OSDE debe indemnizar a la viuda por la muerte del esposo al que le diagnosticaron un cuadro digestivo cuando en realidad sufría un infarto.

Partes: C. de R. I. A. c/ OSDE y Dra. P. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Fecha: 29-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74674-AR | MJJ74674 | MJJ74674

Responsabilidad de la prepaga ante la deficiente atención prestada por la médica que atendió en el domicilio al paciente, diagnosticándole erróneamente un cuadro digestivo, cuando en realidad estaba sufriendo una falla cardíaca que derivó en su fallecimiento.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto atribuyó responsabilidad a la empresa de medicina prepaga codemandada y la ordenó a indemnizar los daños ocasionados a raíz de la deficiente atención médica del paciente -quien falleció como consecuencia de un infarto de miocardio-, pues se encuentra acreditado que el proceder de la médica codemandada no ha sido diligente ni prudente -ya que a pesar de la sintomatología que presentaba el paciente, elaboró un diagnóstico errado, lo que permitió el agravamiento del cuadro que derivó en su fallecimiento-, por lo que corresponde atribuirle plena responsabilidad, la que se hace extensiva a la prepaga apelante en orden a tratarse de una persona bajo su dependencia, aunque lo fuera mediante subcontratación.

2.-No cabe reprochar a la víctima ni a sus familiares las horas transcurridas desde la atención por la médica demandada hasta la internación del paciente -quien falleció como consecuencia de un infarto de miocardio-, ya que actuaron bajo la influencia del consejo de la profesional, quien indicó un cuadro digestivo, lo cual para quien es ajeno a la medicina no podía llevar a pensar en la necesidad de inmediata hospitalización.

3.-La empresa de medicina prepaga demandada no puede desobligarse imputando la culpa a un tercero -en el caso, al servicio de atención domiciliaria que dispuso de la ambulancia que atendió al paciente-, en cuanto a que éste no habría conservado y puesto a disposición del tribunal la historia clínica, pues se trata de alguien que actuó por ella.

4.-Frente a un error en el diagnóstico médico, lo que se deberá indagar es si el profesional puso todo el cuidado necesario de un médico prudente y respetuoso de los principios de la ciencia, según la diligencia exigida por la circunstancia o si por el contrario, obró con precipitación, dejando de lado de modo injustificado los métodos de investigación que la ciencia ponía a su alcance, en cuyo caso responderá por las consecuencias de su acción, si de ella se hubiere derivado un daño.

5.-Se impone a los médicos y a los establecimientos desplegar la actividad procesal tendiente a la acreditación de su correcto proceder; no porque se presuma su culpa, lo cual sería severamente violatorio de la garantía de inocencia (art. 18  CN.), sino porque son quienes se encuentran en mejor posición para acreditar la verdad de los hechos, en especial porque suele tratarse de cuestiones complejas y de difícil comprobación para el damnificado.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, provincia de Buenos Aires, a los 29 días del mes de agosto de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. LLobera y Carlos Enrique Ribera y, para dictar sentencia en el juicio: “C. de R., I. A. c/ O.S.D.E y Dra. P. s/Daños y Perjuicios” y habiéndose practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168  de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263  del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. LLOBERA DIJO:

I. Antecedentes

Las presentes actuaciones se inician con motivo de la demanda por daños y perjuicios promovida por I. A. C. viuda de Reggi contra “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE BINARIO) y contra la médica M. P.

La actora relata en su escrito inicial que su esposo, Bruno Reggi falleció como consecuencia de un infarto de miocardio el 13 de agosto de 2005. Manifiesta que en aquella fecha, cerca de las 12 hs. de la noche, su marido comenzó con arcadas y fuertes dolores en el pecho, por lo cual llamó inmediatamente a OSDE, demorando la asistencia poco más de una hora; la médica que concurrió en la oportunidad era la codemandada M.P., quien revisó al paciente en forma incompleta -según refiere-, ya que no le tomó la presión arterial, ni le aplicó el estetoscopio, adjudicando los síntomas a un proceso digestivo; con el correr de las horas el malestar se agudizó por lo que en la mañana concurrió al “Sanatorio San Lucas”, donde le diagnosticaron “infarto anterior extenso de 12 horas de evolución con KK C de ingreso (infarto agudo de miocardio)”. Añade que debido a la severa falla cardíaca, por compromiso de la función ventricular izquierda, ingresó a hemodinamia para un intento de revascularización con colocación de “stent” en artería descendente anterior; pese a que en el nombrado centro médico recibió un muy adecuado seguimiento aparecieron múltiples complicaciones (cardíacas, respiratorias, infecciosas y renales), que concluyeron con su vida el día 1º de septiembre de 2005 (fs. 4/13).

“O.S.D.E” – Organización de Servicios Directos Empresarios, contesta demanda; niega todos y cada uno de los hechos que no sean expresamente reconocidos y da su versión al respecto (fs. 243/265). Solicita la citación como tercero de “Auxi-Therapia S.A.”, de la cual se la tiene por desistida ante su inacción (fs. 407). Solicitó que se rechace la acción.

También se presenta la médica María Pollice, quien al contestar la demanda niega todos y cada uno de los hechos que no reconozca de modo expreso (fs. 348). Argumenta que el día del hecho concurrió al domicilio de Reggi acompañada por Miguel Esteban Melo (conductor del móvil de “Therapia S.A”). Expresa que diagnosticó un problema digestivo en el paciente, entregándole una receta e indicaciones por escrito. Pide el rechazo de la demanda.

II. La sentencia

El sentenciador consideró probada la deficiencia en la atención del paciente, por diagnóstico equivocado, admitió el reclamo y fijó una indemnización para atender los rubros pretendidos, con más intereses y costas.

III. La apelación

La parte actora apela la sentencia (fs.591) y expresa agravios (607/618) los que no son contestados por sus contrarias.

La demandada OSDE apela (fs. 594); expresa sus agravios (fs. 603/605), los que son respondidos por la accionante (fs. 627/630).

La codemandada María Pollice también apela (fs. 597) y su recurso se declara desierto por no haber expresado agravios (fs. 626).

IV. Los agravios

1. Falta de imparcialidad

a) El planteo

i. OSDE expresa que el Señor Juez se empeñó en arribar a la sentencia mediante frases como “sana crítica”, “no resulta verosímil”, “existió precipitación de la médica que atendió al paciente”. Señala que la determinación de un diagnóstico por el profesional médico está orientada a establecer un rumbo de acción de acuerdo a la información que se puede obtener del paciente o de los familiares que se encuentren en el lugar; en el caso la médica Pollice dedujo que se traba de un cuadro digestivo por los pocos síntomas que tenía Reggi, mayormente vómitos; que nadie se colocó en el lugar de la médica para intentar un ensayo de la situación; que el sustento de la sentencia son los dichos de un perito, que en su criterio no pudo responder en forma concreta la impugnación que efectuó su parte y en el análisis de lo sucedido en el Sanatorio San Lucas donde el paciente falleció diecisiete días después; que cuando los síntomas predicen una cosa sería negligente hacer otra; que no se puede hacer futurología. Señala que el mismo perito reconoce que el dolor de infarto agudo de miocardio se puede esconder en un cuadro digestivo, pero se queja de que ello le baste para que aquél presuma otra cosa; cuestiona que el experto indique que lo prudente hubiera sido trasladar al paciente para ser atendido, pues su parte considera que el cuadro no lo ameritaba, pues se trataba de un cuadro digestivo sin mayores síntomas.Plantea cómo no se ha considerado la demora de la familia, más de doce horas, para decidir la internación de Reggi. Agrega que no tiene incidencia lo asentado en la historia clínica del Sanatorio San Lucas “… paciente … con doce horas de evolución …”, porque ello no surge de un hallazgo médico sino de la declaración de ingreso que toma el personal de la institución.

ii. La parte actora responde los agravios reseñados señalando la falta de consistencia de la queja de la accionada sobre el criterio de la sana crítica utilizado por el sentenciador. Señala que la fatalidad pudo ser evitada, pero que hubo inexplicable demora de la ambulancia, error manifiesto e insoslayable de la profesional en cuanto al diagnóstico y falta de derivación del paciente a un centro asistencial, tal como lo señala el perito médico designado en la causa.

b. El análisis

i. La imputación a la demandada

En las presentes se encuentra admitido tanto que la médica María Pollice atendió a Reggi como que lo hizo en virtud del vínculo asistencial que éste tenía con OSDE.

El hecho alegado sobre el cual debe versar la prueba, es si efectivamente la profesional diagnosticó en forma idónea la dolencia que lo aquejaba y si, en consecuencia la prescripción fue la adecuada al caso.

Debe determinarse asimismo, si el fallecimiento del paciente que se produjo días más tarde, tiene vinculación con la atención médica brindada por aquella.

ii. El enfoque jurídico

La relación que se establece entre el paciente y el médico se considera como una obligación de medios y no de resultados, en virtud de la cual se compromete a asistir al paciente con prudencia y diligencia (CCivCom. Mar del Plata, causa nº 111.888, 12/6/2001, “Oyanguren Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia”, JUBA B1403364; CCivCom. 2º La Plata, Sala III, causa nº 94.894, del 17/4/2001, “Pérez, Ascensión c/ Cancinos, Jorge S.”, JUBA B353346; CCivCom.Lomas de Zamora, causa nº 52.340 del 21/3/2002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro”, JUBA B2550292; CCivCom. Mar del Plata, Sala II, causa nº 125.501 del 28/8/2003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos”, JUBA B1403955; esta Sala, causa nº 92.388, “Garrote de Galván, Estela c/ Municipalidad de San Isidro”, entre muchas otras). Esto, más allá de la controversia referida a si, cuando ella se origina en la asistencia en un hospital público, encuadra en lo contractual o extra-contractual, cuestión que en el caso de autos no adquiere relevancia por haberse atendido en una institución privada.

Para que prospere una acción por mala praxis médica, se requiere que se cumplan ciertos requisitos. Por una parte la prueba de la existencia de un daño cierto; asimismo, acreditar la negligencia, impericia o que el profesional que intervino no arbitró todos los medios con los que cuenta la ciencia médica para atender el caso.

Para una correcta decisión de esta causa, considero necesario evaluar la responsabilidad en orden a lo establecido por los arts. 512  y 902  del Código Civil. Ello por cuanto el sistema que establece el primero de los artículos citados, que impone apreciar la culpa en concreto, se correlaciona con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar; se debe ponderar todo ello sin caer en una especial culpa profesional médica.

La pauta de evaluación del art.902 del Código Civil, resulta compatible para graduar el límite de la previsibilidad, en función del deber de obrar con el máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas, con la mayor obligación que resulte de las posibles consecuencias de los hechos.

Esa obligación del médico resulta, no sólo de la armoniosa conjunción de las citadas normas del Código Civil, sino que también ha sido contemplada por el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina, cuyo artículo 110 inc. b) establece que es responsable de sus actos cuando por negligencia, impericia, ignorancia o abandono inexcusables, causa algún daño (Rev. AMA/ Mayo-Junio 1976, p. 17).

Sobre esta cuestión, la Suprema Corte Provincial ha dicho que en los juicios en los que se imputa responsabilidad médica por mala praxis, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento, pues aunque ese resultado no fuere el esperado, no compromete responsabilidad alguna, si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (SCBA, Ac. nº 81.491 del 16/7/2003, JUBA B26798).

iii. El diagnóstico

El diagnóstico es l a serie de actos médicos que tiene por objeto recoger todos los signos susceptibles para informar al médico la situación del enfermo y mediante su interpretación, deducir del conjunto de hechos comprobados cuál es la naturaleza de la afección que padece. Consiste, también, en encajar esa situación particular en un cuadro patológico conocido (Quintana Ferguson, “La responsabilidad civil del médico”, Madrid, 1949). Es el primer acto que debe realizar el profesional, para luego emprender el tratamiento adecuado. Por ello, puede afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas: la primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento (Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil médica.Error en el diagnóstico patológico”, L.L., 3/11/99, p. 8; CNCiv., Sala D, “Fiocchini, Pablo E. c/ Rodríguez, J. s/ Resp. Prof.”, causa nº 90.841/92, 11/10/02).

Constituye un acto de vital importancia en la actividad médica curativa, pues a partir de él se elabora todo el plan de trabajo posterior o, más precisamente, el tratamiento a desarrollar.

Frente a un error en el diagnóstico, lo que se deberá indagar es si el profesional puso todo el cuidado necesario de un médico prudente y respetuoso de los principios de la ciencia, según la diligencia exigida por la circunstancia o si por el contrario, obró con precipitación, dejando de lado de modo injustificado los métodos de investigación que la ciencia ponía a su alcance, en cuyo caso responderá por las consecuencias de su acción, si de ella se hubiere derivado un daño.

Así como hay errores de tratamiento, también los hay de diagnóstico. Estos últimos se deben a la ignorancia, a fallas de apreciación, a un examen insuficiente o a una equivocación inexcusable.

En general, la jurisprudencia se ha mostrado restrictiva para admitir simples errores de diagnóstico o de tratamiento como fuentes del deber de indemnizar, a condición que no se trate de especialistas. Así, no se responde por error de diagnóstico ante un caso científicamente dudoso o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto formulando diagnóstico de acuerdo con reglas autorizadamente aceptadas o si no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia (Causa nº 84.489, “Rozalez, Emiliana y Ots. c/ Centro de Salud Norte Y Otros s/ Daños y Perjuicios”).

Queda claro así, que el error de diagnóstico para generar responsabilidad debe ser grave e inexcusable (esta Sala, 30/5/89, Doctrina Judicial, 1989-2-536).

Ahora bien, no todo error de diagnóstico implica culpa puesto que queda excluido el error excusable, regulado por el art.929  del Código Civil, el cual hace referencia a una razón admisible para errar. Sólo por excepción, cuando el médico asuma una obligación de resultado al formular un diagnóstico -análisis de laboratorio- el simple error no puede resultar excusable. Se ha dicho que el médico tampoco responde por un error de diagnóstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad (CNCiv., Sala C, 20/10/76, E.D. en disco láser Nº 126.040; CNCiv., Sala A, 29/7/77, E.D. en disco láser Nº 126.041; CNCiv., Sala C, 10/12/81, E.D. 98-576; CNCiv., Sala G, 28/12/89, E.D., 138-429; CNCiv., Sala E, 31/5/96, L.L., 1996-D, 705).

Es que el error de diagnóstico no es imputable si se han tomado todas las medidas para evitarlos y no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia, no pudiendo exigirse al profesional más que al promedio de los médicos, salvo que se tratara de un especialista (CNCiv., Sala A, 29/7/77, E.D., 74-563).

La semiología es una rama del saber en la que predomina la materia opinable, por lo que resulta dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo que no lo es (CNCiv., sala B, 22/12/64, E.D. en Disco Láser Nº 126.029). Más aun, siendo que el tratamiento no es un proceso lineal, sino que se halla sujeto a múltiples alternativas en las que son posibles avances o retrocesos, cambios de diagnóstico y de terapia (CNCiv., Sala A, 6/8/75, E.D.en disco Láser Nº 126.031) debe extremarse el análisis acerca del error en su formulación.

Es decir, el médico será responsable en razón de su culpa cuando exista un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco de apreciación es subjetivo por tratarse de materia discutible u opinable, no podrá inferirse la culpa (Bueres, A. J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, 1992, T 2, p. 154, pár. nº 54-e; Trigo Represas , F. A., “El carácter algo conjetural de la medicina y la configuración de la mala praxis médica”, en diario La Ley del 18/7/97, p. 8).

iv. La carga probatoria

La carga probatoria pesa, en principio, sobre la parte que invoca la mala praxis.

El objeto de la prueba en el proceso dispositivo, serán los hechos jurídicos alegados como sustento de las demandas, defensas o excepciones, entendiendo por tales los principales alegados y también los secundarios que se encuentren genéricamente comprendidos en los primeros. Es decir, y a diferencia del sistema inquisitivo, quedan fuera de la investigación los hechos no alegados por las partes al trabarse la controversia.

Esto es así, porque las normas jurídicas constituyen un mandato que debe aplicarse frente a determinadas situaciones de hecho. Estas últimas deben recrearse a través de un proceso, con la finalidad de formar convicción en quien deberá sentenciar, de que tales hechos han tenido lugar y de tal modo imponer la aplicación de aquél.

En consecuencia es necesario que en el proceso se logre recrear la situación fáctica acaecida y la demostración de su coincidencia con el supuesto contemplado en la norma para asignarle las consecuencias jurídicas en ella previstas.

Así el art. 375  del C.P.C.C. prescribe que cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su petición.

Por esto los hechos constituyen el objeto de la prueba judicial.A través de ella serán recreados en el expediente, adquiriendo una vida propia más o menos coincidente con la verdad ocurrida.

La prueba por lo tanto tiene como fin formar en el juez la convicción sobre la ocurrencia o no de un determinado hecho.

Lo expresado lo es sin perjuicio de que el concepto de prueba judicial no es unívoco. Comprende el resultado de la actividad llevada a cabo por las partes y por el juez, las fuentes utilizadas para lograr aquellos resultados (Ej. testigos) y la actividad, procedimiento o medios para producirlos (declaración del testigo). Así lo ha entendido esta Sala en los autos “Herrera Cabrera, Mitchel Franklin C/ Municipalidad del Pilar” (causa nº 100.375), entre muchos otros.

Sin embargo, es necesario destacar que, en el ejercicio del arte de curar, los médicos son responsables de las faltas que cometen si ellas resultan de la inobservancia de las reglas comunes de prudencia y atención; ello por cuanto la negligencia consiste en hacer algo que no debió hacer u omitir lo que debido, o el defecto en el grado requerido de cuidado, habilidad profesional o diligencia (“Acosta, Graciela c/ Manuale, Alberto”, 02/09/1994, J.A., 1995-II-494, Lexis Nexis nº 952.124).

Esta tesis no afecta en modo alguno el derecho de defensa del profesional. El mismo se halla garantizado no sólo por la posibilidad de señalar la incorrección de la postura del actor, sino de justificar que en el diagnóstico y tratamiento brindados no se incurrió en aquellas conductas reprochables que llevaron a un incorrecto diagnóstico o tratamiento.

Por esta razón, en causas como la presente, la parte demandada, tiene la obligación de poner a disposición del Tribunal, todos los elementos de convicción que disponga; se exige una conducta de cooperación al profesional imputado de mala praxis (CCivCom.Lomas de Zamora, causa nº 52.340, 21/3/2002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría”, JUBA B 2550292).

El médico tratante, debe acreditar que realizó todo lo que correspondía en función de las características del cuadro que presentaba el paciente y los medios disponibles.

Esto es así porque en principio nadie mejor que el médico y en su caso, el centro asistencial, para conocer y disponer de los medios de prueba necesarios para que aquello se acredite en el expediente.

Este criterio, de colaboración en la acreditación de los hechos, cualquiera sea el rol de la parte, es conocido como de las “cargas dinámicas”, sustentado por la moderna doctrina procesal, cuestión que bajo diversas formas ha sido tratada ampliamente por la doctrina (Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 241; Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs.As., 1987, p. 324; “Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “El derecho probatorio posible y su realización judicial”, Rubinzal – Culzoni, 1990; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad profesional” en Reformas al Código Civil, Abeledo – Perrot, 1995, p. 169).

Pese a ello, esta doctrina tampoco puede hacernos olvidar la premisa impuesta por el art. 375 C.P.C.C., en especial cuando la actora no ha llevado a cabo ninguna prueba relevante o incurre en negligencia en su producción.

Es que la responsabilidad de la prueba en los procesos de sistema dispositivo, recae de modo principal sobre las partes y no depende sólo de su condición de accionante o demandado.

Se relaciona con la situación en que se ubica cada una en el proceso y a ella incumbe proponer e impulsar las medidas pertinentes, para que en tiempo oportuno produzcan el efecto buscado.A través de su actividad deben lograr la acreditación del hecho invocado, sea como sustento de la acción o de la defensa.

Parece justo que en los supuestos donde el develamiento de la verdad está al alcance de ambas partes, se requiera una actitud positiva de ellas con el fin de que aquélla sea esclarecida (CNFCC, Sala III, 22/4/03, “Contreras c/ SEGBA” , E.D. 205-24).

No obstante, ese dinamismo probatorio nunca podrá traspasar el límite que impone el art. 18 de la Constitución Nacional, por lo cual mal podría exigirse el planteo por el propio demandado de puntos periciales que sepa le serían adversos. En este sentido es mi parecer que sólo se puede requerir al accionado el máximo de colaboración para acreditar todo aquello que permita poner en evidencia la corrección de su proceder.

Tampoco puede pasarse por alto que en el campo de la actividad médica rige el principio de discrecionalidad; éste se manifiesta en la libre elección que debe reconocerse al profesional para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las características particulares del caso y a las reacciones específicas de los pacientes sometidos a un tratamiento, dado que no todos los organismos responden exactamente de la misma forma. En razón de ello y no obstante el sistema de las cargas dinámicas, se sostiene que no puede dejarse de lado el axioma de que quien pretende una reparación con sustento en el mal desempeño del facultativo, debe demostrarlo (CNCiv., Sala A, 8/7/97, J.A., 2000-IV-187, secc.índice nº 44).

Del mismo modo ante la insuficiencia probatoria cabe recurrir al principio general en la materia, cual es que la carga de la prueba de la culpa profesional recae sobre el paciente; este no puede dejarse de lado en forma absoluta por el significativo relieve que se confiera a la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

En función de la precitada doctrina, con los límites que estimo le caben y que he mencionado, se impone a los médicos y a los establecimientos desplegar la actividad procesal tendiente a la acreditación de su correcto proceder; no porque se presuma su culpa, lo cual sería severamente violatorio de la garantía de inocencia (art. 18 Const. Nacional), sino porque son quienes se encuentran en mejor posición para acreditar la verdad de los hechos, en especial porque suele tratarse de cuestiones complejas y de difícil comprobación para el damnificado (CNCiv.Com., Bahía Blanca, Sala I, 3/12/98, J.A., 1999-III-556; CNCiv., Sala D, 26/2/1999, J.A., 1999-IV-585; C.S.J.N., 24/11/98, J.A., 1999-III-331 -voto del Dr. Bossert -; C.S.J.N., 2/6/1998, J.A., 2000-IV-187, secc. índice, nº 40; esta Sala, causas n° 92.388, 103.445, entre otras).

Sobre esta relatividad de la condición de actor o demandado a los fines de la prueba, se ha dicho con claridad que evita la aplicación mecánica de conceptos, como puede llegar a serlo incluso el de “pruebas dinámicas”, que la carga la define la situación en que la parte se coloca en el juicio; por ello si la parte demandada hace afirmaciones de descargo o presenta una versión distinta de los hechos soporta la carga de probarlos, no así cuando sólo se limita a negarlos (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., Tomo 2, Ed. Astrea, Bs.As., 1987, p.325). Ello sin olvidar que un hecho puede ser presentado en forma positiva o negativa, según la habilidad retórica de quien la formule (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., p. 321).

En el caso específico de la mala praxis médica, la negativa a la deficiente atención que se oponga en una defensa, lleva implícita la afirmación de que el paciente estuvo adecuadamente tratado. Esto impone la acreditación de esta última circunstancia, sin perjuicio de que la actora también deba instar lo necesario para acreditar la veracidad de su posición.

Ello, sin olvidar que el sistema de la carga dinámica de la prueba, no elimina el concepto de culpa subjetiva ni el principio de inocencia y que en la materia específica no existen presunciones legales de hecho.

v. La pericial médica

En razón de la naturaleza de la cuestión debatida, la pericia médica es la prueba relevante, pues asesora al juzgador en temas que escapan en forma absoluta a su formación profesional (arts. 902 y 512 del Código Civil; CCC1º, Mar del Plata, Sala II, causa n° 111.888, 12/6/2001, Reg. n° 196/2001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia”, JUBA B-1403364; ídem, causa n° 125.501, 28/8/2003, Reg. n° 568/2003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos”, JUBA B-1403955).

Por ello, para resolver esta cuestión resulta de una importancia decisiva recurrir, ante todo al informe pericial realizado por profesional idóneo en la materia.

Teniendo a la vista el referido dictamen, corresponde atenerse a las conclusiones allí vertidas por el perito designado de oficio, a menos que surja en forma manifiesta la incompetencia del experto o que los fundamentos brindados en su dictamen, ponderados a la luz de la sana crítica, las observaciones de las partes, y los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de clara insuficiencia (CNCiv. Sala I, 7/3/2000, D.J. Año XVI n° 45, Bs. As., 4/10/2000, p.322; esta Sala, causas nº 80.419, 93.308 entre otros).

Si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, éste no puede apartarse de él de modo arbitrario. En tal sentido deberá tomar en consideración: a) la competencia del perito; b) los principios científicos en que se funda; c) la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica; d) las observaciones formuladas por las partes y e) los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Estos conceptos, no significan aplicación mecánica del dictamen del perito, sino que existe obligación del juez de valorar dicha prueba conforme las pautas que en tal sentido le impone el art. 474  del C.P.C.C. Luego de esta valoración podrá o no apartarse de aquellas conclusiones, ya sea en forma total o parcial. Para ello deberá aducir razones de entidad suficiente, es decir, esgrimir razones muy fundadas porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., p. 524).

La circunstancia que el juzgador haya hecho referencia a las pruebas que le han servido en forma más decisiva para arribar a la conclusión, no presupone ni permite afirmar que las otras no hayan sido analizadas dentro del marco del art. 384  del C.P.C.C, tomando el proceso en su desarrollo global y no a través de la valoración de cada uno de los elementos probatorios. El juez es soberano en la apreciación de la prueba, sin que esté obligado a expresar en la sentencia la valoración de todas y cada una de ellas, sino solamente de las que estimó con entidad suficiente para formar convicción.

Con motivo del hecho que nos ocupa se han realizado dos periciales médicas. En una de ellas (fs.541/544) el perito expresa que “En general el dolor es el síntoma dominante del infarto de miocardio en la mayoría de los casos; sus características son similares en cuanto a calidad, localización e irradiación al de la angina; no obstante, suele ser más intenso y prolongado. De cualquier forma, la intensidad del dolor y en general la gravedad del cuadro son muy variables y no guardan relación con la extensión e importancia de la necrosis … Alrededor del 25% de los infartos de miocardio no se reconocen clínicamente; la mitad de ellos cursan en forma asintomática y el diagnóstico se realizada de forma retrospectiva al registrar ECG; en el resto, el dolor es atípico o no está presente, pero pueden observarse otras manifestaciones clínicas debidas al síndrome vegetativo o a alguna de las complicaciones del infarto. La exploración física es muy variable; durante los episodios de dolor, el paciente se encuentra pálido, sudoroso e intranquilo. El pulso suele ser rápido, excepto si existe bradicardia (muy frecuente durante las primeras horas) o bloqueo AV. La presión puede ser normal e incluso detectarse hipertensión secundaria de una descarga adrenérgica. 2) La inexistencia de la historia clínica pre-hospitalaria no permite establecer en forma fehaciente los hallazgos de la profesional, de acuerdo al desenlace de la afección del occiso es verosímil asociar los signos y síntomas presentados por el mismo con un infarto de miocardio”. Asimismo al responder el punto 9 expresa “Si bien no consta documentación de la actuación de la profesional, el cuadro clínico que detectó, con manifestaciones de orden digestivo, es una de las formas en que un infarto de miocardio podría exteriorizarse. La evolución posterior confirma el diagnóstico” (fs.542/543).

Como he mencionado OSDE se queja de que se arribe a una conclusión por el perito médico en razón de que no se cuenta con la historia clínica correspondiente a la actuación de la médica Pollice.

Ahora bien, como se verá mal puede agraviarse la apelante por tal carencia desde que estaba a su cargo disponer lo necesario para que aquél documento estuviese disponible para demostrar que la atención fue la adecuada; ello sin perjuicio de la responsabilidad por tal conservación le corresponde a quien se había contratado el servicio de ambulancia.

En el orden nacional, la ley 26.529  (Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado – B.O., 20 de Noviembre de 2009), define a la historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud (fs. 12). Asimismo dispone que “El contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad …” (art. 13). “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar:a) La fecha de inicio de su confec ción; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.” (art. 15). “Forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.” (art. 16). “La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del depósito”, y normas concordantes.La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación.” (art. 18). “Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132  -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.” (art. 21 ).

En nuestro ámbito, el decreto provincial 3.280/90  (17/8/90) que reglamenta la Ley 7.314 (“Habilitación de establecimientos privados asistenciales o de recreación”, B.O. 3.10.67, ADLA XXVII-C-3287) fija en su art. 11 inc. 3, en quince años el plazo por el cual los establecimientos asistenciales y para discapacitados deben conservar las historias clínicas (art. en el ámbito provincial.

A su vez, el Código de Ética Médica de la Asociación Médica Argentina (AMA), establece que la historia clínica debe ser un instrumento objetivo y comprensible por terceros, y no sólo por quienes escriben en ella (Art. 168 ); es de suma importancia por tener carácter probatorio ante la ley y por razones económico-administrativas (Art. 169); debe ser redactada y firmada por el mismo médico que realizó la prestación, consignándose cuando un colega remplace a otro (Art.170); debe ser legible, sin tachaduras, no se debe escribir sobre lo ya escrito, no debe ser borrada, sin dejar espacios en blanco y ante una equivocación debe escribirse ERROR y aclarar lo que sea necesario, no debiéndose efectuar añadiduras entre renglones (Art. 171 ); debe ser foliada y con el nombre del paciente, del miembro del Equipo de Salud y la fecha, consignándose los horarios de las prestaciones que se realicen y fundamentalmente un preciso detalle de las condiciones en que ingresa el paciente (Art. 172); debe hacerse una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se vayan practicando, y en el supuesto que se arribare a un método invasivo, una descripción plena de todos los síntomas que aconsejaron practicarla, todo en forma contemporánea a las distintas prestaciones que se vayan realizando (Art. 173); ha de dejarse constancia detallada de las interconsultas, registrando la opinión que resulte de ellas (Art. 174 ); contendrá un detalle de la información suministrada al paciente y/o familiares y respuestas que va teniendo el paciente frente al tratamiento, ya sea médico o quirúrgico (Art. 175); no deben omitirse datos imprescindibles para mejor el tratamiento aunque los puedan ser objeto de falsos pudores o socialmente criticables (Art. 176); debe constar el libre Consentimiento Informado firmado por el paciente, la familia o el responsable legal (Art. 177 ); la redacción defectuosa es un elemento agravante en los juicios de responsabilidad legal (Art. 178); se le reconoce un derecho personalísimo respecto a su contenido y anexos clínicos, cuyo único titular es el paciente, y por otra parte, la negativa a entregársela a su propio titular puede dar lugar al resarcimiento del daño causado (Art.179 y 180 ); el médico y/o sanatorio son los custodios de la Historia Clínica, la desaparición de ésta o su falta de conservación, entorpecerá la acción de la justicia, al tiempo que le quita la posibilidad al médico tratante y al mismo sanatorio, de una oportunidad invalorable de defensa en juicio; y además, el custodio de la misma deberá responder por esta situación (Art. 181); por ello debe garantizarse la preservación del secreto médico y la Historia Clínica no debe ser expuesta a quienes tengan otros intereses que no sean los puramente profesionales (Art. 182); es ético respetar el mandato judicial que ordene su presentación (Art. 183); deberán implementarse sistemas de seguridad en el uso de la historia clínica computarizada, para asegurar la inalterabilidad de los datos y evitar el accionar de violadores de información reservada (Art. 185 ).

De lo dicho se desprende la enorme importancia que tiene la Historia Clínica para resolver casos como el presente y de la responsabilidad que pesa sobre los prestadores con relación a su confección y custodia.

La “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, por ello se ha dicho que cuando la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico, pesa sobre estos también carga de la prueba (CNCiv., Sala D, “Calcaterra, Rubén y otra c/ Municipalidad de Buenos Aires”, 1990/05/24, L.L., 1991-D, 469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso – DJ, 1991-2-994 (SJ 461); esta Sala, 2-9-97, “Zapatero, Alfredo c/Alberti, Jorge y/o s/daños y perjuicios”).

La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico (CNCiv., Sala H, “Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc.y otros.”, 1995/06/21, L.L., 1997-E, 1007 (39.771-S) – DJ, 1997-3-789, SJ. 1429, CNCom. Sala B, “R., S. y otro c. Sanatorio Mitre y otro”, 1998/11/11, DJ, 19991383), lo cual ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que ello no es una presunción absoluta, ya que debe ponderarse en relación a los antecedentes del caso y las pruebas aportadas por las partes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, “Navarro, José M. c/ Obra Social del Personal de la Industria Textil Ospit y otro.”, 1996/11/06, L.L., 1997-B, 802 (39.386-S) – DJ, 1997-1-953, SJ. 1295; CNFed. Civ. y Com., Sala III; “Cantero Zaracho, Erenia c/ Obra Social del Personal de la Industria Textil y otro”, 1995/11/24, L.L., 1996-B, 735 (38.612-S). No obstante ha de tenerse en cuenta que “Tal criterio se condice con la exigencia al médico, o al instituto asistencial, de una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su “no culpa”, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia. Por eso, la omisión de acompañar la historia clínica, que supone una grave irregularidad, es suficiente para generar una presunción judicial de culpa. De acreditar su diligencia en la atención del paciente” (CNCiv., Sala D, “Wasser de Reyes, Ester M. c/ Hospital Italiano”, 1997/05/28, L.L., 1998-C, 956, J. Agrup., caso 12.686; CNCiv., Sala H, “C., M. G. c/ M.C.B.A. y otro”, 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197; CNCom., Sala B, “R., S. y otro c/ Sanatorio Mitre y otro”, 1998/11/11, DJ, 19991383; CNFed. La Plata, Sala III, “C., M. F. c. Mendieta Ramírez, H.y otros”, 2001/11/26, L.L., 2002-B, 147 – LLBA, 2002, 88 – RCyS, 2002-I, 137; esta Sala, “Buratti de D’Agostino, Ofelia c/ Clínica Central Munro S. R. L.”, LLBA, 1997-92; CNCom. Resistencia, Sala IV, “C. de G., E. c. F., J. R.”, 1996/04/23, LL Litoral, 1997-327) En ese sentido se decidió que “si bien las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que, en principio, ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio en los casos en que la historia clínica presente severas deficiencias, la carga de la prueba de inculpabilidad debe recaer sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, es decir, el profesional” (CNCiv, Sala E, “Cruz, Mónica L. c/ Hospital Durand”, 1998/02/26, L.L., 2000-B, 888, J. Agrup., causa nº 14.932).

Asimismo, es obligación del establecimiento asistencial conservar las historias clínicas “de lo que se deduce un deber que deviene en responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación, en concordancia con lo dispuesto por el art. 2227  del Código Civil atento las características de la relación asistencial y la proximidad con la noción de depósito necesario” (CNCom., Sala B, “R., S. y otro c. Sanatorio Mitre y otro”, 1998/11/11, DJ, 19991383).

La jurisprudencia se ha expedido en el sentido que la ausencia de historia clínica constituye una presunción en contra del galeno o del establecimiento asistencial, pues se ha afirmado que pesa sobre el médico demandado la carga de aportar prueba tendiente a descartar la mala praxis de su parte (CCiv.Com. y Fam. San Francisco, “Pedraza de Renon, María A. c/ Clínica Privada San Justo S.R.L. y otros”, 08/11/2002, LLC 2003 (agosto), p. 884 – LLC 2003, p. 884; CNCiv., Sala H, “B., E. A. c/ Sanatorio Morano”, 1999/03/19, L.L., 1999-F, 803, J. Agrup., caso 14.486 – J.A. del 20/10/99, p.57).

En cuanto al valor probatorio de la historia clínica, no caben dudas que es un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (C.S.J.N., “Pla, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”, 2001/09/04, L.L., 2002-A, 731; CNCiv., Sala H, “C., M. G. c/ M.C.B.A. y otro”, 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197; CNCiv., Sala M, “B. de I., B. R. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires”, 1997/03/17, L.L., 1998-D, 661; CSJ, “R., A. c/ Porcella, Hugo y otros”, 1999/05/10, J.A., 1999-IV-581).

También se ha dicho que “la historia clínica es esencial como elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina, en la medida en que su confección está encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados -que, razonablemente, la elaboran con anterioridad al surgimiento del litigio- y sus contenidos poseen -en principio- mayor inmediatez que otros medios de prueba (CNCiv., Sala E, “Nilssen, Carlos A. c/ Vogt, Hans Dieter y otro”, 2000/11/06, L.L., 2001-E, 854, J. Agrup., caso 16.047; CNCiv., Sala H, “Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc. y otros”, 1995/06/21, L.L., 1997-E, 1007 (39.771-S) – DJ, 1997-3-789, SJ. 1429″).

La historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para el establecimiento de la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (C.S.J.N., “Pla, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”, 4.9.01, L.L. 2002 A, 730-103299; CNCiv., Sala H, “C., M. G. c. M.C.B.A.y otro”, 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197).

Lo hasta aquí expresado pone en evidencia significación, para resolver estos actuados, de la historia clínica labrada con motivo de la atención del paciente previa a la hospitalización, es decir cuando fue asistido por la médica codemandada.

La circunstancia que la empresa de medicina prepaga haya contratado el servicio de atención domiciliaria con un tercero, quien en el caso habría dispuesto de la ambulancia y el personal médico, no implica en modo alguno que aquella puede desligarse de su responsabilidad, respecto de la historia clínica, con relación al adherente al sistema de salud implementado.

En otras palabras, en el caso, la apelante no puede desobligarse imputando la culpa a un tercero, en cuanto a que éste no habría conservado y puesto a disposición del tribunal la historia clínica, pues se trata de alguien que actuó por ella (arg. Arts. 1109  y 1113 primer párrafo ).

Tampoco debemos olvidar que en el caso resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 40  de la ley de defensa del consumidor (24.240), por el cual “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio, responderán … el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En el caso es claro que la sociedad accionada es responsable del adecuado servicio como proveedora de asistencia médica y que la intervención de terceros por ella contratados no modifica su responsabilidad.

En función de todo ello, la recurrente no puede excusarse de responsabilidad alegando la falta de historia clínica correspondiente a la intervención de la médica Pollice, como elemento necesario para juzgar su actuación.Como sociedad prestadora del servicio debió disponer lo necesario para que las respectivas actuaciones quedasen a buen resguardo, al menos en copia auténtica bajo su directa custodia.

Esta ausencia de historia clínica de la emergencia, que debió aportar la accionada, constituye una grave omisión en su deber de colaboración en el proceso para el esclarecimiento de los hechos. Dado que a ella incumbía tanto asegurarse de la adecuada custodia de aquél documento, como aportarlo a la causa, las consecuencias negativas que su ausencia generan en ésta, no corresponde que sean soportadas por la víctima.

Por ello si la carencia de aquella constancia se tradujese en alguna falta de precisión de la pericia, no puede ser motivo de descargo para quien tenía que aportarla.

Más allá de que no se cuente con la historia clínica de la emergencia, que debió confeccionar la médica Pollice, la pericial realizada por le médico legista Malfatti es clara, en mi criterio, en cuanto señala que los síntomas referidos por la parte actora, como sufridos por el paciente, esto es náuseas, cuadro digestivo, podían muy razonablemente corresponderse con los de un infarto de miocardio. Contribuye a formar convicción, respecto a que un obrar prudente de la profesional debió prescribir la inmediata hospitalización, el dato indicado por el perito, en cuanto a que en más del 50% de los casos aparece cuando el paciente se halla en reposo, con frecuencia durante la noche; la ingesta se encuentra relacionada por el horario de aparición más frecuente.

A lo dicho cabe agregar la importancia que se asigna a la pronta atención del enfermo en un centro asistencial. El experto que dictaminó señala que ante la sospecha de un infarto debe procederse al traslado e internación del paciente. Y la premura con la cual se debe actuar salta a la vista si se tiene en cuenta que, como aquél lo señala:a) tras 40 minutos de oclusión la necrosis alcanza alrededor del 35% del miocardio irrigado; a las 3 horas esta proporción es del 57% y a las 6 horas del 75%; por ese motivo las intervenciones terapéuticas destinadas a evitar o reducir la necrosis deben instaurarse durante las 3 o 4 horas de aparecidos los síntomas; b) la demora en la asistencia terapéutica disminuye en forma significativa las posibilidades de éxito.

A su vez el perito cardiólogo que se ha expedido en autos, señala que el pronóstico de un infarto como el sufrido por el paciente que nos ocupa, es sombrío ” … de no mediar intervención tendiente a repermeabilizar el flujo del vaso involucrado dentro de las primeras seis horas de iniciados los síntomas, período en el que puede esperarse la recuperación del miocardio comprometido. Luego de ese tiempo, se produce irremediablemente la necrosis de las fibras musculares. La mortalidad en estos casos es muy elevada, pudiendo estimarse en alrededor del 80% por ciento” (fs. 523). Agrega el especialista que ” … El infarto agudo de miocardio se presenta, con mucha frecuencia y no excepcionalmente, con dolor en la base del tórax y, con mayor frecuencia aun, en el epigastrio. El acompañamiento de náuseas y vómitos y un hecho habitual en el cuadro de inicio del infarto del miocardio por lo que, ante esta sintomatología, el médico y/o los paramédicos deben sospechar de inmediato este diagnóstico … El médico debe realizar – de ser posible – un electrocardiograma, aunque en algunas oportunidades este estudio no puede demostrar todavía las características típicas de la necrosis.Es muy importante que no se demore la derivación del paciente a un centro especializado en espera de los estudios como el mencionado o los obtenidos del laboratorio – enzimas miocárdicas – por lo que la actitud correcta es la internación inmediata del paciente … Es frecuente que un episodio coronario agudo como el mencionado ocurra luego de una ingesta alimentaria … Es evidente que el médico interviniente debió descartar, el diagnóstico de infarto de miocardio o, ante la sospecha, internar al paciente de inmediato … La conducta adecuada hubiera sido solicitar de inmediato el traslado del paciente a un centro sanatorial con disponibilidad de medios para la atención de enfermos con eventos coronarios agudos … El médico que intervino en el domicilio no actuó en absoluto como debe hacerse ante un paciente con tal sintomatología … El cuadro referido evidentemente era altamente sugestivo de un episodio coronario agudo …” (fs. 520/524).

La impugnación que OSDE ha planteado respecto de esta última pericia (fs. 533), carece de relevancia desde mi punto de vista, no apreciándose la imprecisión y contradicción pretendidas.

En efecto, el cuestionamiento al punto 4 propuesto por la impugnante, en cuanto a que “No tengo referencias excepto por la descripción de la familiar del paciente que dice que la interviniente no hizo el examen semiológico”, no implica ninguna falta de imparcialidad del perito, sino dejar aclarado cuál ha sido la información disponible, lo cual resul ta a la postre corroborado por la ausencia de un diagnóstico adecuado, más allá de si se realizó o no el estudio semiológico. Además, en todo caso, la ausencia de mayor información obedece a responsabilidad de la quejosa, quien no la aportó a la causa la historia clínica pre-hospitalaria, donde debió constar la descripción de tal estudio, como era su obligación.En lo que hace a la respuesta del punto 5, cuando expresa que “El cuadro referido evidentemente era altamente sugestivo de un episodio coronario agudo”, tampoco implica falta de imparcialidad, puesto que ello ha de ser interpretado en el sentido de algo comprobable, lo cual parece razonable si se advierte la correlación con los síntomas que presentaba el paciente, según lo refiere no sólo la actora, sino la accionada cuando reseña al contestar demanda lo que habría sido el contenido de la historia clínica pre-hospitalaria, todo ello con los correspondientes a un infarto de miocardio.

Asimismo, ha de tenerse presente, las respuestas dadas por el médico Traversoni (fs. 539), ante el cuestionamiento de la codemandada Pollice (fs. 535). Allí el experto señala que “Ante un paciente añoso, con un dolor precordial, luego de una cena, en primer lugar siempre debe sospecharse un episodio coronario y/o descartar un cuadro coronario agudo que puede acompañarse o no de síntomas vagales”.

Junto a ello debemos considerar que, tal como lo señala la experticia (fs.543) la mortalidad global del infarto de miocardio durante el primer mes de ocurrido el episodio agudo es del 30%; que en los pacientes internados la mortalidad es del 7-12% y depende fundamentalmente de la edad y de la gravedad del infarto; que el retraso en el tratamiento adecuado es un factor de agravamiento elevando el porcentaje de las posibilidades de muerte; todo ello no hace más que llevar a concluir, que el fallecimiento de la víctima guarda razonable relación de causalidad con la omisión de su oportuno tratamiento terapéutico consecuencia directa del error en el diagnóstico por la médica que intervino en la emergencia.

Las horas transcurridas hasta la internación desde la atención por la médica, aprecio que no cabe reprochárselo a la víctima ni a sus familiares, como pretende la sociedad accionada, ya que sin duda y razonablemente actuaron bajo la influencia del consejo de la profesional, quien indicó un cuadro digestivo, lo cual para quien es ajeno a la medicina no podía llevar a pensar en la necesidad de inmediata hospitalización.

vi. La conclusión

De conformidad con la prueba analizada, en mi parecer la médica María Pollice, a pesar de la sintomatología que presentaba Bruno Reggi al momento de atenderlo, elaboró un diagnóstico errado, sin que haya justificado tal proceder, lo que permitió el agravamiento de un cuadro que desencadenó en el fallecimiento del paciente.

Sobre la base de todo lo expresado, concluyo que se encuentra acreditado que el proceder médico de la demandada no ha sido diligente ni prudente en relación a las características del caso, por lo que corresponde atribuirle plena responsabilidad, la que se hace extensiva a la apelante en orden tratarse de persona bajo su dependencia, aunque lo fuera mediante subcontratación.

En función de las consideraciones precedentes no hallo que el Señor Juez de la anterior instancia haya incurrido en parcialidad al dictar la sentencia.

c) Propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo analizado y lo dispuesto por los arts.512, 902, 903, 904, 1109, 1113 primera parte y concordantes del Código Civil; art. 40 de la ley 24.240; arts. 375, 384, 456 , 474  del C.P.C.C., propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad atribuida a la apelante en la sentencia recurrida.

2. El valor vida

a) El planteo

La parte actora apela la suma de $ 50.000 establecida en la sentencia como indemnización por el valor vida, por considerarla reducida. Afirma que la privación de aquella en sí, como valor debe ser reparada. Hace referencia a los procesos laborales donde dice que las indemnizaciones por fallecimiento del trabajador son más elevadas. Sostiene que al tiempo de promover la demanda lo hizo por la suma de $ 300.000 y que teniendo en cuenta el fenómeno inflacionario sucedido desde entonces, se reconozca al menos dicho importe.

A su vez la demandada que apela, cuestiona el monto del resarcimiento por elevado.

b. El análisis

Esta Sala, siguiendo el criterio establecido por la Suprema Corte, tiene dicho que la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber producido (Ac. nº 35.428, J.A. 1992-III-335; esta Sala, “Caballero Martínez, Dominga de las Nieves y/o c/ Casado, Adrián Alejandro y/o s/ Daños y Perjuicios”, Causa N° 97.238, 15/7/2010, Reg. 157).

La vida humana no tiene valor económico “per se” en consideración a lo que produce o puede producir.La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquél hecho trascendental; y lo que se mide en signos económicos -dentro del rubro bajo examen- no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora y productora de bienes (C.S.J.N., fallo del 22/12/94, “Brescia c/ Pcia. de Bs. As. s/Daños y perjuicios”; esta Sala, causas nº 69.281, 99.839, 106.478, 106.477, 106.476 entre otras).

El art. 1084  del Código Civil crea una presunción “juris tantum” de que la muerte, por sí sola, ha provocado un perjuicio en el patrimonio de las personas enumeradas por la ley: la viuda e hijos del muerto. Es en virtud de esa presunción, que dichos componentes de la familia, aunque no prueben daño patrimonial alguno, obtienen lo mismo un resarcimiento, cuyo monto queda librado a la prudencia de los jueces.

A los efectos de determinar el valor vida debe considerarse -con relación a la víctima fatal-, su edad, labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-social, etcétera, pero sin sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos (art. 1084, 1085 del Cód. Civil), lo que permitirá arribar a un monto integral justo (causas nº 47.259; 68.357; 86.165, entre otras); debiendo al mismo tiempo contemplar las circunstancias particulares de quienes reclaman la indemnización. En mi parecer, resulta inapropiado limitar la idea de subsistencia a la “simple supervivencia”, ya que debe comprender, además de las necesidades físicas, las espirituales de educación y de esparcimiento, sustituyendo el aporte del occiso.

La actora sostiene que su cónyuge era accionista de Almeco S.A. percibiendo un ingreso mensual de $ 30.000; pese a ello tales circunstancias no han sido probadas. El testigo Medina (fs.469) quien dice haber trabajado como personal de seguridad en la sociedad mencionada, afirma que Reggi laboraba en ésta, no aportando ningún otro dato relevante. En cuanto a la informativa solicitada a aquella sociedad, hace saber que no registra antecedentes de haber hecho pagos a OSDE por el nombrado (fs. 466).

Teniendo en cuenta las condiciones personales de Bruno Reggi, esto es que se trataba de una persona de 70 años de edad; que estaba jubilado según manifestación de la actora, más allá de su no probado carácter de accionista de una sociedad; y pese a no disponerse de ingresos probados, considero que la suma de $ 50.000 establecidos en la sentencia es reducida, por lo que entiendo debe elevarse a valores adecuados.

Para ello la recurrente pretende la consideración del fenómeno inflacionario; plantea la cuestión referida a las obligaciones de dinero y las de valor.

Sin perjuicio de que no ignoro la variación que se producen en los precios de todos los productos, lo cierto es que los valores indemnizatorios son determinados a la fecha de este pronunciamiento. Además, cabe tener presente que la los artículos 7  y 10  de la Ley de Convertibilidad (nº 23.928 texto conforme ley 25.561 ) mantienen derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.

Por lo expuesto no cabe atender la petición de la recurrente sobre el tema.

c) La propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1079, 1084, 1085 y concordantes del Código Civil y art. 375, 384 y 474 del C.P.C.C., teniendo en cuenta las condiciones personales expuestas más arriba, propongo al Acuerdo, elevar el resarcimiento a la suma de $ 80.000.-

3.Daño moral

a) El planteo

La accionante reclamó la suma de $ 250.000 por este concepto y en la sentencia le fue reconocida una indemnización por $ 80.000.- Por su lado OSDE cuestiona el valor asignado por entender que resulta excesivo.

b) El análisis

Se considera daño moral aquél que supone una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (S.C.B.A., Ac. Nº 63.364, 10/11/1998, D.J.B.A. 156-17).

Se trata de una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, es decir, son consecuencias derivadas de la acción de alguien por quién no se debe responder. Implica ser ajeno a la causalidad de los eventos que lo originaron (arts. 1078  y 1111  Código Civil).

Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (S.C.B.A., Ac. 51.179, 2/11/93).

Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del hecho dañoso. A través de ella se procura conceder una gratificación sustitutiva de los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., “De los daños a personas”, pág. 162, Ediar, Bs.As., 1993)

Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (C.S.J.N., 5/8/86, E.D.120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos padecidos por el demandante, como así también a la gravedad del ilícito que lo originó; su admisión y graduación no se hallan condicionadas al daño material ni a otros que se reclamen, porque no es accesorio de ellos (C.S.J.N., 6/5/86, R.E.D. a-499).

Para determinar la cuantía de este rubro indemnizatorio tendré en consideración tendré en cuenta tanto el hecho lesivo como las condiciones personales de la reclamante. Por ello teniendo en cuenta la edad de la peticionaria, quien siendo jubilada, como consecuencia del hecho ha quedado viuda, sin la compañía de su esposo, a los 64 años de edad, aprecio que la suma apelada es razonable.

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por el art. 1078 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo elevar la indemnización a la suma de $ 150.000.

4. Daño psíquico

a) El planteo

La parte actora se queja de la suma establecida para resarcir el daño psicológico; entiende que es reducida y que no se corresponde con la incapacidad señalada en la pericia respectiva.

b) Análisis

i) Caracterización

El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (C. Civil, arts. 519 , 522 , 1068, 1069  y 1078 ).

Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados.Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su incapacidad deberán tomarse en cuenta los diversos factores que determinan la minusvalía.

En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.

En efecto, el daño psíquico que afecte a una persona, puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en su patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido.

Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad inciden tanto el aspecto físico como el psíquico.

De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona.

Las consideraciones precedentes avalan, en mi criterio, que el daño psíquico no sea considerado a los fines de su resarcimiento como un rubro autónomo, debiendo tenérselo en cuenta, según sus características, para estimar la reparación de la incapacidad sobreviniente o si no se acreditase la incidencia patrimonial, al hacer lo propio respecto del daño moral. En ambos casos, con independencia de la suma que deba reconocerse para el tratamiento de la afección, ya sea para el restablecimiento pleno o para menguar las secuelas de la afección.

En esta misión es necesario evitar que se indemnice por partida doble el daño (SCBA, DJBA 136-4499), sin perjuicio de que el resarcimiento debe ser integral.

ii. Precedentes

Estas consideraciones han sustentado lo resuelto por esta Sala en numerosas oportunidades (causas Nº 100.883, 101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre muchas otras).

iii.El tratamiento aconsejado

En el caso traído a esta instancia, la pericial señala que la accionante presenta un cuadro de “duelo patológico”, aconsejando un tratamiento de dos años de duración con una frecuencia de dos sesiones semanales.

Al respecto y teniendo presente lo expuesto más arriba en cuanto a la relevancia de los dictámenes periciales, no hallo razones que permitan apartarme del que se ha emitido en estos actuados. En cuanto al valor de la sesión es de señalar que si bien el perito lo estimó al tiempo de emitir su informe (6/9/2010) en la suma de $ 100, en concordancia con el criterio entonces seguido por esta Sala (causas nº 103.246, 108.178, 108.296, entre otras), a partir de la causa nº 1.748/05 de fecha 6 de febrero de 2012, Reg. nº 4. Se ha fijado en la cantidad de $ 150.

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C y habiéndose establecido en la instancia de origen la suma de $ 9.000, la que aprecio reducida, propongo al Acuerdo elevar dicho monto hasta alcanzar la suma de $ 31.300.

5. Intereses

a) El planteo

La sentencia estableció que las sumas adeudadas devengarán intereses, a la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus operaciones de treinta días, hasta el efectivo pago siempre que ello ocurra dentro de los diez días de quedar firme; los posteriores y hasta la cancelación de la deuda a la tasa activa que percibe la misma institución.

Ello motiva los agravios de la accionante, quien sostiene que se trata de una tasa desactualizada, no manteniéndose el capital debido al deterioro del poder adquisitivo de la moneda.Señala la gran diferencia que arroja el coeficiente a aplicar sobre la deuda, según cuál de las tasa se utilice y alega que la tasa pasiva obsta a la reparación integral del daño. Asimismo menciona, el plenario de la Justicia Nacional en lo Civil, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”  del 20/4/2009, que dejó sin efecto la doctrina de los precedentes “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” (2/8/1993)y “Alaniz, Ramona Evelina y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” , para disponer la aplicación de tasa activa, la que solicita se establezca para el presente caso.

b) El análisis

Esta Sala ha resuelto tiempo atrás que tratándose de casos de naturaleza civil, en que la tasa de interés debe ser fijada por los jueces, debía establecerse en la pasiva a ciento ochenta días que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento, desde la fecha del hecho ilícito y hasta vencido el plazo fijado en la sentencia para el cumplimiento de la condena. A partir de allí y hasta el efectivo pago el interés a liquidar debía serlo a la tasa activa que cobra la misma institución bancaria a treinta días.

El indicado en forma precedente es el interés que en mi criterio debiera aplicarse a supuestos como el de autos, por lo que así dejo a salvo mi opinión personal sobre la cuestión. Los fundamentos de esta posición han sido expresados en numerosas causas (nº 80.914, 101.122, 101.100, 100.375, 101.316, 100.883, 99.614, 105.286, entre muchas otras), pero como se verá, todo ello se ha tornado irrelevante.

La Suprema Corte de Justicia de esta Provincia en los autos caratulados “Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios”  (causa C.101.774, 21-10-2009), ha determinado que en supuestos como el que aquí se resuelve, se aplique, desde la fecha de ocurrido el hecho dañoso y hasta la del efectivo pago, la tasa pasiva a treinta días del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Esta doctrina ha sido ratificada por el Superior Tribunal con fecha 9 de mayo de 2012, en la causa C. 109.554, “Morinigo, Cintia Elizabeth contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios” y su acumulada: “Borda, Juan Carlos contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios” (JUBA), por lo que cualquier otra consideración sobre el particular resulta ociosa, dado que es deber de este Sala seguir la doctrina que fija nuestra Suprema Corte.

No obstante, dado que los intereses establecidos en la sentencia sólo han sido apelados por la parte actora, lo cual limita los alcances del recurso (art. 266  C.P.C.C.), considero que debe confirmarse la decisión sobre este punto.

c) Propuesta al Acuerdo

Por razones de economía procesal, habiendo dejado a salvo mi opinión en sentido diverso, y a efectos de evitar dispendio jurisdiccional, propongo al Acuerdo que se confirme la tasa establecida en la sentencia apelada.

IV. Las costas de Alzada

En mi opinión las costas deberán imponerse: a) por el recurso de la actora, a ella en un 25% y en un 75% a las demandadas, acorde al progreso parcial de los agravios (art. 71  del C.P.C.C.); b) por el recurso de la accionada en su totalidad a dicha parte vencida (art. 68  del C.P.C.C.).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el señor Juez Dr. Ribera votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia elevándose las indemnizaciones: a) por valor vida a $ 80.000 (pesos ochenta mil; por daño moral a $ 150.000 (pesos ciento cincuenta mil); y por tratamiento psicológico a $ 31.300 (pesos treinta y un mil trescientos). Se la confirma en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Las costas se imponen: a) por el recurso de la actora, a ella en un 25% y en un 75% a las demandadas, acorde al progreso parcial de los agravios; b) por el recurso de la accionada en su totalidad a dicha parte vencida.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera Hugo O. H. LLobera

Juez Juez

Miguel Luis Álvarez

Secretario

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