Si con tratamientos, dietas y actividad física no logró adelgazar, la obra social demandada debe cubrir la cirugía bariátrica.

Partes: A. S. E. c/ OSPE s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 20-sep-2012

Cita: MJ-JU-M-75596-AR | MJJ75596 | MJJ75596

Se ordena a la obra social demandada la cobertura de la cirugía bariátrica reclamada por el amparista, quien presenta obesidad mórbida y se sometió a tratamientos, dietas y actividad física para bajar de peso sin éxito.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al amparo incoado por el actor -quien padece obesidad mórbida- para obtener la cobertura de la cirugía bariátrica reclamada, pues siendo de aplicación lo dispuesto por la ley nacional 26396  y la res. 742/09 , e incorporada que fue la prestación reclamada al Programa Médico Obligatorio, surge que la cobertura médica del actor debe ser prestada por la obra social demandada, siendo a su cargo y con carácter obligatorio la cobertura de las prestaciones que el estado de salud de la accionante requiere.

2.-Son inatendibles los agravios de la obra social demandada en el sentido de que el actor no habría intentado reducir su peso por otros métodos, pues del certificado médico agregado surge que el actor se sometió a tratamiento farmacológico, dietas y actividad física; entonces, tratándose de indicaciones médicas avaladas por un profesional de la salud, el mero desconocimiento sin fundamentos científicos suficientes que permitan demostrar la falta de consistencia de los argumentos vertidos en los certificados médicos, no logra desvirtuar la pretensión reclamada.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil doce, avocados a los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “A., S. E. c/ OSPE s/ Amparo”. Expediente N° 14.081 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 (Expte 50.675) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109  del R.J.N.-

El Dr. Ferro dijo:

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación incoado y fundado a fs. 100/3 vta., por la demandada contra la sentencia de primera instancia de fs. 96 y vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo declaró de tratamiento abstracto la cuestión planteada por el Sr. S. E. A. y ordenó el oportuno archivo de las actuaciones. Impuso las costas a la demandada.

En primer término, el apelante afirma que no ha existido denegatoria, reticencia o acto lesivo de los derechos del amparista pues en todo momento ha recibido todas las prestaciones que hacen a su derecho y que están comprendidas en el PMO, único menú prestacional al que está obligada su mandante en su carácter de Agente del Seguro de Salud.

Refiere a los lineamientos de la res. 742/09 del MS, aplicable al caso de autos.Al respecto, afirma que el paciente no ha cumplido con los requisitos establecidos en la normativa referida, particularmente el seguimiento multidisciplinario para descenso de peso durante al menos 24 meses debidamente documentado.

En consecuencia, agravia a suli .mandante que el juez a quo haya, considerado que desaparecieron las circunstancias que motivaron la acción cuando la controversia sigue en pie ya que la OSPE continúa-firme en su posición respecto de la improcedencia del reclamo del actor pomo haber, cumplido con los requisitos establecidos en la res. 742/09  del Ministerio de Salud.

Por último, cuestiona la condena en costas a su parte.

Por todo ello, solicita se revoque la sentencia, con costas. Formula reserva, del caso federal.

Concedido el recurso de apelacióny corrido el respectivo traslado de ley, el juez a quo declaró decaído el derecho qué la actora dejó de usar para formular su réplica. Elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal, quedaron a fs. 114 en condiciones de dictar sentencia: Providencia que se encuentra firme y consentida.

Examinadas que fueron las constancias de la causa, la sentencia recurrida y los agravios vertidos por el apelante, debe señalarse que asiste razón al demandado por cuanto afirma que el tratamiento de la cuestión de fondo no ha devenido abstracto, ello es así toda vez que se mantiene vigente el interés de las partes en lo que respecta a la declaración de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal del derecho a la salud del actor.

Sentado lo anterior, dable es destacar, en forma prioritaria, que el actor promovió una acción de amparo contra la Obra Social de Petroleros (en adelante, OSPE), como consecuencia de la negativa que sostuvo la demandada ante la solicitud de cobertura de la cirugía bariátrica, by pass gástrico.

Dable es resaltar que no se encuentra discutida en autos la grave patología que presenta el actor, como así tampoco su afiliación a la obra social demandada.

Ahora bien, conforme surge acreditado en autos, Sr. S. E. A.padece obesidad mórbida con un índice de masa corporal (IMC) equivalente a 44; peso 135 kg.; talla 1.75, con antecedentes de obesidad, hipertensión arterial, hipertrigliceridemia y diabetes (v. copia de certificado médico, fs. 2).

Es oportuno agregar que la Organización Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud.

En este contexto, corresponde indicar que el derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.

En igual sentido, procede recordar el criterio sostenido por el Alto Tribunal por cuanto estima que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 , Ley Suprema), ha reafirmado en reiterados pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro

del derecho a la vida-, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV “Asociación Benghalensis y otros c.Ministerio de Salud y Acción Social – Estado nacional [s/ amparo ley 16.986”  del 1° de. junio de V 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del Sr. Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).

Sobre esta base, el máximo Tribunal ha señalado que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan]la vida y la salud de los hombres, según surge de la .Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Rumanos -Pacto de San José de Costa Rica- , del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.

Puntualizando que ese último tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción.

Con similar directriz, aborda la cuestión el profesor Alberto Charzman Birenbaum quien comprende al derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El. derecho a{la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida”.Con esta tendencia, indicó: “¿.cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la

persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud:” La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal, y de las tareas físicas,¿como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones dé la paz mundial y de la seguridad común”. Por lo tanto, se trata cíe un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades. (El destacado me pertenece).

Ahora bien, nuestro derecho internó a través de la ley 23.661  instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica”. Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y ‘rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y .garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación. “(art. 2° ).

Sobre ésta base, en el caso particular de autos, tal como ha referido este Tribunal en similares antecedentes3, no hace mucho tiempo que se abrieron los debates científicos en el mundo del derecho acerca de la obligatoriedad de cobertura de la operación conocida como “by pass gástrico”. Así, en nuestro país él 13 de marzo de 2007, el Sr.Defensor del Pueblo de la Nación, mediante Resolución n° 14/2007 , recomendó al Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios y los recursos institucionales a su alcance para incorporar al Programa Médico Obligatorio la cobertura de técnicas quirúrgicas para el tratamiento de la obesidad y la obesidad mórbida.

Consecuentemente, el 13/08/2008 se sancionó la ley 26.396  (reglamentada por Res. 741/09 del Ministerio de Salud) por medio de la cual se declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre los que se encuentra comprendida la obesidad. Por otra parte, la legislación referida estableció que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud) y determinó que la cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la ley 23.660 recipiendarias del fondo de redistribución de la lev 23.661. las demás obras sociales v organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, v las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga. conforme a lo establecido en la lev 24.754 , incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para la atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades que forman parte del tratamiento integral de la obesidad (v. art. 16  de la ley 26.396 y art. 1 y Anexo I pto.4 de la Res.742/09).

Entonces, hallándose -en el sub examine-demandada la OSPE y siendo de aplicación a este caso lo dispuesto por la ley nacional 26.396 y la resolución 742/09, e incorporada que fue la prestación reclamada al programa médico obligatorio, surge que la cobertura médica del actor debe ser prestada por la demandada, siendo a su cargo y con carácter obligatorio, la cobertura de las prestaciones que el estado de salud de la accionante requiere.

No obstante, considero apropiado efectuar un miramiento en torno a los agravios formulados por la demandada respecto de que la actora no ha intentado

reducir su peso por otros métodos, hecho que descarto pues las pruebas rendidas en el expediente, acreditan lo contrario.

En efecto, advierto que las expresiones de la recurrente constituyen una simple negativa genérica que no ha logrado conmover al suscripto pues del certificado médico agregado a fs. 2, surge que el Dr. Felipe E. Fiólo (especialista en cirugía general) en torno al diagnóstico que presenta el paciente indicó: “.el paciente padece obesidad según consta en su historia clínica desde hace diez años, sometido desde entonces (más de dos años), a tratamiento farmacológico dietas v actividad física, con fracasos reiterados v aumento progresivo de peso (.) según consta en su historia clínica el paciente ha realizado repetidos intentos, mantenidos v supervisados para el descenso (durante más de dos años), no logrando mantener el peso alcanzado.” (v. fs. 2, el subrayado me pertenece).

Entonces, tratándose de indicaciones médicas avaladas por un profesional de la salud, el mero desconocimiento sin fundamentos científicos suficientes que permitan demostrar la falta de consistencia de los argumentos vertidos en los certificados médicos expedidos, no logran desvirtuar la pretensión reclamada.De allí, que no he de poner en duda -tal como pretende :el recurrente- la palabra del profesional que atiende al paciente ya que de sus propios dichos surge

una indicación definitiva y la urgente necesidad de realizarle una cirugía baríatrica al paciente.

Bajo las condiciones fácticas yi legales desarrolladas, los agravios esgrimidos en el escrito recursivo carecen de argumentos jurídicos suficientes tendientes a obtener el rechazo de la cobertura pretendida.

Por estos motivos, propongo al Acuerdo: hacer lugar parcialmente a los agravios esgrimidos por la demandada i.y revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto declaró de tratamiento abstracto la cuestión planteada en autos y ordenó el oportuno archivo de las actuaciones. En consecuencia corresponde hacer lugar a la demandada incoada ponel Sr. S. E. A. y declarar que la decisión de negarle la cobertura de la cirugía baríatrica, constituyó un acto de la OSPE teñido de arbitrariedad manifiesta en los términos del art. 43  de la Constitución Nacional. En efecto, tornar definitiva la medida cautelar decretada oportunamente por el Sr. Juez a quo. Con costas a la condenada vencida (art. 14  de la ley 16.986).

Tal es mi voto.

JORGE FERRO

JUEZ DE CAMARA

El Dr. Tazzadijo:

Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Ferro, por compartir los fundamentos expresados en su voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUES DE CAMARA

Mar del Plata, 20 de septiembre de 2012

VISTOS:

Estos autos caratulados: “A., S. E. el OSPE s/ Amparo”. Expediente N° 14.081 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 (Expte 50.675) de está ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

Hacer lugar parcialmente a los agravios esgrimidos por la demandada y revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto declaro de tratamiento abstracto la cuestión planteada en autos y ordenó el oportuno archivo de las actuaciones. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demandada incoada por el Sr. S. E. A. y declarar que la decisión de negarle, la cobertura de la cirugía bariátrica, constituyó impacto de la OSPE teñido de arbitrariedad manifiesta en los términósxJel art. 43 de la Constitución Nacional. En efecto, tornar definitiva la medida cautelar decretada oportunamente por el Sr. Juez a quo. Con costas a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE

OSVALDO ALEJANDRO TAZZA

JUEZ DE CAMARA

JORGE FERRO

JUEZ DE CAMARA

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del RJN.

Dra. ANALÍA DEFUCHI

SECRETARIA DE LA CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA

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