Los padres no estaban presentes en el accidente pero son responsables por las lesiones que ocasionó su hijo menor a una amiga de su hermana.

Partes: D. S. F. y otros c/ V. J. L. y otros s/ daños y perjuicios

 Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

 Sala/Juzgado: A

 Fecha: 11-may-2012

 Cita: MJ-JU-M-73001-AR | MJJ73001 | MJJ73001

Resultan responsables los padres por el accidente ocasionado por su hijo menor cuando le hizo manipular a la hija de los actores un arma de fuego y ésta se disparó ocasionándole lesiones graves, aunque no hayan estado al momento del accidente en el hogar, pues la patria potestad los obliga a impedir que los hijos causen perjuicios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a los padres por el accidente ocasionado por su hijo menor cuando le hizo manipular a la hija de los actores un arma de fuego y ésta se disparó ocasionándole a la menor lesiones graves, pues aunque los padres no hayan estado al momento del accidente en el hogar donde ocurrió el hecho, la responsabilidad que incumbe a la guarda impuesta por la patria potestad los obliga a impedir que los hijos causen perjuicios.

2.-Se pone en evidencia en autos la insoslayable responsabilidad que incumbe a la guarda de un menor de edad, es que la patria potestad impone a los padres la obligación de impedir que los hijos causen perjuicios, de modo que cuando éstos se producen, cabe la presunción de que no han cumplido con su deber de vigilancia, o sea, que la falta no radica en el hijo menor sino en los propios custodios por su imprevisión o falta de cuidados.

3.-En la especie no se advirtió el riesgo que implicaba que un menor de 16 años tuviera acceso a un arma de fuego, la cual se encontraba -según los propios dichos del mismo al prestar declaración indagatoria en sede penal- en el dormitorio de sus padres; en definitiva, a raíz de la indebida manipulación de dicha arma es que se ha producido el daño que ha debido padecer la menor.

4.-Ya sea que se enfoque la cuestión desde la culpa in vigilando o desde la responsabilidad de los padres derivada de la patria potestad en sí misma, lo que es a todas luces claro es que los padres resultan ser responsables por los daños generados por sus hijos menores de edad.

5.-Conforme al art. 1114  del CCiv., no se advierten circunstancias excepcionales que permitan liberar a la demandada de la responsabilidad que le cabe por resultar la madre del menor de edad generador del daño.

6.-No puede dejar de mencionarse que, a raíz del daño que sufriera la menor, la tranquilidad espiritual de sus padres debió verse alterada, sin embargo, el art. 1078  del CCiv. sólo otorga derecho a obtener indemnización por daño moral a la víctima, salvo que del hecho hubiere resultado su muerte, extremo que no se configuró en el caso, consecuentemente, correspondería denegar la indemnización acordada a los padres por este rubro.

7.-Más allá del reclamo indemnizatorio formulado por los padres de la menor, lo cierto es que en función de lo normado por el art. 1078 del CCiv., la acción indemnizatoria por este daño extrapatrimonial sólo compete a la víctima inmediata del hecho, de modo tal que si ella sobrevive a la lesión contra su integridad es la única que podrá reclamar la reparación por este concepto, aún cuando el padecimiento de los padres sea real y profundo.-

8.-Los terceros que puedan haber resultado dañados indirectamente por el hecho ilícito carecen de acción por daño moral, es claro que, si a raíz del hecho ilícito sobreviene la muerte de la víctima, los herederos forzosos pueden reclamar iure proprio la indemnización del daño moral indirecto por ellos experimentada.

9.-No existe ningún inconveniente para declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 del CCiv., corresponde al juez aplicar el derecho, con independencia de las alegaciones de las partes, y va de suyo que esta tarea debe comenzar por la aplicación de la Constitución Nacional, que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

10.-Resulta evidente que el art. 1078 del CCiv., al restringir (en principio) al solo damnificado directo la legitimación para reclamar la reparación del daño moral, veda la reparación de daños derivados de la lesión de ciertos intereses que bien pueden ser (como en el caso) lícitos y serios; a su vez, la norma genera un desigual tratamiento de quienes han sufrido daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dado que en el primer caso la legitimación es amplísima en función de lo establecido por el art. 1079  del CCiv. (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).-

11.-El art. 1078 del CCiv. conduce a situaciones groseramente injustas: el dueño de un animal que es herido en un accidente puede reclamar la reparación del daño moral que sufrió (pues en su carácter de dueño de esas cosas resulta ser damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no pueden pedir que se les compense por el inmenso dolor de tener que pasar por una situación tan penosa como la que se suscita en esta causa, por la simple razón de que su hija sigue con vida luego del hecho; la injusticia de esta solución es tan palmaria que huelgan mayores comentarios (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

12.-El art. 1078 del CCiv. vulnera el art. 16  de la Carta Magna, en la medida en que la norma en examen discrimina sin ningún motivo válido a quienes sufren daño moral respecto de quienes experimentan un menoscabo de naturaleza pecuniaria, cuya legitimación es plena a tenor de lo establecido en el art. 1079 del Código Civil, expresando una valoración superior de los daños materiales frente a los espirituales, lo que resulta inadmisible (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

13.-Es profusa la jurisprudencia nacional que viene declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del CCiv. en diversas situaciones, entre las cuales se encuentra -muy particularmente- la que se presenta en el sub lite, en el que la aplicación de la mencionada norma llevaría a denegar la reparación del agravio moral del padre y la madre de la víctima directa, pese al evidente dolor que experimentan al ver a su hija con una incapacidad pericialmente determinada superior al 100% de la total obrera(del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

14.-En la medida en que los padres de la víctima directa no reciban una adecuada compensación por el daño extrapatrimonial que sin duda han padecido como consecuencia del hecho que dio lugar a estos autos se estaría vulnerando la protección integral de la familia, que goza de especial tutela a tenor de los arts. 17 inc. 1  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 inc. 1  del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de mayo del año dos mil doce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D. S. F. Y OTROS c/ V. J. L. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 838/847, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO

LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 838/847 hizo lugar a la demanda entablada por Y. A. P. D., S. F. D. y R. F. P. contra J. L. V., G. E. G. y L. M. V. En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar las sumas de Pesos Seiscientos Cincuenta Mil Ochocientos ($650.800.-) para Y. A. P. D. y de Pesos Cuarenta Mil ($40.000.-) para cada uno de sus progenitores, S. F. D. y R. F. P.-

Contra dicha resolución se alzan las quejas de los emplazados, cuyos agravios de fs. 891/901 fueron replicados por la accionante a fs. 904/907.-

Por su parte, el Fiscal General presenta su dictamen relativo al agravio sobre la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078  del Código Civil, a fs. 910/912.-

II.- De modo previo al tratamiento de los agravios formulados, creo oportuno efectuar un breve resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.-

Relatan los accionantes en su libelo de incio que el día 28 de septiembre de 2001, la en ese entonces menor de edad Y. A. P. D. concurre a la casa de su amiga L. V., ya que con un grupo de amigas irían de paseo al barrio de Flores.-

Y.decide no ir al paseo y quedarse en la casa de su amiga escuchando música. Cuando decide volver a su casa, el hermano de su amiga, L. M. V., la llama y le dice que baje a la planta baja. Al bajar la escalera lo ve con un arma y L. le dice que era de juguete.-

Refiere que el menor vuelve con otra arma, ésta auténtica, y trata de ponérsela en la mano. Explica que se resiste a ese intento y de repente L. le dice que no se mueva y ve un charco de sangre. L. la sienta en una silla y va por ayuda.-

Señalan los actores que aparece en el lugar un vecino que ve el cuadro y va a buscar a la policía, mientras que L. se queda con Y. esperando auxilio médico.-

Continúan su relato manifestando que entre las 18 y 19 la menor es auxiliada por personal de la policía y el SAME la traslada al Hospital Santojani, donde se le diagnostica traumatismo cráneo-facial por herida de arma de fuego con parálisis por lesión del nervio facial.-

A las 22 es trasladada al Sanatorio Mitre, donde estuvo internada hasta el 26 de octubre de 2001, fecha en que fue dada de alta. Indican que estuvo 8 días con asistencia respiratoria mecánica. El diagnóstico de alta fue parálisis facial derecha.-

Corrido el correspondiente traslado de ley, se presentan J. L. V. y G. E. G. por sus propios derechos y en representación de su hijo menor, sin embargo contestaron la demanda en forma extemporánea.-

Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dicta sentencia haciendo lugar a la demanda entablada por los actores. Asimismo, declara la inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil y admite en consecuencia el reclamo de los padres de la menor en concepto de daño moral.-

III.- Bajo este contexto, el primer agravio a analizar se circunscribe a la extensión de la responsabilidad que se efectuara en la anterior instancia a la coaccionada Graciela Esther Gotta.-

Sostiene la recurrente que, al no haberse encontrado en el lugar de los hechos en el momento en que estos se produjeron, y no teniendo en la ocasión la vigilancia activa del menor, mal podría extendérsele la responsabilidad por el desafortunado accidente.-

Entiendo que en el caso se pone en evidencia la insoslayable responsabilidad que incumbe a la guarda de un menor de edad. Es que la patria potestad impone a los padres la obligación de impedir que los hijos causen perjuicios, de modo que cuando éstos se producen, cabe la presunción de que no han cumplido con su deber de vigilancia, o sea, que la falta no radica en el hijo menor sino en los propios custodios por su imprevisión o falta de cuidados (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Comentado, anotado y concordado, t. 5, pág. 593, n° 4).-

Para una importante corriente doctrinaria, el fundamento de esta responsabilidad radica en una presunción de falta de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres, valiéndose de los poderes de dirección que la ley les confiere, han podido encausar la coducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilícitos cometidos por éstos son el resultado de la omisión de esos cuidados; ha habido, pues, falta de vigilancia (culpa in vigilando) (conf. Lloveras, Nora, “La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos menores”, en “Reponsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina”, t. II, p. 130 y ss.; Salvat, “Tratado. Obligaciones, T° 4, p. 156, nro. 2807).-

Pedro N. Cazeaux y Félix A.Trigo Represas aclaran que el fundamento de la responsabilidad de los padres no reside propiamente en los deberes de la buena educación y vigilancia emanados de la patria potestad, sino en la patria potestad en sí misma, la cual impone obligaciones a los padres no sólo con respecto a sus hijos, sino también frente a terceros, puesto que deben procurar impedir, impartiendo una buena educación y vigilando con atención a sus hijos, que éstos causen perjuicios. De tal forma, la sóla comisión de un hecho ilícito dañoso por el hijo menor hace presumir una desatención o falta de cuidado del padre, en el cumplimiento de sus deberes de educación y vigilancia con respecto a aquél,  sin perjuicio de que pueda probar que de su parte no existió la referida culpa o negligencia (conf. Cazeaux, Pedro N. – Félix A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones, ed. La Ley, t° V, pág. 91).-

En ese orden de ideas, mi distinguido colega, Dr. Luis Alvarez Juliá, al votar en la causa “Villareal, Silvia B. c/ Carril, Deigo M. s/ daños y perjuicios” (L. 405.288), en Mayo de 2005, expresó que la maternidad y paternidad, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, implican un régimen de patria potestad, que amén de las obligaciones y derechos que preceptúa el art. 264  y ss. del Código Civil, importan la necesidad de una responsabilidad en el cuidado de los hijos menores, como asi también su vigilancia, educación y esparcimiento.-

En la especie, pues, no se advirtió el riesgo que implicaba que un menor de 16 años tuviera acceso a un arma de fuego, la cual se encontraba -según los propios dichos de L. M. V. al prestar declaración indagatoria en sede penal- en el dormitorio de sus padres. En definitiva, a raíz de la indebida manipulación de dicha arma es que se ha producido el daño que ha debido padecer Y. A. P.D.-

Así, ya sea que se enfoque la cuestión desde la culpa in vigilando o desde la responsabilidad de los padres derivada de la patria potestad en sí misma, lo que es a todas luces claro es que los padres resultan ser responsables por los daños generados por sus hijos menores de edad.-

Esta solución se encuentra sustentada en las disposiciones del art. 1114  del Código Civil, sin que se adviertan circunstancias excepcionales que permitan liberar a Graciela Esther Gotta de la responsabilidad que le cabe por resultar la madre del menor de edad generador del daño.-

En síntesis, Graciela Esther Gotta resulta responsable por el accionar de su hijo menor en los hechos que se ventilan en esta causa.-

En virtud de lo expuesto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la sentencia recurrida en tanto hace extensiva la condena a la madre del menor.-

IV.- Decidida la cuestión relativa a la responsabilidad que le cupiera en el evento a la codemandada Graciela Esther Gotta, corresponde ahora proceder al tratamiento del agravio referido al quantum indemnizatorio.-

En lo que a este planteo respecta, debo señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv.esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre muchos otros).-

Desde esta perspectiva, considero que los pasajes del escrito a través de los cuales los recurrentes pretenden fundar su queja no logran cumplir, siquiera mínimamente, con los requisitos antes referidos. Es que el capítulo en el cual se pretende fundar el agravio tendiente a la reducción de la reparación conferida en la anterior instancia está integrado por una serie de afirmaciones dogmáticas y explicaciones sobre la situación económica de los emplazados que distan de la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal anteriormente citada.-

En definitiva, s e advierte que las apreciaciones de los apelantes, más que una crítica a lo decidido en la instancia de grado, importan un infundado pedido de reducción de los montos establecidos en la sentencia, basado en unilaterales consideraciones que resultan ajenas al ámbito de la fundamentación de la apelación interpuesta.-

Por ello, propondré a mis distinguidos colegas la aplicación de lo estipulado por el art. 266 del Código Procesal y la declaración de deserción del recurso en lo que a este punto respecta.-

V.- Párrafo aparte merece el tratamiento de las quejas que introduce la parte demandada en relación al reconocimiento de una partida por “daño moral” para cada uno de los progenitores de la menor Y. A. P. D.-

Cuestionan la declaración de inconstitucionalidad decidida por el anterior sentenciante del art.1078 del Código Civil, no habilitándolos esta última norma a reclamar por derecho propio el rubro en cuestión, toda vez que ellos sólo son damnificados indirectos.-

En primer lugar, debo señalar que no se soslayan las diversas posturas jurisprudenciales y doctrinarias en torno a esta temática.-

Ahora bien, sobre el punto, esta Sala ha sostenido que no puede dejar de mencionarse que, a raíz del daño que sufriera la menor, la tranquilidad espiritual de sus padres debió verse alterada. Sin embargo, el art. 1078 del Código Civil sólo otorga derecho a obtener indemnización por daño moral a la víctima, salvo que del hecho hubiere resultado su muerte, extremo que no se configuró en el caso. Consecuentemente, correspondería denegar la indemnización acordada a los padres por este rubro (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro, libre n° 175.762 del 4/12/95).-

Más allá del reclamo indemnizatorio formulado por los padres de la menor, lo cierto es que en función de lo normado por el art. 1078 del Código Civil, la acción indemnizatoria por este daño extrapatrimonial sólo compete a la víctima inmediata del hecho, de modo tal que si ella sobrevive a la lesión contra su integridad es la única que podrá reclamar la reparación por este concepto, aún cuando el padecimiento de los padres sea real y profundo (Conf. Zavala de González, “Código Civil.”, T° 3 A, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 180).-

Los terceros que puedan haber resultado dañados indirectamente por el hecho ilícito carecen de acción por daño moral. Es claro que, si a raíz del hecho ilícito sobreviene la muerte de la víctima, los herederos forzosos pueden reclamar iure proprio la indemnización del daño moral indirecto por ellos experimentada. Esta conclusión encuentra su fundamento en lo estipulado por el art.1078 del Código Civil.

Es cierto que han existido diversos aportes de la doctrina, Congresos y Jornadas sobre reformas del Código Civil, tendientes a buscar una interpretación integradora de los arts. 1068, 1069 , 1077 y 1083 , a efectos de evitar injusticias en supuestos como el de marras. Empero, la letra de la ley es clara, razón por la cual no encuentro razones que me permitan apartar de ella.-

Por lo demás, no puede eludirse el consabido criterio restrictivo vigente en materia de declaración de inconstitucionalidad de las leyes (conf. esta Sala, R. nº 98.614 del 31/10/91 y citas), en tanto es un acto de suma gravedad a ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico (conf. C.S.J.N., “Fallos”, 302:457, entre otros pronunciamientos). Corolario de lo expuesto es la necesaria sustentación del pedido en un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos par que pueda ser atendido (conf. C.S.J.N. “Fallos”, 303:977 del 7/7/81; esta Sala, R. nº 283.674 del 10/2/98, entre otros) recaudos que, por cierto, no concurren en la especie.-

Ciertamente, no encuentro motivos para sostener la inconstitucionalidad decretada en el pronunciamiento recurrido, lo que me lleva a concluir que los padres de la menor carecen de acción para reclamar importe alguno por esta partida.-

En este sentido, coincido con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General en cuanto a que la resolución atacada debería ser revocada en lo que a este punto respecta.-

En función de lo expuesto, y sin pasar por alto los difíciles momentos que habrán experimentado con motivo de las lesiones sufridas por su hija, especialmente en las circunstancias en las que las mismas se produjeron, propongo al Acuerdo admitir las quejas introducidas por la emplazada y desestimar el presente rubro.-

VI.- Voto, en consecuencia, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, rechazando el reclamo por daño moral de los Sres. S. F. D. y R. F.P., confirmándosela en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

Las costas de Alzada se distribuyen en un 60% a cargo de la parte emplazada y en el 40% restante a cargo de la actora, de acuerdo al resultado obtenido y a la importancia económica de las pretensiones (arts. 68  y 71  del Código Procesal).-

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. Adhiero al fundado voto del Dr. Li Rosi, con excepción de lo referido al reclamo de reparación del daño moral por parte de S. F. D. y R. F. P. Estoy convencido de que el art. 1078 del Código Civil, en tanto veda el reclamo de reparación del daño moral por parte de los damnificados indirectos, con excepción de los casos en los cuales del hecho resultare la muerte de la víctima, es inconstitucional. Daré razones.-

II. Ante todo, coincido con el colega de primera instancia en que no existe ningún inconveniente para declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto en cuestión. Corresponde al juez aplicar el derecho, con independencia de las alegaciones de las partes, y va de suyo que esta tarea debe comenzar por la aplicación de la Constitución Nacional, que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico. No otra cosa sostiene actualmente la Corte Suprema de la Nación (Fallos, 324:3219  y 327:3117 ), cuya jurisprudencia ha sido correctamente invocada en la instancia de grado.-

III. Sentado ello, cabe recordar que, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de las víctimas de daños no justificados a obtener una reparación integral tiene status constitucional, con asiento en el art. 19  de nuestra Carta Magna (CSJN, Fallos, 321:487 , y 327:3753 ).-

En particular, en el último de los precedentes citados, el máximo tribunal nacional censuró el art. 39 inc.1  de la ley 24.557 (“de Riesgos del Trabajo”), por considerar que se apartaba sin justificación alguna de la “concepción reparatoria integral” que garantiza la constitución. Es cierto que, al mismo tiempo, el tribunal aclaró que su decisión “no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños”, y que la Constitución Nacional reconoce un margen al legislador para establecer dichas limitaciones. Sin embargo, la lección que deja el fallo es que las limitaciones que la ley pueda establecer al derecho de las víctimas a la reparación integral del daño deben ser razonables; tiene que haber buenas razones para excluir a algunos de una reparación que se concede a otros (vid. mi trabajo “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562. En el mismo sentido: Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, Sup. Especial La Ley, 2004, p.5).-

Al respecto, señala Pizarro que el derecho a la reparación integral que consagra la Constitución Nacional tiene por objeto ubicar al damnificado en una situación equivalente a aquella en la que se encontraría en caso de no haberse producido el daño injustamente sufrido. Como todos los derechos, puede estar sometido a reglamentación, pero -por imperio del art. 28  de la Constitución Nacional- esta debe ser razonable: no debe degradar en su esencia el derecho a la reparación integral, ni la igualdad ante la ley, ni puede estar sustentada en discriminaciones arbitrarias (Pizarro, Ramón D., Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 360/361).-

Sentado ello, señalo que resulta evidente que el art.1078 del Código Civil, al restringir (en principio) al solo damnificado directo la legitimación para reclamar la reparación del daño moral, veda la reparación de daños derivados de la lesión de ciertos intereses que bien pueden ser (como en el caso) lícitos y serios. A su vez, la norma genera un desigual tratamiento de quienes han sufrido daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dado que en el primer caso la legitimación es amplísima en función de lo establecido por el art. 1079 del Código Civil.-

Cabe preguntarse entonces si esta exclusión de ciertas víctimas (en el caso, los padres de la menor que fue víctima directa del hecho) encuentra una justificación razonable que le permita sortear el test de constitucionalidad en confronte con el derecho a la reparación integral que, según ya lo señalé, dimana del art. 19 de la Constitución Nacional.-

La razón que suele proporcionarse para fundar la referida restricción a la legitimación activa en materia de daño moral extracontractual estriba en evitar la existencia de una “catarata de damnificados”, constituida por familiares lejanos, amigos, socios, colegas, etc., de la víctima directa (vid. por todos Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 241). A mi entender, el argumento es pueril y no resiste el menor análisis. En primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa. No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invoca do debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los parámetros de la causalidad adecuada.Los reclamos superfluos o infundados no tendrían mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño moral estuviera equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los jueces contarían con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida “catarata”.-

De hecho, el derecho comparado muestra la existencia de numerosos ordenamientos que no conocen la cortapisa de nuestro art. 1078, y en ninguno de esos países se ha producido la profusión de demandas por daño moral que el mencionado artículo vendría a resguardar. Al igual que sucede en la Argentina con el daño patrimonial, los magistrados de aquellas latitudes no requieren de una norma que restrinja la legitimación en materia de daño moral para rechazar los reclamos no justificados: les basta con constatar que no existe un daño cierto, o bien que no media relación causal entre la afección cuya existencia se afirma y el hecho generador de la responsabilidad.-

El caso de Francia es paradigmático en ese sentido: pese a un antiguo precedente de la Chambre des Requêtes que exigía que la acción estuviera “fundada sobre un interés de afección nacido de un vínculo de parentesco que una a la víctima del hecho dañoso con aquel de sus derechohabientes que demanda la reparación de ese daño” (Req., 2/2/1931, Dalloz Hebdomadaire, 1931.113), la Corte de Casación se fue orientando cada vez más hacia una postura amplia, y reconoce hoy en día, pacíficamente, la legitimación de las personas, incluso ajenas a la familia, que prueben haber sufrido un daño moral cierto como consecuencia del hecho ilícito que tiene por víctima a un tercero.Así, la mencionada corte ha admitido la acción por daño moral de parientes lejanos o colaterales (Corte de Casación, Sala Criminal, 30/10/1930, Sirey, 1931.1.145, con nota de Marty -admite la reparación del daño sufrido por la nuera o el yerno-; ídem, Segunda Sala Civil, 16/4/1996, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.627, con nota de Patrice Jourdain -admite la acción de los tíos-), del novio o novia (Corte de Casación, Sala Criminal, 5/1/1956, Dalloz, 1956.216), del concubino o concubina (Corte de Casación, Sala Mixta, 27/2/1970, Dalloz, 1970.205, con nota de Combaldieu; ídem, Sala Criminal, 19/6/1975, Dalloz, 1975.679, con nota de André Tunc), y también de personas no unidas con la víctima directa por ningún lazo de parentesco (Corte de Casación, Sala Criminal, 30/1/1958, Gazette du Palais, 1958.I.367; ídem, 20/3/1973, Dalloz, 1973, informations rapides, p. 101). Como señalan Viney y Jourdain, hoy en día no existe en Francia ninguna restricción a la legitimación para reclamar la reparación del daño moral por parte de terceros, y solo importa la prueba de la realidad de los sentimientos lesionados, que puede ser producida por cualquier medio. De todos modos, los tribunales galos son menos exigentes a ese respecto con los familiares más cercanos (cónyuges y consanguíneos en línea directa), quienes gozan de una presunción a su favor, que con los parientes más lejanos o personas extrañas a la familia (Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2006, p.63). Asimismo, la Corte de Casación admite la legitimación de estos terceros para reclamar el daño que sufren no solo en caso de muerte de la víctima directa, sino incluso si esta última ha sobrevivido al hecho ilícito (Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 23/5/1977, Juris Classeur Périodique, 1977.IV.187; ídem, Primera Sala Civil, 1/3/1978, Juris Classeur Périodique, 1978.IV.145; ídem, Sala Criminal, 9/2/1989 y 21/3/1989, Dalloz, 1989.614, con nota de Bruneau).-

Por lo demás, el art. 1078 del Código Civil argentino conduce a situaciones groseramente injustas: el dueño de un animal que es herido en un accidente puede reclamar la reparación del daño moral que sufrió (pues en su carácter de dueño de esas cosas resulta ser damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no pueden pedir que se les compense por el inmenso dolor de tener que pasar por una situación tan penosa como la que se suscita en esta causa, por la simple razón de que su hija sigue con vida luego del hecho. La injusticia de esta solución es tan palmaria que huelgan mayores comentarios.-

En definitiva, la justificación que suele mencionarse como sustento de la solución que consagra el art. 1078 del Código Civil carece de asidero suficiente, y por lo tanto no se presenta como un fundamento válido para soslayar el derecho constitucional de las víctimas de daños extrapatrimoniales a ser íntegramente resarcidas. Como lo señalan Boragina y Meza, la restricción a la legitimación activa que consagra el mencionado artículo es contraria al principio alterum non laedere consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional “desde una doble vertiente: a) de un lado, porque para este principio es indiferente la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para considerarlo jurídicamente ‘daño’ y, por consiguiente, para habilitar la congrua indemnización; b) y, de otro, porque la letra del art.1078 privilegia la situación del responsable por encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad” (Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil”, RCyS, diciembre de 2007, p. 44).-

A esta violación del art. 19 de la Constitución Nacional cabe agregar que también se vulnera el art. 16  de esa Carta Magna, en la medida en que la norma en examen discrimina sin ningún motivo válido a quienes sufren daño moral respecto de quienes experimentan un menoscabo de naturaleza pecuniaria, cuya legitimación es plena a tenor de lo establecido en el art. 1079 del Código Civil (Zavala de González, Matilde, comentario al art. 1078 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 180). Como bien dice Echevesti, los mencionados arts. 1078 y 1079, en orden a la extensión de las legitimaciones que reconocen, expresan una valoración superior de los daños materiales frente a los espirituales, lo que resulta inadmisible (Echevesti, Carlos A., “Una sentencia inscripta en quadrata monumentale”, JA, 15/8/2007, p. 58).-

Señalo, asimismo, que el art. 1080 del Código Civil, efectuando una excepción al principio que sienta el art. 1078 del mismo cuerpo legal, permite al marido y los padres reclamar “pérdidas e intereses” por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Es decir que la ley asigna mayor valor al honor de los hijos que a su integridad física, caso en el cual, según lo vimos, los padres se verían impedidos de reclamar reparación del daño moral que hayan sufrido iure proprio, en la medida en que sus hijos no hayan muerto como consecuencia del hecho.Salta a la vista la total sinrazón de esta discriminación, lo que contribuye a sostener la invalidez constitucional del sistema así delineado.-

Y existe todavía una discriminación adicional, aun más irritante, que es la que se produce entre las víctimas contractuales y las extracontractuales, dado que el art. 522  del Código Civil no reitera la restricción del art. 1078, con lo que cabe interpretar que se encuentran legitimados para pedir la reparación del daño moral contractual todos los acreedores que lo hayan sufrido, con independencia de que sean damnificados directos o indirectos (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 236 y ss. En el mismo sentido: Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. IV, p. 219; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario”, LL, 1994-A-404; López Miró, Horacio G., “Daño moral: Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral. Aplicación del artículo 522 del Código Civil”, DJ, 2006-2-321; esta cámara, Sala E, 25/2/2004, “Martínez Manrique, René y otro c/ Ciudad de Buenos Aires y otros”, DJ, 2004-2-492; ídem., Sala C, 24/4/1997, “M. de L.,S. M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros”; Cám. Apel. Civ. Com. San Martín, Sala 2, 18/5/2002, “R. M. y otros c/ Clínica del B.A.”; CNCom., Sala C, 25/11/1998, “Yara, José R. y otro c/ Sanatorio Güemes S.A. y otro”, JA, 1999-III-545).-

Por lo demás, es profusa la jurisprudencia nacional que viene declarando la inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil en diversas situaciones, entre las cuales se encuentra -muy particularmente- la que se presenta en el sub lite, en el que la aplicación de la mencionada norma llevaría a denegar la reparación del agravio moral del padre y la madre de la víctima directa, pese al evidente dolor que experimentan al ver a su hija con una incapacidad pericialmente determinada superior al 100% de la total obrera, como consecuencia de las diversas afecciones descriptas a fs. 718 vta., 725 y 735 (deformación permanente del rostro, alteración estética parcial del pabellón articular unilateral, lesión en el maxilar inferior, cicatriz mayor a 6 cm. en el pómulo, pérdida de la audición, lesión del nervio facial periférico, hipoestesia lingual, desorden mental postraumático de grado III y pérdida de la función de la musculatura extraocular).-

En ese sentido, fue señero el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que habilitó el reclamo por daño moral efectuado iure proprio por los padres de un niño que presentaba un estado cuadripléjico como consecuencia de una mala praxis médica, y a tal fin declaró de oficio la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Para así decidir, estimó el tribunal que la disparidad de tratamiento que la citada norma consagra entre las víctimas de daños patrimoniales y morales “implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución Nacional). Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art.31  de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral ellos carecen de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (…) resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son (…) suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa” (SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L.A.C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, RCyS, junio de 2007, p. 46).-

Igual tesitura adoptó la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, que decidió: “Es inconstitucional la limitación establecida en el art. 1078 del Código Civil a la legitimación de los padres para demandar el daño moral sufrido como damnificados indirectos por la incapacidad absoluta que padece su hijo, pues dicha norma violenta el derecho a la reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer sólo la compensación del agravio material, más aún cuando lesiona el principio de protección integral de la familia y resulta irrazonable, en tanto el daño que sufrió el menor repercute necesariamente sobre sus progenitores” (CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, “González, Daniel Oscar y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros”, RCyS, octubre de 2008, p. 53).-

Otro tanto decidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, respecto del daño moral reclamado por los padres de un menor que sufrió daños como consecuencia de la defectuosa atención del parto: “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil en cuanto limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente pone al legislador por medio del art. 28” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 12/6/2007, “A., H. y otros c/ Huspital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros”, RCyS, agosto de 2007, p. 90).-

Asimismo, la Sala L de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha declarado recientemente la inconstitucionalidad del mencionado art. 1078 del Código Civil, al reconocer legitimación al hijo de crianza de una persona fallecida (Sala L, 8/11/2011, “O., L. c/ S., J. O. s/ daños y perjuicios”), y otras salas del tribunal, aun sin afirmar formalmente la invalidez constitucional de la norma, han considerado legitimados para reclamar el daño moral, en contra de su tenor literal, a la concubina por la muerte de su compañero (Sala K, 1/7/2009, “A., C. B. c/ Fernández, Ángel Enrique”, RCyS, octubre de 2009, p. 91; ídem, 23/10/2009, “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro”, RCyS, mayo de 2010, p. 131, con nota de Juan M. Papillú), y a los padres frente a la mala praxis médica que redujo a su hijo al estado de vida vegetativa (Sala H, 18/3/2011, “B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros s/daños y perjuicios”).-

Adicionalmente, cabe señalar que la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral que trae el art. 1078 del Código Civil tampoco es compatible con diversos tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L.A.C.y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, cit., voto del Dr. De Lázzari). En particular, diversas normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a una reparación integral del daño. Así, su art. 5 inc. 1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, y su art. 63 inc. 1 dispone que cuando hubiere violación de los derechos garantizados por la convención procede “el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Debe subrayarse, sobre el punto, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es muy amplia al admitir la reparación del daño moral, y reconoce legitimación activa incluso a quienes sin ser ascendientes, descendientes ni cónyuges de la víctima directa han experimentado un daño moral grave, como ocurre con los hermanos. Forzoso es, entonces, coincidir con Pizarro cuando señala que la limitación que en la materia consagra el art. 1078 del Código Civil deviene hoy en muchos casos (en todos, diría yo) inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que surge de las pautas supranacionales (Pizarro, op. cit., p. 377).-

Al respecto es pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la interpretación de la mencionada convención por parte de los jueces nacionales debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, Fallos, 315:1492; 318:514 ; 319:1840 , entre otros).-

En este sentido, la Suprema Corte de Mendoza entendió -frente al recurso contra una sentencia que, por aplicación del art. 1078 del Código Civil, había negado legitimación a una persona para reclamar el daño moral sufrido como consecuencia de la muerte de su hermana- que “la aplicación del art. 1078 del Código Civil, arriba a una solución por demás injusta, reñida con normas constitucionales como son el art. 19  y 75, inc. 22 de la C.N.y desconoce además la jerarquía constitucional del derecho a obtener una reparación íntegra del daño”. Además de recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la que ya he hecho referencia, el tribunal señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen derecho a la reparación del daño extrapatrimonial todas las personas vinculadas a la víctima directa por un parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos y abuelos (Corte IDH, 18/9/2003, “Bulacio c/ Argentina”). Por ello, la corte mendocina concluyó que la restricción a la legitimación activa que consagra el art. 1078 del Código Civil es contraria a la mencionada convención -además de al art. 19 de la Constitución Nacional-, y declaró su invalidez constitucional (SC Mendoza, Sala I, 7/9/2010, “Zonca, Roberto A. c/ C.R.R. y Coop. de Seguros”).-

Por último, estimo que en la medida en que los padres de la víctima directa no reciban una adecuada compensación por el daño extrapatrimonial que sin duda han padecido como consecuencia del hecho que dio lugar a estos autos se estaría vulnerando también la protección integral de la familia, que goza de especial tutela a tenor de los arts. 17 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Boragina-Meza, op. y loc. cit.; Saux, Edgardo I, “El daño moral y la concubina. ¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?”, RCyS, mayo de 2008, p. 59; este último autor hace referencia a la concubina, pero con argumentos que son, a fortiori, aplicables también al caso de los padres; CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, “González, Daniel Oscar y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros”, cit.).-

IV.Por todas estas razones, juzgo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, como se hizo en la sentencia recurrida. Por consiguiente, cabe reparar el daño moral sufrido por S. F. D. y R. F. P., a cuyo fin entiendo adecuadas las sumas reconocidas en la sentencia, en tanto no aparecen elevadas y se ajustan a lo pedido por los actores.-

Propongo, entonces, confirmar la sentencia de grado también en este punto.-

En todos los demás aspectos que fueron objeto de apelación y agravios, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.-

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, mayo 11 de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifique parcialmente la sentencia apelada, rechazando el reclamo por daño moral de los Sres. S. F. D. y R. F. P., confirmándosela en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

Las costas de Alzada se distribuyen en un 60% a cargo de la parte emplazada y en el 40% restante a cargo de la actora, de acuerdo al resultado obtenido y a la importancia económica de las pretensiones (arts.68  y 71  del Código Procesal).-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo 279  del Código Procesal.-

Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada en autos por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la sentencia con sus intereses, lo dispuesto por los artículos l(ref:L EG805.1), 6, 7 , 19 , 37 y 38  de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432 , como así también lo decidido por el tribunal en cuanto a la forma de retribuir los honorarios de los peritos médicos, que carecen de un arancel propio (conf. H.558.613 del 14-2-2012 entre muchos otros) corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dres. Claudio Papa, María V. Flexas y Ana C. Pirra, en conjunto, en ($.); los del letrado patrocinante de los demandados, Dr. Juan D. Simunovich, en ($.); los del letrado patrocinante de la misma parte por su intervención a partir de la audiencia del artículo 360  del Código Procesal, Dr. Rubén C. Sartirana, en ($.); los de la perito médica, Dra. René E. Abdelnur, de ($.) y se confirman los de la mediadora.-

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios del Dr. Sartirana, en ($.) y los del Dr. Papa, en ($.) (arts. l, 6, 7, 14  de la 21.839 y concordantes de la ley 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.-

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

HUGO MOLTENI

  1. La Pecera Impresiones 8 noviembre 2018 de 2:07 PM

    Es muy largo careta…

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