad recae sobre un acto real y que por ser tal cuenta con los requisitos de sujeto, objeto y forma específica o esencial, la inexistencia es una noción conceptual -no legal- que el entendimiento aplica a ciertos hechos que no obstante aparentar ser actos jurídicos no lo son al carecer de algún elemento esencial.

Acota Belluscio que la distinción entre actos nulos y actos inexistentes es fecunda en consecuencias, no sólo porque permite resolver determinadas situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto jurídico con vicios que lo afectan.

Tempranamente la CNCiv Sala A, en u n fallo que puede consultarse en ED 7-341 decidió que “La inexistencia de los actos jurídicos es una categoría conceptual ajena al sistema estrictamente legal de las nulidades, pues mientras estas últimas constituyen sanciones de la ley que recaen sobre actos jurídicos efectivos y reales, que quedan destruídos de los efectos que formalmente hubiesen producido de no mediar el impedimento legal, la inexistencia de los actos jurídicos, más que un principio jurídico es una noción primordial del razonamiento y lógica”.

Véase también el fallo publ.en LL 140-193 del mismo Tribunal, por su Sala C, donde fue dicho que “El acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de suerte que no responde ni aún a la definición genérica que de él da la ley, no bastando, frente a tal eventualidad, sostener que el acto es nulo, sino que es preciso decir que no existe en realidad el acto jurídico, por hallarnos sólo frente a una mera apariencia de acto, de un equívoco, de una simple tentativa de acto que ha abortado; el acto casi ha nacido muerto, es decir, está desprovisto de existencia legal”.

Los autores han indicado las consecuencias que derivan de tal categoría, señalando que (i) la inexistencia del acto puede ser pedida judicialmente por cualquier interesado; (ii) los jueces hállanse facultados para verificarla y aplicar aún de oficio sus consecuencias; (iii) no son aplicables las reglas de los actos nulos o anulables, por lo cual los derechos transmitidos a terceros -aún de buena fe y a título oneroso- en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez comprobada su inexistencia; (iv) por ende el acto inexistente no puede ser confirmado ni procede su conversión.

Las críticas que los autores opuestos a la admisión de la inexistencia como noción autónoma, han formulado, pueden agruparse de la siguiente manera:se afirma que no existe un límite preciso entre la ausencia de uno de los elementos del acto y su vicio o imperfección, de manera que el deslinde entre la invalidez y la inexistencia resulta prácticamente imposible; se señala que, dando a la noción de invalidez la amplitud que merece, la llamada inexistencia queda comprendida dentro de aquélla, por lo cual es innecesario erigirla como categoría autónoma, más aún si se admiten las nulidades implícitas o virtuales; se ha enseñado también que la inexistencia no es admisible por no hallarse consagrada en el ordenamiento de fondo; finalmente se ha aseverado que la inexistencia es un concepto jurídico inútil, porque de él se desprenden los mismos efectos que de los actos nulos de nulidad absoluta.

Mas sea que se adhiera a la doctrina que postula la inexistencia del acto jurídico, sea que se la deseche como categoría autónoma y por ende solo quepa referir la existencia de actos nulos o anulables, parece apropiado hacer referencia a la invalidez del acto jurídico, concepto comprensivo ahora, de sendas posturas doctrinarias.

Empero, tampoco la doctrina resulta uniforme en punto al alcance que cuadra otorgar a tal enunciado.

Una primera tesis que cuenta con el apoyo de la generalidad de los autores, considera que el derecho, por su carácter normativo, impone a los individuos el acatamiento de sus disposiciones y, a su vez, a fin de garantizar su propia existencia, castiga a quien lo viola.

Para ello la ley establece sanciones destinadas a prevenir y reprimir los actos contrarios a la regla jurídica, debiendo entenderse por sanción -en sentido amplio- el proceder impuesto por el ordenamiento al autor de una infracción a un deber jurídico.

Desde este punto de vista, la invalidez opera como medida de prevención para impedir la conducta antijurídica y como remedio jurídico, en cuanto protege y tutela un interés afectado y sanciona al autor del acto contrario a la ley, privándolo de los beneficios que le hubiera reportado el negocio jurídico.Los requisitos que el acto jurídico debe observar para producir sus efectos son impuestos por normas imperativas, y cuando los otorgantes quebrantan esas normas celebrando un negocio viciado, el ordenamiento provoca la invalidez del acto: la invalidez se presenta así como una sanción. En suma, cuando el autor de un acto jurídico incurre en una violación de aquellas normas que fijan los requisitos que el acto debe observar, se hace pasible de una sanción que es la invalidez del acto (cfr. LL 149-561; ED 65-203, 47-178 y 89-341).

Una segunda teoría -seguida entre nosotros por un sector minoritario de la doctrina- parte de la premisa de que la invalidez no constituye el quebrantamiento de un imperativo jurídico, y que cuando la ley determina condiciones de validez de los actos jurídicos, quien no observa esos requisitos no desobedece un mandato de la ley sino que tan solo utiliza un camino inadecuado que lo priva de su tutela (Nieto Blanc, “Nulidad .”; López Olaciregui, “Clasificación de las Nulidades”). Para estos autores, el acto jurídico es producto de la conjunción armónica de la autonomía privada -que se concreta en la voluntad de los otorgantes- y del ordenamiento que la recoge y consagra:si la voluntad no se ajusta a los requisitos que el orden jurídico impone para su eficacia, el ordenamiento no la consagra y ello conduce a la invalidez del negocio jurídico otorgado.

Sobre tal base López Olaciregui define la invalidez como la no producción de los efectos queridos – ineficacia- por disposición de la ley, en virtud de defectos constitutivos.

Es mi parecer que solamente considerando la sanción en un sentido muy estrecho -al modo keinesiano- como la reacción del ordenamiento jurídico frente a la ilicitud, se puede sostener -cual lo hace la doctrina minoritaria- que la invalidez no es una sanción; pues aceptando una noción más amplia de la sanción como consecuencia dañosa atribuida por el ordenamiento a la violación de una norma, es necesario admitir que comprende la invalidez precisamente en cuanto consecuencia por sí desventajosa, atribuida a la inobservancia de las disposiciones relativas a la formación de los actos jurídicos.

Consecuentemente, ha de entenderse a la invalidez como la sanción impuesta por la ley que priva de sus efectos regulares a un acto jurídico, en razón de una causa existente al momento de su celebración.

Y bueno es destacar, como colofón de lo expuesto, que tal invalidación ha de responder a una causa originaria; esto es, a un vicio o defecto esencial existente en el momento de la celebración del acto jurídico.

iv. Llego así, por este camino, a igual solución a la que arribara la sra. vocal preopinante.

Nada más diré.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Juan R. Garibotto. Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs. del libro nº 32 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”.

FRANCISCO J. TROIANI

Buenos Aires, 12 de octubre de 2012.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar los recursos de apelación interpuestos y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios, con costas (art. 68 CPr.).

Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO – JUAN R. GARIBOTTO – FRANCISO J. TROIANI

  1. Noe prado Pérez 26 mayo 2017 de 2:33 AM

    Tengo el mismo problema casi exactamente de igual manera .gracias me sirvio de mucho ,veo q mi abogado está haciendo las cosas bien contesta muy parecido con su contenido de ustedes ,aunque ya estoy un poco desesperado por el tiempo q lleva todo esto….. gracias.

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