Colación y legítima en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial

Autor: Capparelli, Julio César

Fecha: 27-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5983-AR | MJD5983

 Sumario:

I. Introducción. II. Autonomía de la voluntad. III. Límites a la autonomía de la voluntad. IV. Colación. V. Legítima.

Doctrina:

Por Julio C. Capparelli (*)

I. INTRODUCCIÓN

Un aspecto positivo del proyecto reside en la valoración de los principios del derecho y en la conexión lógica entre la Constitución, los tratados en que la Argentina sea parte y el derecho en general.

Este puente tendido entre la norma de máxima jerarquía y el derecho privado lleva a reflexionar sobre los principios, para poder encuadrar las normas civiles a la luz de los mismos.

En el caso de instituciones como la colación y la legítima, una muy cercana a la otra, deben ser analizadas teniendo presente la necesidad de armonizar principios tales como la autonomía de la voluntad, la protección de la familia y el interés de la sociedad.

Ninguno de estos principios es absoluto, es por eso que no existe una libertad ilimitada a la hora de planificar el destino de los bienes para después de la muerte.

Tampoco debe erigirse el legislador en amo y señor, previendo todo por otro, menospreciando la capacidad de cada persona de decidir lo que considera mejor respecto de los bienes que conforman su patrimonio.

Por eso, vamos a recorrer esta senda considerando todos estos aspectos.

II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Este principio es reclamado para poder concretar lo que se ha dado en llamar «planificación sucesoria y patrimonial» (1).

El pensamiento de la propia muerte suele no resultar atractivo, porque toda persona lleva en sí misma la fuerza y el entusiasmo por vivir. Pero es una de nuestras certezas, razón por la cual es bueno y es posible adoptar previsiones, en general para la protección de la propia familia y también para solidificar la empresa a la que hemos dedicado nuestro trabajo.Y cuando digo la empresa, no me limito al sentido estricto de la palabra, a la empresa o emprendimiento en la que están involucradas muchas personas, muchas familias, sino también en sentido más amplio, el lugar de trabajo que puede ser el consultorio, el estudio jurídico, el pequeño comercio al que una persona ha dedicado muchas horas de su vida.

Hay entonces distintas cosas en que pensar: la familia, la empresa, quizás algún amigo necesitado, alguna institución de bien público, en fin, en los otros que deberán utilizar los bienes que ya no necesitaremos más, pero cuyo destino no es ajeno a nuestro interés.

En mi trabajo profesional, he recibido consultas para que los bienes lleguen a buenas manos, pero también para que no gocen de ellos algunas personas que por diversas causas, a juicio de quien los posee, no lo merecen.

Este es el ámbito en el que se desarrolla la autonomía de la voluntad, no siempre abocada a intereses mezquinos como algunos creen, por lo cual prefieren que sea la ley la que decida el destino de los bienes.

Pensamos, por nuestra parte, que es bueno confiar en los seres humanos sin por eso dejar de reconocer que la ley debe tener su espacio a fin de evitar injusticias.

En el derecho sucesorio, la autonomía de la voluntad es respetada por distintas vías.

Los pactos de herencia o contratos sucesorios están prohibidos en el Código Civil vigente, pero sin embargo deberían ser considerados en una legislación para el siglo XXI. El proyecto de nuevo Código Civil y Comercial mantiene el principio tradicional, salvo alguna excepción a la que nos referiremos más adelante.

Permiten organizar adecuadamente la transmisión de los bienes, algunos de los cuales pueden serlo en vida y otros después de la muerte del titular (2).

Otro instrumento sumamente útil es la donación.En muchas familias, existe lo que puede denominarse una «cultura de la donación», porque es el procedimiento que ha sido utilizado por sus padres y a veces por sus abuelos. Quien es propietario de diversos bienes no cree que sea bueno esperar a la muerte para que otros se beneficien actualmente por medio de una donación.

En nuestro derecho, suele distinguirse entre la donación a favor de herederos forzosos y la donación a terceros.

Existe una gran polémica sobre este tema. Hay quienes sostienen que las donaciones a favor de herederos forzosos solo son colacionables, no susceptibles de reducción, con fundamento en los arts. 3476 y 3477 del Código Civil.

Otros piensan que toda donación es susceptible de reducción. Esta postura en defensa de la legítima tiene graves consecuencias con respecto a las donaciones. En primer lugar, por la interpretación que se ha hecho del art. 3955 del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de la acción de diez años, contados a partir de la muerte del donante. Siguiendo esta línea argumental, el donatario resulta perjudicado sensiblemente, ya que es titular de un dominio que puede ser resuelto si prospera una acción de reducción (3).

Este enigma no puede develarse sino transcurrido mucho tiempo. Por tal razón, al donatario no le resulta fácil disponer del bien donado, ya que cualquier adquirente temerá que en el futuro la donación pudiera haber vulnerado la legítima, que el donante fuese insolvente y que la acción del legitimario lo obligara, a pesar de haber pagado el precio de la cosa, a devolverla o a abonar lo que resulte en exceso.

La sospecha instaurada con respecto a las donaciones provoca un abandono de esta práctica en perjuicio del auténtico derecho de disponer de este modo.Estas disputas doctrinarias obligan a simular ventas, peor resultado, porque oculta la verdad o bien, a utilizar el aporte a sociedades de las que participan los donatarios, ejerciendo luego el aportante el derecho de receso de la sociedad y muchos otros recursos que los autores citan cuando tratan el tema de fraude a la legítima.

En realidad, mediante las donaciones no se intenta defraudar. Las cartas están sobre la mesa y el acto a título gratuito siempre resulta el más vulnerable si lo que se pretende es defraudar.

Lamentablemente el art. 2386 del proyecto se hace eco de lo resuelto por la mayoría -no por unanimidad- en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Córdoba del año 2009.

Consagra esta doctrina estableciendo: «La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso».

La amenaza de la acción de reducción contra la donación efectuada a favor de los descendientes, puesta en el capítulo de “Colación de donaciones”, se vincula con el art. 2453 del título X “De la porción legítima”, que comienza su ataque contra la última donación y produce el efecto de resolver la donación tal como está previsto en el art. 2454.

Explicar esto a los padres que quieren donar bienes a sus hijos resulta de difícil comprensión para quienes consultan, dado que se enteran que, al querer beneficiar a sus descendientes, en realidad los perjudican. Ello así porque el bien donado no será apto como garantía, o sea, no podrá ser hipotecado ni será tomado en cuenta siquiera para constituirse en fiador porque, según el art. 2457, «La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores».

Deberán pasar diez años contados desde la adquisición de la posesión, según reza el art.2459, para que opere la prescripción adquisitiva, o sea, para que el donatario o su sucesor, si hay quien se anime a serlo, pueda respirar tranquilo.

Esto se establece, como lo veremos más adelante, en beneficio de la legítima, pero pensamos que muchas veces en perjuicio de los propios legitimarios.

Esta postura no está en consonancia con la defensa de la autonomía de la voluntad, con la planificación sucesoria, con los principios constitucionales que deben inspirar las normas del derecho privado (4).

También resulta de indudable valor el fideicomiso, incorporado por Ley 24.441 a nuestro ordenamiento, institución proveniente del derecho anglosajón, que atiende a problemas a los que encuentra adecuada solución.

Este instituto planteó muchos interrogantes, porque se sostuvo que colisiona con la intangibilidad de la legítima.

Los autores reconocen que el principio de la intangibilidad se ha morigerado al permitir la Ley 14.394 la indivisión forzosa por el plazo máximo de diez años. Obviamente si esto es dispuesto por el testador, limita la disposición de los bienes a los legitimarios.

Con la sanción de la Ley 24.441, si bien la misma dispone que deroga toda norma que se oponga a sus disposiciones (art. 97 ), para la doctrina predominante no han sido alterados los arts. 3591 y 3598 del Código Civil. Por lo tanto afirman que el fideicomiso debe respetar la legítima, razón por la cual no se pueden destinar al fideicomiso bienes que excedan el valor de la porción disponible.

Evidentemente el espíritu de ambas instituciones es opuesto.El fideicomiso avanza por el terreno de la autonomía de la voluntad, mientras que la legítima, tal como está regulada en la Argentina, impone la rigidez, la indisponibilidad, la falta de libertad en el destino de los propios bienes, salvo en el exiguo campo previsto por la ley.

Anclados en el sistema del Código, muchas opiniones doctrinarias no avizoran los cambios, de ahí que no aceptan el plazo máximo de treinta años previsto por la Ley 24.441 y, en todo caso, limitan la aplicación a los diez años de la Ley 14.394 o bien, entienden que deben prevalecer los lineamientos de Vélez Sarsfield, que son estrictos en este punto. No negamos el rigor interpretativo de los autores, pero pensamos que el sistema del codificador, así como no resistió en campos como el matrimonio y el régimen de bienes, tampoco se adapta a la realidad actual y a los principios constitucionales en los que se ha ido profundizando a favor de la libertad.

De todas maneras, fueron haciéndose escuchar algunas voces que sostuvieron la superación del límite de la legítima cuando el fideicomiso ampara a un heredero forzoso incapaz o a la mis ma familia. En esa línea, lo propuso el Proyecto de Código Civil del año 1998 en su art. 2397 y también las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Córdoba, 2009 (5).

El proyecto establece en el art. 2493 que «el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados y establecer instrucciones al heredero o al legatario fiduciario conforme a los recaudos establecidos en la sección 8, capítulo 30, título IV, libro III. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto en los casos previstos en el artículo 2448».

Es un progreso en la línea del respeto a la autonomía de la voluntad, pero se encuadra en el esquema de la legítima rigurosa, que el proyecto conserva.De todos modos, el margen de libertad es mayor debido a la disminución de las cuotas de legítima y supera la valla tradicional si el fideicomiso ha sido instituido a favor de todos los herederos forzosos.

La norma proyectada establece una primera distinción importante según quién resulte beneficiado. Si se trata de un tercero, el valor de los bienes fideicomitidos no podrá superar la porción disponible.

Si el beneficiario es un legitimario pero el fideicomisario es un tercero, aquel podrá cuestionar el fideicomiso alegando que afecta la legítima si así fuere.

Si en cambio resultaran fideicomisarios los legitimarios, estaríamos ante una situación de indivisión hereditaria que deberá respetar los plazos legales.

La norma remite a otra disposición del proyecto, el art. 2448. Es un acierto en protección del discapacitado. Aún conservando el rigorismo de la legítima, la limita en sus alcances instituyendo la legítima estricta del derecho español, otorgando un tercio de las porciones legítimas a favor del heredero discapacitado. Esto constituye un acierto aun dentro del marco de la legítima estricta vigente en nuestro país (6).

La mayor difusión del fideicomiso, que constituye una herramienta de gran utilidad, dependerá de la necesaria flexibilización del dogma de la legítima, profundamente arraigada aún en nuestra cultura jurídica (7). El proyecto empieza a aceptar esto aunque, a nuestro entender, se queda a medio camino. Seguramente se requerirá tiempo para que estos cambios sean admitidos.

El testamento es la herramienta clásica establecida en nuestro derecho que permite el ejercicio de la libertad en la materia, aunque con grandes limitaciones dentro del sistema de legítima vigente.

Las sucesiones que tramitan en nuestros tribunales son en su mayoría ab intestato. No es de extrañar que así ocurra, dado que el margen de libertad para el testador que tiene herederos forzosos es limitadísimo, razón por la cual no hay gran tradición de testar.Lo más común todavía es que las personas tengan herederos forzosos y no se interesen por otorgar un testamento, salvo para simplificar sensiblemente el trámite sucesorio -lo que no es considerado por desconocimiento del hombre común- o para beneficiar al cónyuge o a algún hijo, pariente, amigo o a alguna institución utilizando la porción disponible.

Los que suelen otorgar testamento son los que no tienen herederos forzosos y no quieren que sus bienes vayan a parar al Estado, ya que no confían en el buen destino de los mismos. Prefieren entonces instituir herederos y hacer legados, muchas veces a favor de algunos parientes con los que tienen un vínculo afectivo, para que los que se han desinteresado o no han conservado contacto con el testador no concurran a recibir la herencia. También lo hacen a favor de amigos así como los legados suelen favorecer a instituciones de bien público o a asociaciones religiosas.

El testamento es muy utilizado en los países en los que no hay restricciones a la libertad de testar, ya que es el instrumento indispensable para la planificación sucesoria. Es probable que se difunda más al reducirse la cuota de legítima, al introducirse como novedad la mejora estricta y al dar un poco más de lugar al fideicomiso testamentario.

En nuestro ordenamiento, habiendo herederos forzosos, se encuentran protegidos en caso de preterición y en la medida en que existe una cuota de legítima.

Actualmente está prevista la posibilidad de desheredar, según el art. 3744 y ss., aunque las causales no contemplan más que pocos casos extremos, lo que en la práctica también hace que resulte muy poco frecuente su utilización.

La doctrina ha aconsejado una ampliación de los supuestos de desheredación, lo que respeta más la decisión del testador y equilibra mejor aunque no del todo la legítima rigurosa.Esto también se encuentra en la línea del mayor respeto de la autonomía de la voluntad y procura soluciones más justas (8).

Lamentablemente el proyecto abandona esta posibilidad y regula solamente la indignidad, contrariando el principio de la autonomía de la voluntad al que alude en sus propios fundamentos.

Manteniendo un sistema de legítima estricta según una arraigada tradición jurídica, dogma al que se somete el proyecto, habría sido deseable regular la desheredación incluyendo junto a las antiguas causales otras como, por ejemplo, las injurias, no necesariamente de hecho, los delitos contra la integridad sexual, el abandono, no solo del demente, la falta de prestación alimentaria.

Una de las críticas a esta omisión es justamente la posibilidad de que la inconducta del heredero forzoso quede sin sanción como consecuencia de la limitación existente en la legitimación activa para promover la acción de indignidad (9).

III. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Dijimos al comienzo que no existen principios absolutos, sino que deben ser armonizados entre sí.

Obviando los antecedentes conocidos que en el derecho romano parten de la libertad absoluta para desembocar en su larga evolución en la institución de la legítima, vamos a considerar los dos principios que acotan la libertad personal en la materia: 1) la protección de la familia y 2) la protección de la sociedad en general.

1. La protección de la familia

Nos hemos dedicado, en otro trabajo, al análisis del tema con mayor profundidad (10).

Acá vamos a limitarnos a señalar desde qué ángulo la ley considera esta protección en lo que se refiere particularmente al derecho sucesorio.

La protección de la familia en el derecho sucesorio puede tener lugar atendiendo a distintos factores:a) el vínculo de parentesco y de conyugalidad; b) la necesidad de algunos de los integrantes de la familia; y c) la colaboración prestada por algunos miembros de la familia.

a) La protección fundada en el parentesco y el matrimonio

El derecho ha protegido de distintas formas a la familia. En lo que respecta al derecho sucesorio en los casos en que no hay testamento, la ley se basa en la voluntad presunta del causante para organizar el orden sucesorio. Considera al vínculo matrimonial y al de parentesco llegando hasta el cuarto grado, sujeto a los principios del orden sucesorio.

Habiendo testamento, es quien lo otorga el que instituye herederos y hace legados. Es su voluntad la que prevalece, pero con ciertos límites que impone la propia ley si está basada en un sistema de legítima rigurosa. El núcleo próximo formado por los ascendientes, los descendientes y el cónyuge tienen una protección especial.

En los sistemas de legítima flexible, prevalece la voluntad del testador. El límite está dado por la necesidad de algunos miembros de la familia. El pariente próximo, que en el derecho argentino difícilmente queda afuera, puede no ser instituido heredero en los sistemas que respetan más la libertad de testar.

En ambos sistemas hay protección, pero juega de diferente modo.

El sistema argentino, de legítima rigurosa, ampara en función de la existencia del vínculo matrimonial o de parentesco en el grado que la ley establece para ser legitimario.

El sistema resulta a primera vista lógico y quizás justo. Sin embargo, la experiencia jurídica muestra que ello no es siempre así. El único límite que tiene en sus manos el testador es la posibilidad de desheredar.Esta potestad, si es absoluta, elimina la institución de la legítima rigurosa que tenemos pero, si es tan acotada como la prevista en nuestra ley, consagra un derecho excesivamente sólido en cabeza de los legitimarios, los que gozan de un derecho inexpugnable a pesar de que hubieran cortado todo vínculo con el causante, tanto de atención y solidaridad como de afecto.

No pocas veces hay consultas en las que quien quiere testar expone que tiene algún hijo o ascendiente con el cual no tiene ya trato alguno, que se ha desinteresado totalmente y que incluso sabiéndolo enfermo no se ha hecho presente ni ha preguntado por el estado de salud del consultante. Estos parientes son los primeros en llegar cuando se produce el deceso, no ciertamente para saludar o acompañar a los que viven un duelo, sino unos días más tarde para obtener una partida de defunción que les permita abrir el expediente sucesorio y hacer valer sus derechos. En general, suelen nacer conflictos complicados en los que las desavenencias familiares se exponen al rojo vivo y en los que lo peor de la ambición económica se pone de manifiesto.

Estas cosas son las que inclinan a algunos a recorrer los caminos que los autores abordan como «fraude a la legítima» para tratar de obtener por diferentes medios lo que la ley les niega.

Es verdad que también puede construirse otra historia, la del testador inescrupuloso o que se deja llevar por cualquier viento y desampara a quienes han estado a su lado a lo largo de la vida. En estos casos, pareciera que la protección basada en el vínculo debería prevalecer.

Pensamos que la solución más próxima a la justicia puede procurarse estableciendo otros límites a la libertad de testar, que no son ni el parentesco ni el matrimonio.La opción del proyecto, que conserva el viejo sistema de legítima rigurosa basada en el parentesco y el matrimonio, que resulta contraria a la autonomía d e la voluntad, a la libertad, a la propiedad, al derecho de la persona a programar su sucesión, solo podría moderarse conservando la posibilidad de la desheredación y con alcances mucho mayores, ya que la normativa actual es insuficiente.

Se ha propuesto la ampliación de causales tales como la ausencia de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa imputable a este último, injurias graves, omisión de prestar alimentos y el abandono, entre otras (11).

Lejos de hacerse eco de estas propuestas, el proyecto optó por eliminar el instituto de la desheredación, limitándose a conservar la indignidad, con una mejor expresión de las causales, es verdad, pero jugando en contra de la libertad de la persona. El tema queda librado a la acción de quienes están legitimados para pedir la indignidad.

b) La protección fundada en la necesidad

Nuestro derecho ha considerado este aspecto al consagrar el derecho de habitación viudal. También lo ha hecho al imponer como carga de la sucesión la obligación alimentaria del enfermo mental o adicto del art. 203 del Código Civil según lo establecido en el art. 208 de dicho código.

Un derecho latinoamericano, como es el caso de México, ha abandonado el sistema de legítima dura, basada en el parentesco y el matrimonio. No por ello ha consagrado el desamparo. Establece una amplia libertad de testar, pero el límite está dado en la obligación alimentaria. Quien tiene un derecho a percibir alimentos, como el menor, el discapacitado, el mayor necesitado, puede seguir gozando de su beneficio a cargo de la sucesión (12).

En el citado derecho, el testamento se considera inoficioso si no ha previsto el tema alimentario, lo que no obsta a su validez.La falta de previsión con respecto a quien tiene derecho a alimentos por parte del testador respeta las demás disposiciones testamentarias, pero dejando a salvo el derecho alimentario.

Damos este ejemplo, porque en Argentina se suele pensar en el derecho anglosajón, donde la fantasía popular imagina que en los testamentos de esas naciones se instituyen habitualmente como herederos a los perros o a los gatos. Esto dista mucho de ser verdad. Los testadores suelen amparar a sus familiares, en especial a quienes más lo necesitan, pero en esos sistemas no es el legislador el que piensa por ellos sino la persona quien tiene libertad. El límite está dado por la necesidad, lo que es justo. Está a la vista que esas sociedades no se han hundido, ni las familias han desaparecido ni la muerte ha dejado en el desamparo a la familia.

También cabe destacar que, en esos sistemas de legítima flexible, basada en la necesidad, el testador puede disponer, en los casos en que posee grandes fortunas, una porción importante a favor de instituciones benéficas, lo cual sería imposible en nuestro país.

El proyecto se hace eco de este enfoque al instaurar la legítima estricta, ya existente en el derecho español, bajo el título de “Mejora a favor de heredero con discapacidad”.

El art. 2448 del proyecto establece la posibilidad de disponer «además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad».

Por lo tanto además de la mejora, que con la reducción de las cuotas de legítima resulta más generosa, dentro de la cuota de legítima puede mejorar al descendiente o ascendiente discapacitado.Queda fuera del enunciado el cónyuge, a favor solo podría otorgar la porción disponible.

Define como discapacitado «a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral».

No se trata de la protección del incapaz en términos jurídicos sino del discapacitado, cuyo amparo se ha revitalizado en el derecho actual. Este beneficio se establece en función de la necesidad.

Estimamos que la reforma debe ser bienvenida. Quizás hubiera sido interesante poder amparar a la persona vulnerable, que puede no ser discapacitada, física o mental, pero que se encuentra en una situación desventajosa por su edad o condición con respecto al medio. No parece claro que el vulnerable haya quedado comprendido en el enunciado del texto legal.

De todas maneras, el acento puesto en la necesidad resulta justo y nos confirma en la convicción de que la protección legal debe avanzar en esa línea. Muy distinto es el caso del amparo en función del parentesco. Muchas veces el causante fallece a una edad avanzada, sus hijos quizá de unos 50 años pueden estar en buena posición, no requieren de amparo y solo el título de hijos limita la libertad del causante, que querría beneficiar a sus nietos o a otro pariente en mayor necesidad y con nuestro sistema de legítima no puede hacerlo. Termina siendo un sistema que favorece, en muchos casos, la injusticia.

c) La protección fundada en la colaboración

Este es otro aspecto que merece ser tenido en cuenta. En buena medida, el origen de la legítima lo encontramos tanto en la necesidad del que tiene derecho a alimentos como en el reconocimiento a los que han colaborado para el aumento y la conservación del patrimonio familiar.

Una de las razones por las cuales la institución de la legítima parece adecuada es cuando responde al esfuerzo de toda una familia que trabaja en común.Si todos se han esforzado en la pequeña o gran empresa familiar, es justo que esa familia reciba los bienes que ha contribuido a forjar y que los mismos, por algún desvarío del titular, no vayan a parar a otras manos ajenas a la tarea común.

Esto es válido en muchos casos. Responde históricamente a la familia-empresa, en la que todos trabajan y de la cual viven.

Sin embargo, este no es el perfil de las familias en la actualidad. En muchos casos, ya no hay una empresa familiar, cada uno sigue su rumbo, a veces en nada ha contribuido al incremento patrimonial del causante. En estos supuestos, el solo vínculo de parentesco no parece suficiente para fundar un derecho, salvo el que surge del lógico y natural afecto, que es tenido presente ordinariamente por el testador o es supuesto por la ley al establecer un orden sucesorio.

El derecho vigente contempla este aspecto en la Ley 14.394, en las normas referidas a la indivisión forzosa.

El proyecto mantiene esta buena tradición en el art. 2330, referido a la indivisión impuesta por el testador, en el pacto de indivisión de los herederos del art. 2331, en el derecho del cónyuge a oponerse a la partición, todo ello relacionado con el principio de conservación de la empresa, ya sea que haya constituido el establecimiento o participado activamente en su explotación. Lo mismo vale con respecto al heredero que ha participado en la explotación de la empresa según el art. 2333.

Este principio que reconoce el esfuerzo, la colaboración en la empresa, se halla reconocido en el derecho de atribución preferencial del establecimiento en cuya formación participó el cónyuge sobreviviente o un heredero, como lo consigna el art. 2380.

En la misma línea de principios, se encuentra una disposición ubicada en el libro tercero, título II referido a los “Contratos en general”, capítulo 5, que se ocupa del objeto de los contratos.

El art.1010 sienta el viejo principio que establece la prohibición de contratar sobre herencia futura. Sin embargo, abre una importante excepción vinculada al principio de conservación de la empresa y a la planificación sucesoria.

Los pactos sobre herencia futura, en principio prohibidos, se admiten si se refieren a «una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos». Estos pueden «incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios».

Es importante señalar que la norma sigue diciendo que «Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros».

Por lo tanto, la norma otorga validez a contratos sobre herencia futura celebrados por los que tienen «derechos hereditarios eventuales» si el acuerdo versa sobre una explotación productiva o participaciones societarias.

Esta apertura abre un campo importante para la planificación sucesoria, no solo si interviene el futuro causante y su cónyuge, sino incluso cuando son celebrados por los futuros herederos.

La norma propicia la conservación de la empresa, la previsión a favor de los colaboradores y continuadores, compensando a otros legitimarios que no tienen participación en la misma.Se evitan así los conflictos, el riesgo de disolución anticipada, la alteración en la marcha del negocio, la inseguridad no solo de los futuros herederos sino de todos aquellos que trabajan en la empresa y de sus familias indirectamente comprometidas en el éxito empresarial.

Hay aquí intereses importantes no solo de los futuros herederos sino un interés social, dado que la preservación de la empresa familiar supera los límites del interés familiar para pasar a amparar a los trabajadores y sus grupos familiares, comprometidos con el emprendimiento.

Esto también favorece el crédito, porque los terceros valoran la existencia de un protocolo familiar y de pactos relativos a la conservación de la empresa, lo que otorga seguridad y credibilidad a la misma.

Una defensa de la legítima basada solo en los vínculos familiares desatiende este aspecto colaborativo que no tienen todos los miembros de la familia, sino solo aquellos comprometidos en la empresa. Puede echar por tierra, por atender a los intereses de los herederos ajenos a la actividad, algo mucho más importante como es la subsistencia de la empresa familiar.

2. La protección de la sociedad

Los límites a l a autonomía de la voluntad se encuentran como lo venimos expresando en la protección de la familia, con los matices que hemos expuesto.

Ahora bien, en la consideración de estos problemas, es necesario atender no solo a los límites que amparan la familia, sino también al interés de la sociedad, que debe armonizarse con los demás principios.

El sistema de defensa de la legítima rigurosa, que se presenta como el único modo de defensa de la familia, colisiona no solo con el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad y el derecho a testar, sino con el interés social de la libre circulación de los bienes.

La legítima rigurosa va de la mano de la acción de reducción, como instrumento eficaz para su defensa.Esto hace que los bienes donados a los propios legitimarios queden fuera de la libre circulación de los bienes. Ello perjudica a los mismos legitimarios, los que si bien pueden beneficiarse con las donaciones como anticipo de herencia, quedan con las manos atadas, porque esos bienes no los pueden gravar, por lo tanto no permiten gozar del crédito y no los pueden disponer sino después de que opere la prescripción.

El proyecto se ha hecho cargo de esta crítica y avanzó un poco más que el anteproyecto del año 1998, que procuró una solución al tema permitiendo la reducción de las donaciones efectuadas dentro de los diez años anteriores a la muerte del donante.

Nuestro código vigente en su art. 3955 establece un plazo de prescripción de diez años, contados a partir de la muerte del donante. Este plazo es terrible. Tiene en vilo al donatario, ya que si el donante hubiera donado a los 65 años y muriera quince o veinte años después, el plazo de prescripción de la acción de reducción quedaría cumplido veinticinco o treinta años más tarde. Demasiado tiempo en contra de la circulación de los bienes.

Podrá pensarse que es mejor que las personas no hagan donaciones y que los bienes sean recibidos después de su muerte, previo trámite sucesorio. Este pensamiento priva al futuro heredero de gozar anticipadamente de los bienes. Pareciera que no le queda otra alternativa que esperar, por ejemplo, la muerte del propio padre, algo en sí mismo no deseado, y demorar un beneficio.

Cabe entonces hacerse la pregunta: ¿es este el modo de consagrar el principio constitucional de protección de la familia? Pareciera que no.

El proyecto intenta poner paños fríos para no desechar las donaciones y para no llegar a eliminar este capítulo del Código.

Sin embargo, no mantiene la distinción que parte de la doctrina reconocía entre las donaciones a herederos legitimarios, basada en una interpretación de los art.3476 y 3477 del Código Civil, que se consideraban solo colacionables y las donaciones a terceros, pasibles de reducción.

Se enrola en la doctrina más dura que persigue a toda donación, sin distinguir siquiera al beneficiario de la misma. En realidad, esta es la posición de la mayoría, no la unánime, propuesta en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvo lugar en la ciudad de Córdoba en septiembre del año 2009.

El art. 2386 del proyecto, refiriéndose a las donaciones inoficiosas, dice: «La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso».

Como al tiempo de la donación no puede saberse si excede la porción disponible más la porción legítima del donatario, toda donación es eventualmente pasible de la acción de reducción.

Si a esto le sumamos que el legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante, art. 2453, que si la reducción es total, la donación queda resuelta, art. 2454, que el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, art. 2458, que la reducción extingue con relación al legitimario los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores, art. 2457, es fácil advertir que la donación se ha convertido en un contrato peligroso, desafortunado para el propio donatario aunque sea un legitimario, paralizante de la circulación del bien donado.

Si las donaciones a herederos forzosos según el derecho vigente pudiesen tener cabida -al menos según un sector importante de autorizada doctrina-, con la postura adoptada en el proyecto, le han asestado prácticamente un golpe mortal.No parece ser una buena solución.

Para morigerar este daño, que resulta casi imposible de evitar ateniéndose a esta vieja concepción de legítima rigurosa, se ha procurado una solución modificando el término a quo de la prescripción de la acción.

El art. 2459 dice: «La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901».

Dentro de los males, un remedio es cosa buena. Abandona el criterio del actual art. 3955, que cuenta el plazo a partir de la muerte del donante, mejora la solución del anteproyecto del año 1998, que limita el alcance de la acción a las donaciones efectuadas dentro de los diez años anteriores a la muerte del donante -lo que hace difícil el cálculo si el donante está vivo-, y opta por utilizar como término a quo el de la posesión de la cosa donada, manteniendo el plazo de diez años, que es el previsto para la prescripción adquisitiva breve referente a inmuebles con justo título y buena fe, según el art. 1898 del proyecto.

El art. 2459 remite al art. 1901 de unión de posesiones, que dice: «El heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deber ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico».

La norma no remite a la fecha de la donación sino a la de la posesión, que en general es coincidente. Por lo tanto, ordinariamente se ha de contar desde la fecha de la donación y posesión, pudiendo unir el sucesor particular su posesión a la de sus antecesores, lo que es válido para el subadquirente.

Cabe aclarar que la remisión al art.1901 excluye, en el caso, el último párrafo, que dice que: «En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico». Ello así porque el art. 1902 dice que «el justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto». En el caso de la donación, no estamos ante un supuesto de prescripción adquisitiva breve, porque el otorgante del acto es capaz y está legitimado para el acto. Por lo tanto, la donación es válida, el título es inobjetable y solo queda resuelta si la acción de reducción prospera (art. 2454). De ahí, que estamos ante una prescripción especial, mal denominada prescripción «adquisitiva» por el art. 2459, porque el donatario tiene título y cumple con el modo al recibir la posesión del bien.

Esta es la solución que ofrece el proyecto. Pensamos -quizás todavía en cierta soledad- que debería haber llegado el tiempo de abandonar este dogma de la legítima rigurosa, que conspira tanto contra la libertad de la persona como con el auténtico bien de la familia y de la sociedad.

El sistema vigente, que en lo sustancial no varía en el proyecto, es como una suerte de «abrazo sobreprotector» que, en lugar de contener, termina asfixiando.

IV. COLACIÓN

No vamos a hacer una exposición del tema en su totalidad, lo que excede el objetivo de este trabajo sino que, suponiendo el conocimiento de la institución, nos vamos a limitar a comparar las normas proyectadas con el derecho vigente en sus lineamientos esenciales.

El proyecto mantiene los principios generales vigentes simplificando y perfeccionando algunas de las normas en base a los aportes doctrinarios y jurisprudenciales.

1.Valores colacionables

Se interpreta que las donaciones son un anticipo de herencia y el donatario ha de aportar a la masa hereditaria el valor de los bienes donados, no los bienes mismos.

El art. 2391 agrega que también serán colacionados «los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular…». Es importante esta inclusión, porque el causante pudo hacer anticipos de herencia de diversas maneras. El cómputo de estos beneficios conserva la igualdad entre los herederos. Se derogan las liberalidades del art. 1791 del Código Civil a las que remite el art. 3479 del Código de Vélez Sarsfield.

2. Beneficios excluidos

El art. 3480 del Código Civil excluye algunos beneficios del deber de colación. También establece esta exclusión el art. 2392 del proyecto. Mantiene el criterio de los gastos de alimentos, los de asistencia médica «por extraordinarios que sean», los de educación y capacitación profesional, pero aclara al respecto diciendo: «excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante».

La ley vigente se refiere a los regalos de costumbre. El proyecto es más casuista y distingue entre los presentes de uso, los gastos de boda que no excedan lo razonable y el seguro de vida que corresponde al heredero, siendo colacionables las primas pagadas por el causante hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.

Modifica el criterio, porque resulta colacionable «lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas». Este último punto generaba problemas de interpretación al ser tenido en la ley actual como una excepción.

3. Determinación del valor

Uno de los puntos de gran discusión es el cálculo del valor colacionable. El art. 3477 del Código establece el cálculo a la apertura de la sucesión y a fin de evitar injus ticias permite un equitativo reajuste. El proyecto, en su art.2385, fija la época de la partición, dado que el lapso de tiempo entre la apertura y la partición puede ser considerable, pero el valor se determina «según el estado del bien a la época de la donación». Se tiene en consideración el valor de lo donado a esa fecha, que es lo que efectivamente recibió el donatario. El bien pudo haber aumentado o disminuido su valor con posterioridad. Es de aplicación el principio que la cosa crece y perece para su dueño. Un corolario de esto es que los frutos del bien donado pertenecen al donatario. Una excepción la constituye la pérdida de la cosa sin culpa del donatario, en cuyo caso la colación no es debida según lo prescribe el art. 2393 del proyecto.

4. Legitimación activa y pasiva

Tiene legitimación activa el coheredero presuntivo a la fecha de la donación. El cónyuge supérstite puede pedirla con respecto a las donaciones hechas después de contraer matrimonio. Así lo establece el art. 2395 del proyecto recogiendo la doctrina del plenario “Spota” de la Capital Federal.

La colación puede pedirse a los herederos presuntivos al tiempo de la donación. El que resulta heredero después no debe colación. Tampoco el cónyuge cuando la donación se realiza antes del matrimonio (art. 2388 del proyecto). La libertad de contratación permite en el derecho proyectado la donación entre cónyuges, la que es colacionable.

El art. 2385 proyectado aclara que también hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.

La obligación de colacionar que tienen los que heredan por representación en la sucesión del donante, ya contenida en el art. 3482 del Código, se consigna igualmente en el art. 2389 del proyecto.

La norma que exime de la colación del art. 3481 del Código también se establece en los arts.2389 y 2390 del proyecto. Se trata de las donaciones hechas al descendiente del heredero o al cónyuge del heredero, que no deben ser colacionadas.

5. Dispensa

El art. 3484 del Código vigente establece la dispensa solo por testamento. En esto innova acertadamente el proyecto al establecer, en el art. 2385 párr. 1º, que la dispensa o cláusula de mejora expresa puede hacerse en el testamento y también en el acto de la donación.

6. Colación de deudas

El libro quinto, título VIII, capítulo 4 se ocupa de la colación de deudas.

El tema había sido arduamente debatido. El primer mérito del proyecto es tomar posición al respecto. Consagra la colación de «deudas de uno de los coherederos a favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición». Así lo establece el art. 2397.

También resultan colacionables las deudas surgidas durante la indivisión. Es bastante frecuente que unos herederos afronten deudas relativas a los bienes indivisos. En este caso, el coheredero que no pagó se hace deudor hacia los otros.

Esta colación es exigible a la partición, según el art. 2398.

El doble carácter de acreedor y deudor produce la compensación y solo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito. Así lo manda el art. 2401.

El art. 2402 establece el modo de hacer esta colación. Es importante la mención expresa que la imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores. Es decir, que los herederos tienen mejor derecho.

V. LEGÍTIMA

El art. 3591 del Código contiene una definición de la legítima. Dice que es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. Esto dio lugar a una vieja polémica zanjada por la Ley 17.711 , que derogó el art.3354 . El tema retornó con el derecho de la nuera viuda sin hijos, supuesto definido por parte de la doctrina como el de una legitimaria no heredera.

El proyecto no define pero elimina el derecho de la nuera viuda sin hijos, extendido por alguna jurisprudencia al yerno en iguales condiciones.

1. Legitimarios y porciones legítimas

El proyecto mantiene en su art. 2444 a los legitimarios de la ley vigente, o sea, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge. Disminuye en cambio las porciones siendo 2/3 la legítima de los descendientes y 1/2 la de los ascendientes y la del cónyuge.

Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor (art. 2446).

2. Irrenunciabilidad e intangibilidad

Estos principios, que surgen de los arts. 3599 y 3598 del Código, se encuentran contemplados en los arts. 2449 y 2447 del proyecto.

3. Cálculo de la legítima

El art. 3602 dice que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Este primer criterio se mantiene, pues el art. 2445 proyectado dice que las porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante.

El art. 3602 del Código agrega que «Al valor líquido de los bienes hereditarios, se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477». El criterio de Vélez Sarsfield era «el que tenían las donaciones […] al tiempo en que las hizo». Esto fue modificado por Ley 17.711, que en el art. 3477 reformado toma como pauta el tiempo de la apertura de la sucesión.

El proyecto cambia el criterio. Establece que el valor ha de computarse a la época de la partición, pero según el estado del bien a la época de la donación (art. 2445, párr. 2º). Utiliza el mismo criterio aplicado a la colación.Resulta justo por lo ya expresado, o sea, que el tiempo que transcurre entre la muerte y la partición puede ser considerable, por lo cual es bueno tomar los valores de lo donado a la partición, pero teniendo en cuenta el estado del bien a la época de la donación, lo que puede no coincidir con el estado del bien a la época de la partición.

El citado art. 2445 del proyecto establece que «para el cómputo de la porción de cada descendiente solo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los 300 días anteriores a su nacimiento». Esto es lógico, porque es el plazo en que se presume la concepción, que marca el principio de la existencia de la persona. Para el cónyuge son las donaciones hechas después del matrimonio.

Obviamente en todos los casos deben deducirse las deudas de los bienes que integran el patrimonio del causante a su muerte y no sobre las donaciones, ya que estas no están afectadas al pago de las deudas de aquel.

4. Transmisión con reserva de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia

El art. 3604, en su redacción según Ley 17.711, establece una imputación de lo enajenado como mejora, que surge de un acto entre vivos y no de una disposición testamentaria. También supone que se trata de un anticipo de herencia, esto es, de un acto gratuito, a menos que los herederos forzosos hubiesen consentido en la enajenación.

Evidentemente no se requiere tal consentimiento para enajenar. Por lo tanto, se ha entendido que la conformidad de los herederos forzosos implica una renuncia a la presunción de gratuidad, o sea, a que se trate de un anticipo de herencia. Si el acto es oneroso y lo saben, no podrán impugnar tal carácter.

El proyecto presenta un texto diverso. Comienza diciendo que se trata de una trasmisión de nuda propiedad a título oneroso.Sin embargo, afirma que aun así hay una presunción de gratuidad «sin admitir prueba en contrario». Por lo tanto, ha de entenderse que se trata de una mejora por contrato.

Luego el texto se contradice, porque sostiene que «se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado».

Con respecto a los legitimarios que consintieron en la enajenación, «sea onerosa o gratuita» (en el texto vigente consienten en la onerosidad del acto), no podrán demandar esta imputación y esta colación.

5. Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia

El tema está contemplado en el art. 3603 del Código, pero referido a una disposición testamentaria y otorga a los herederos legítimos la opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar el beneficiado la cantidad disponible.

El proyecto, en su art. 2460, amplía el supuesto al contrato de renta vitalicia, usufructo e incluye expresamente los casos de uso, habitación, que la doctrina aceptaba como comprendidos en la norma. No es solo para una disposición testamentaria.

El otro aspecto que genera dificultad es el cálculo sobre si puede o no vulnerar la legítima, lo que depende del tiempo de vida del beneficiario. La disposición permite una opción que es cumplir con la manda, o aceptar el derecho otorgado o bien, entregar la porción disponible.

El texto vigente no aclara si la decisión puede tomarse por mayoría, si debe ser unánime o si lo resolverá el juez. El proyecto sigue la opinión de Borda y Maffía, quienes sostienen que no es posible la división del legado y que la disposición solo se concibe si hay acuerdo unánime de los herederos. Así lo dice en el art. 2460, al establecer la opción de «todos los legitimarios de común acuerdo».

6. Mejora y mejora estricta

Ya nos hemos referido a esta novedad proyectada. La porción de mejora se amplía al reducirse las porciones de legítima.Habiendo descendientes, la mejora es de 1/3, y en los demás casos, de 1/2.

En cuanto a la mejora estricta, da posibilidad de beneficiar al discapacitado. Ya señalamos que hubiese sido mejor contemplar al vulnerable.

Si quisiéramos ejemplificarlo, podemos decir que si el causante deja $ 90.000 y tiene descendientes, puede disponer de $ 30.000, o sea, 1/3. A su vez si quiere mejorar a un descendiente discapacitado, siendo la legítima de 2/3, o sea $ 60.000, podrá establecer la suma de $ 20.000, o sea 1/3 a favor del descendiente discapacitado, restando a los demás legitimarios la suma de $ 40.000.

Convi ene señalar que esta mejora estricta solo se establece a favor de ascendientes o descendientes discapacitados. El cónyuge queda afuera de esta posibilidad, al que le cabe la mejora en la porción disponible.

7. Acciones de protección

El proyecto establece tres acciones: 1) la acción de entrega de la legítima, 2) la acción de complemento; y 3) la acción de reducción, de disposiciones testamentarias y de donaciones.

La acción de entrega de la legítima, del art. 2450, es la que le corresponde al heredero legitimario preterido, tanto si el difunto deja bienes o si no los deja pero ha efectuado donaciones.

La acción de complemento del art. 2451 corresponde al legitimario al que el testador ha dejado menos de su porción legítima, para pedir su complemento.

Finalmente la acción de reducción, a la que ya nos hemos referido, puede dirigirse en caso de disposiciones testamentarias contra los herederos de cuota y los legatarios. Acá el art. 2452 remite al art. 2358. Este último establece que los legados se cumplen, primero los que tienen preferencia otorgada por el testamento. Esto es algo diferente y atiende a la voluntad del testador. En segundo lugar, los de cosa cierta, y en tercer término los demás legados.Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

También puede pedir el legitimario la reducción de las donaciones, comenzando por la última y luego las demás en orden inverso a sus fechas hasta salvar el derecho del reclamante. El límite está dado por el plazo de prescripción decenal del art. 2459 ya comentado.

También contempla no solo el caso de resolución del dominio cuando la reducción es total, sino los casos en los que es parcial, pudiendo el donatario según los casos entregar la cosa y ser compensado o bien, impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. No se advierte razón alguna para negar el mismo derecho al donatario en caso de reducción total, ya que el interés del legitimario, si bien permite perseguir los bienes, según el art. 2458 no constituye un obstáculo a la facultad del donatario y del subadquirente demandado de desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

———-

(1) CARREGAL, Mario (Dir.), Planificación Patrimonial y sucesoria, ed. Heliasta, Buenos Aires, 2012, p. 9.

(2) MEDINA, Graciela, “La autonomía de la voluntad en el derecho de sucesiones en el siglo XXI. Contratos sucesorios y controles impositivos”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, marzo 2012, nº 53, p. 59.

(3) CAPPARELLI, Julio C., “La legítima. El lugar que debe ocupar en nuestro derecho”, La Ley, año III, nº 9, octubre 2011.

(4) AZPIRI, Jorge Osvaldo, “Planificación sucesoria y legítima”, p. 121 y ss.

(5) FERRER, Francisco A. M., “Estatuto jurídico y dinámica sucesoria del fideicomiso testamentario”, en “Planificación patrimonial y sucesoria”, p. 98 y ss. y citas 83, 84 y 85.

(6) ORTELLI, Ana María, “El fideicomiso testamentario” en “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 639 y ss.

(7) FERRER, Francisco A .M. op. cit., p. 98.

(8) ROLLERI, Gabriel, “Desheredación:Autonomía personal del causante y privación de la legítima hereditaria”, Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Marzo 2012, nº 53, p. 87.

(9) CABRERA de GARIBOLDI, María del Luján Cecilia, “Indignidad y desheredación”, en Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires 2012, p. 647.

(10) CAPPARELLI, Julio C., “La protección del interés familiar en el régimen patrimonial del matrimonio”, Educa, Buenos Aires, año 2010, p.

(11) ROLLERI, Gabriel, op. cit., p. 92 y ss.

(12) Código Civil del Distrito Federal de México, art. 1368.

(*) Abogado, UCA. Título. Licenciado en Teología, Pontificia Universidad Gregoriana, Roma. Doctor en Ciencias Jurídicas, UCA. Ha asistido a cursos de posgrado. Mediador. Escribano, Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Profesor de la Maestría en Derecho Notarial, UB. Coordinador de curso para escribanos adscriptos, Colegio de Escribanos de Capital Federal. Tutor de doctorandos, Universidad de Morón. Ponente. Autor de obras, y de artículos de libros y publicaciones seriadas. Galardonado por el Colegio de Escribanos de la Capital Federal.

  1. Pedro Alfonso Albanese CPACF T°13 F°111 y C.A.M. T°VI F°117 7 diciembre 2012 de 7:49 PM

    Me parece interesantísimo el punto de vista del trabajo y felicito calurosamente al autor. Soy abogado y trabajo en PAMI hace 30 años y pese a que ahora estoy en otros menesteres durante 11 años atendí el consultorio jurídico del PAMI todavía existente en Ecuador 650 de Capital Federal y además cursé casi 1.000 horas de cursos de post grado en gerontología en la Facultad de Medicina de la UBA. Cantidad de veces se me presentaron casos muy injustos de cónyuges supérstites que quedaban en injustas situaciones ante la muerte del cónyuge existiendo hijos de ambos. He leído mucho sobre estos temas pero nunca he encontrado -en este trabajo que reitero me parece fantástico se roza mi parecer pero no se lo profundiza- la explicación sencilla que paso a dar. El problema de los temas de sucesiones -y matrimonio también- consiste en la diferente expectativa de vida que había en las épocas de instalación del instituto de la legítima y la existente en la actualidad. Vélez Sarsfield adoptó un sistema sucesorio adecuado a la expectativa de vida de su época -40 a 60 años- donde al morir uno de los cónyuges -generalmente de una enfermedad, no existía la vejez- había que proteger a los hijos que tenían entre 5, 10 o 15 años y eran la parte débil de la familia que dejaba el difunto. Siguiendo el criterio de Vélez Sarsfield de proteger a la parte más débil de la familia supérstite hoy en día hay que pensar en privilegiar fundamentalmente a los cónyuges supérstites que tienen generalmente entre 65 y 85 años y ya retirados de la vida productiva en contraposición con los eventuales hijos que a la muerte del primero de sus padres hoy tienen generalmente entre 30 y 50 años y están en la etapa económicamente más productiva de la vida. Estoy de acuerdo que la dirección a tomar en el tema tiene que ser la del código mexicano. Lamentablemente hoy somos absoluta y total minoría y por mi edad -60- no tengo esperanza de vivir cambios drásticos al respecto más allá de los que el trabajo menciona con relación al nuevo anteproyecto de unificación de los códigos civil y comercial. Tengo la tranquilidad de espíritu de que sostenemos la lógica que lamentablemente todavía pocos ven pero que no me cabe duda en próximas reformas de acá a 50 años nuestra postura va a ser mayoritaria aunque nadie se vaya a acordar de nosotros. Ejemplifico mi sensación con lo siguiente: en el año 1993 se desarrolló en Adrogué un Congreso Internacional Sobre Derechos de la Tercera Edad que presidió la actual Juez de Familia de Lomas de Zamora Dra. Alicia Talliercio; fue un evento muy destacado donde concurrieron unos 300 abogados y que a su clausura asistieron figuras como Arturo Frondizi, Oscar Allende y otras personalidades hoy también fallecidas. Estuvo organizado por el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y la Municipalidad de Almirante Brown (1). Allí presenté una ponencia donde en su punto 8 reuní las propuestas relacionadas con la última etapa de la vida de las personas donde propiciaba la derogación de la legítima, el derecho de los pacientes terminales a tener una muerte digna (la llamé “muerte decorosa”, ojo que nada que ver con eutanasia) y a decidir sobre el destino del cuerpo luego de la muerte; no saben el escándalo que se provocó en la comisión n°2 de normativa que fue en donde se debatió. Diecinueve años después la ley 26724 sancionada en Mayo de 2012 acoge dichos principios. Es una satisfacción.
    Como postdata, con el régimen del matrimonio pasa algo similar. Se imaginó y tuvo cabida en una época en donde el “hasta que la muerte los separe” significaba generalmente de 10 a 20 años; el problema es que hoy ya no son más de 10 a 20 años sino de 30 a 50 años. La institución no adquirió el prestigio que llegó a tener pensando en tan largo plazo de tiempo, sino en tiempos mucho más acotados por lo que al igual que en el tema sucesorio habría que volver a la visión de esa época y acotar su plazo a una duración lógica.

    (1) Las ponencias presentadas están para ser consultadas en la Biblioteca del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.

  2. Pedro Alfonso Albanese 11 diciembre 2012 de 9:57 AM

    Confirmo el comentario ut supra

  3. Cra. Paola Zimmel 20 febrero 2014 de 1:24 PM

    Coincido con el contenido del comentario. Particularmente, considero que el Nuevo Codigo Civil y Comercial, debe ir aun mas lejos en sobre todo en el aspecto funfamental del respeto a la voluntad humana del donante pero tambien considero se deberia haber sido mas drastico (legitima descendiente 1/2) y tambien, mejorar todo lo que haga a la seguridad juridica de los actos de disposicion del causante en vida, ayudando en ese sentido mucho el termino de prescripcion de 10 años desde la DONACION para ejercer la accion de reduccion(10 años desde la muerte del causante es algo insostenible por el correcto criterio del derecho), pero no se puede insistir en la accion persecutoria contra terceros adquirentes de buena fe de los bienes donados, en los casos de no prescripcion de esa donacion. Porque sigue siendo una obstruccion a la libre circulacion del legitimo titulo de la donacion y un obstaculo a la libre voluntad del donante.

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