Separación y tres años de abstinencia

shutterstock_99083993El año pasado se dieron una serie de posicionamientos en torno al deber de fidelidad después de la separación de hecho establecido en el Código Civil. Los diferentes pronunciamientos mostraron una tendencia a favor de considerar la norma como un instrumento poco útil en orden a los casos que se presentan en la actualidad. Inclusive, la Suprema Corte bonaerense se manifestó en contra. Pero los jueces aún no tienen una determinación al respecto.

En los autos “B. R. A. c/ A. C. É. s/Divorcio”, los integrantes de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, compuesta por Eduardo Zannoni (quien votó en disidencia parcial), Fernando Posse Saguier y José Luis Galmarini, entendieron que para decretar el divorcio vincular por separación de hecho, primero debía cumplirse ese plazo.

En el caso, la Justicia reconvino la demanda de divorcio del marido por la de la mujer, quien lo acusó de adulterio. La prueba fundamental fue que el hombre compartió una habitación de hotel durante tres días con la presunta amante, y la fiscalía entendió que eso constituye una evidencia “cabal” de adulterio.

Zannoni precisó, en primer orden, que “las implicancias de la cuestión resultan de algún modo abstractas si se tiene en cuenta que el hecho habría ocurrido más de un año y medio después de la separación de hecho acordada por las partes, al retirarse el marido del hogar, con la conformidad de la esposa, el 9 de septiembre de 2003”.

Siguiendo la línea que va de acorde a considerar el instrumento legal como fuera de uso, el camaristas afirmó que “de tal modo, como lo tengo dicho en diversos precedentes, la abdicación recíproca del proyecto de vida común mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse -máxime en este caso en que ambos se dispensaron recíprocamente el deber de cohabitación-, implicó que ambos cónyuges aceptaron sustraerse para el futuro del denominado débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión intersexual”.

“Por eso ninguno de ambos podría pretender mantener relaciones sexuales con el otro. Por otra parte, en efecto, no hay prueba suficiente que demuestre que el actor reconvenido mantenía, al tiempo en que se alejó del hogar o desde antes, una relación íntima con la señora K., ni que fuese esa relación la causa del alejamiento”, aseguró Zannoni.

Pero sus colegas se manifestaron de forma diferente. El juez Posse Saguir indicó en su voto que “una vez más se renueva en este proceso el debate acerca de la subsistencia del deber de fidelidad ante el supuesto de la separación de hecho de los cónyuges, haya sido ésta acordada -como en el caso- o unilateral o por abandono de hecho recíproco. Como es sabido, esta cuestión ha generado diversas respuestas tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia”.

El magistrado reconoció que las opiniones de Zannoni le parecían razonables pero en otros casos con particularidades distintas, como las de una pareja que había decidido llevar a cabo el proceso tras 25 años de estar separados de hecho. En esa ocasión, cuando formaba parte de la Sala A de la Cámara Civil, decidió acoplarse a un voto que presuponía las mismas cuestiones que enumeró el vocal que votó en disidencia parcial.

Posse Saguier recordó que “nuestra legislación no contiene una norma similar al inciso 1 del artículo 82 del Código Civil Español -que rigió hasta que se derogó el sistema del divorcio-, que impedía que ante la separación de hecho de los cónyuges, cualquiera de ellos, pudiese invocar la infidelidad como causal de separación personal o divorcio”.

“Se podrá decir que en nuestro país se impone la misma solución, pero lo cierto es que la ausencia de una norma expresa en nuestra legislación es lo que ha llevado, precisamente, a la subsistencia de la controversia doctrinal y jurisprudencial”, explicó.

A su vez, el vocal manifestó que “en el caso en examen, no se trata de una separación de los cónyuges de larga data; por el contrario, está acreditado que la separación de hecho se remonta al 19 de julio de 2003, por lo que, a la época que ilustra el Libro de Pasajeros del Hotel Yporá (entre el 24 y 27 de marzo de 2005), ni siquiera había transcurrido el plazo de tres años a que se aludiera en el apartado anterior, lo que autoriza a sostener, a mi criterio, que la conducta del marido quede también encuadrada en la causal de adulterio”.

Fuente: http://www.diariojudicial.com

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