En caso de existir embriones sobrantes luego de la fertilización in vitro debe procederse a su inmediata crioconservación.

Partes: P. D. y otro c/ OMINT s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 14-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73426-AR | MJJ73426   En caso de existir embriones sobrantes o no transferidos luego de la terapia de fertilización in vitro que debe cubrir la obra social demandada, debe procederse a su inmediata crioconservación hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan.

Sumario: 

1.-Corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia condenar a la empresa de medicina demandada a cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida a realizarse en el centro privado especializado en reproducción, así como también la medicación a utilizar a tales fines y los gastos de traslado y alojamiento en la Ciudad de Buenos Aires; en caso de que fracase el primer intento, se deberá otorgar cobertura con igual alcance de hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y costos, con el fin de combatir la infertilidad de los amparistas, en los términos y condiciones determinados por el médico tratante, pues se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestación requerida y que la Fertilización In vitro es el tratamiento adecuado para el fin perseguido, además en este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como son las prerrogativas constitucionales que hace al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear.

2.-La imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

3.-En caso de que fracase el primer intento de fertilización, se establece que la prestación otorgada se limitará hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y con igual cobertura, ello con la finalidad de preservar la salud psicofísica de los amparistas, sin embargo ello no se transforma en un impedimento para que ante el fracaso de los tratamientos aquí otorgados, los amparistas soliciten una nueva cobertura siempre que se le realicen nuevos estudios para comprobar su buen estado físico y mental, y que incluyan las causales de los resultados negativos de los tratamientos aquí otorgados (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

4.-No existe duda alguna respecto de la idoneidad del amparo para la dilucidación de los derechos constitucionales que la amparista -quien requiere la cobertura de fertilización in vitro- estima vulnerados, atento al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos comprometidos se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas.

5.-Tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes, deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deben formalizar por escrito oportunamente; los profesionales actuantes deben proceder a la inmediata crioconservación de ellos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano- mayoría)

6.-El hecho que la prestación -fertilización in vitro- no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta de los derechos que la amparista estima vulnerados son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente, teniendo en cuenta todo ello, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que hace la demandada de la normativa vigente.

7.-El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

8.-El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica, asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

9.-El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente; por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

10.-De entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

11.-No se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados, toda vez que no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la accionante (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

12.-Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos.

13.-Los arts. 63 y 70 del CCiv. determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción: la referencia a que la concepción opere dentro del seno materno que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano- mayoría)

14.-No puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal: la vida requiere su protección desde el mismo instante en que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

15.-Los embriones resultantes o no transferidos de la práctica de fertilización asistida deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno; en consecuencia, para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

18.-Aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como inmoral la práctica misma de la fecundación asistida, no se vislumbra por el momento otra alternativa más favorable en orden a la protección de los embriones, que la técnica de la crioconservación de aquellos que pudieran resultar sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

19.-En caso de existir embriones sobrantes o no transferidos luego de la terapia de fertilización in vitro, debe procederse a su inmediata crioconservación hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

20.- Se decreta medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377 , 392 , 397 inc. 8 , ss. y cc. del CCiv. bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por supuesto, su destrucción o descarte (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

21.-Los gastos que demande la técnica de crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de de la técnica aquí autorizada, será a cargo de los amparistas.

22.-En relación a las costas, se advierte para este caso en concreto, que existen razones para que la condena en costas, se aparte del principio general en la materia y se impongan en el orden causado, pues el agente del seguros de salud accionado cumplió en su momento la normativa impuesta por el Estado nacional ya que el PMO no está incluida la prestación requerida por la actora, por lo que la empresa de medicina prepaga pudo creerse con derecho a negar dicha prestación (del voto del Dr. Tazza, al que adhiere el Dr. Serrano – mayoría)

Fallo:     En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de mayo de dos mil doce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “P., D. M. y otro c/ OMINT y otro s/ AMPARO”, Expediente Nº 13.375 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad (Expediente Nº 51.358). El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro Tazza, Dr. Mario A. Serrano. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado y fundado a fs. 173/192, por los actores contra la sentencia de grado dictada a fs. 169/72 y vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo rechazó la acción de amparo incoada por la Sra. D. M. P. y el Sr. D. A. B. contra la OMINT y Unión Personal e impuso las costas en el orden causado.

La recurrente dirige sus agravios a criticar la resolución de primera instancia en cuanto el Sr. Juez a quo consideró que el vacío legislativo en nuestro derecho positivo respecto de la tecnología reproductiva trae aparejadas dos consecuencias: la inexistencia de norma alguna que imponga a los agentes de seguro de salud la obligación de cubrir las prestaciones asistenciales vinculadas a dicha tecnología y por otro lado la falta de control específico de las instituciones dedicadas a estos tratamientos.

Al respecto, la apelante indica que yerra el magistrado de grado, toda vez que la normativa constitucional que habilita la interposición de la presente acción ha sido mencionada en el libelo inicial. En relación, refiere también a la reciente ley de fertilización asistida sancionada en la Provincia de Buenos Aires. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable al sublite. Y, aduna que existe una red latinoamericana de reproducción asistida (Red Lara), científica y educacional que reúne más del 90% de los centros que realizan técnicas de reproducción asistida en Latinoamérica.

La actora, agrega que la carencia de leyes específicas que regulen la reproducción asistida, no significa que los profesionales que asisten a las parejas con imposibilidad de procrear en forma natural trabajen de manera irresponsable o evadiendo controles que poseen los centros de fertilidad de los países más desarrollados, que sí cuentan con legislación en la materia.

En otro orden de ideas, afirma que el agente de seguro de salud tiene el deber de otorgar la cobertura de la práctica solicitada, que en el presente caso es la “fertilización in vitro” mediante técnica ICSA, como único método posible para superar la infertilidad que padece y resguardar su salud.

En otro orden de ideas, objeta que el magistrado haya considerado que no le compete a los jueces suplir la omisión legislativa. En torno a ello, expresa la apelante que lo resuelto en el marco de una disputa llevada a la judicatura, en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo, en materia de reglamentación de los derechos; sino que tan solo refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado con el fin de brindar respuesta y solución a un conflicto concreto-función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.

En cuanto a las consideraciones efectuadas por el Sr. Juez a quo en torno a la hipotética decisión de los padres relativa a destruir los embriones no utilizados, los actores afirman que es su voluntad utilizar todos los embriones que obtengan y en el supuesto caso de lograr la formación de más de dos, solicitarán la crioconservación de los mismos para un nuevo intento en caso de que el primero no tenga éxito y de lograrse el embarazo deseado buscarán otro hijo.

En otro orden de ideas, manifiesta que la solicitud de cinco intentos no trae aparejada la manipulación de embriones. Al respecto, señala que no todos los procedimientos de alta complejidad arrojan como resultado más de tres embriones, atento el criterio médico imperante a los efectos de reducir los embarazos múltiples es el número máximo que se transfieren al útero imponiendo la crioconservación de los restantes. Añade que dentro de un procedimiento como la fertilización in Vitro en el cual la fecundación es extracorpórea puede garantizarse el real ejercicio de los derechos consagrados constitucionalmente tanto de los destinatarios de las terapias como de quienes resultan producto de ellas. Asimismo, indica que el número de intentos solicitados obedece al criterio médico imperante y compartido por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva.

Por último, cuestiona la consideración formulada por el Sr. Juez de grado en cuanto juzgó que no existe actuar ilegítimo ni arbitrario del demandado en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional. En relación, el apelante afirma que continúa la conducta desplegada por la demandada que le impide el real goce del derecho a la salud, a la salud reproductiva y a formar una familia sin ningún tipo de discriminación como así también a gozar de los adelantos que la comunidad científica incorpora en pos de superar los obstáculos que su padecimiento le impone.

Por ello, solicita se revoque la sentencia apelada, condenándose a la obra social demandada que solvente los gastos que trae aparejada la fertilización in Vitro (IMSI) como la medicación para su realización extendiendo la cobertura de tal terapia de reproducción a un total de cinco intentos y los gastos de traslado y alojamiento en la ciudad de Buenos Aires y los que irroguen la crioconservación de embriones -en caso de ser necesario- y su posterior transferencia. En caso de revocarse la sentencia apelada, peticiona que se impongan las costas de ambas instancias al demandado vencido.

Para concluir, replantea la inconstitucionalidad del decreto 564/2011 de la Provincia de Buenos Aires. Mantiene reserva del caso federal.

Concedido el recurso de apelación, corrido el respectivo traslado de ley fueron contestados los agravios por la demandada OMINT S.A. conforme los términos que lucen a fs. 199/206 y vta. Elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal, a fs. 211 quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a consideración por la actora, adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a exponer.

Del libelo inicial se aprecia que los actores solicitan la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante técnica IMSI a llevarse a cabo en CEGYR (Centro Especializado en Ginecología y Reproducción) bajo la atención del Dr. Hernán Helena, y de toda la medicación necesaria para su realización como así también la crioconservación, en caso de ser necesario, su posterior transferencia y los gastos que irroguen el traslado y alojamiento en la ciudad de Buenos Aires.

Cobertura que peticionan se extienda a cinco intentos en caso de no obtener el embarazo. Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que les acarrea la esterilidad mixta que surge del diagnóstico de endometriosis que le fue diagnosticado a la Sra. P. y la hipoplasia acrosomal en un alto porcentaje de espermatozoides que le fue detectada al Sr. B., lo cual, les impone como única forma posible para logar un embarazo la fertilización in Vitro por técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoide seleccionado morfológicamente (en adelante, IMSI).

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante OMINT y la Unión Personal, sin obtener éxito de su pretensión, los actores promovieron la presente acción de amparo, a fin que se arbitren los medios necesarios que den solución a los conflictos asistenciales que padecen, con fundamento en normas constitucionales.

De las constancias de autos surge acreditada la patología de los actores (v. fs. 1/5, que no ha logrado ser desvirtuada por prueba en contrario) y no existe controversia en torno a la respectiva afiliación a OMINT por parte de la Sra. P. y a Unión Personal por parte del Sr. B.; tampoco respecto de la solicitud de cobertura realizada por ante las codemandadas para el tratamiento que en esta instancia se replantea.

En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no de que las codemandadas estén obligadas a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida y si la negativa que dieron resulta arbitraria.

Ahora bien, primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, que reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución.” (Destaco el tópico que considero se halla comprometido en el sublite).

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales al manifestar que “el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permite alcanzar los resultados queridos… o cuando no exista medio judicial idóneo” (CFAMdP, “Hogar San Agustín s/ amparo”, reg. XXXVIII – F. 7684), o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Entonces, el remedio excepcional en estudio está dispuesto para los actos y omisiones que tengan “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”.

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de las codemandadas respecto a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de los actores, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los accionantes estiman vulnerados por las codemandadas.

Sentado lo anterior y adentrándome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. (CFAMdP, “López Andrea I. c/ Osecac s/ amparo” reg. 5646, de fecha 14/7/00).

En relación, dable es transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum (30-06-2007, “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”. Hologramática – Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, número 7, VS, pp69-85), quien aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida”. Con esta tendencia, indicó: “…cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud: “La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía. ‘La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común”. Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades.’ (El destacado me pertenece).

Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en el año 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado Participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios: “Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (…) Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal (…) Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la planificación de la familia y la salud sexual. Los programas de atención reproductiva de la salud reproductiva deberían proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios…”, entre otros (El subrayado es propio).

A la misma conferencia internacional asistió en calidad de organismo especializado la OMS, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”.

Con este encuadre, debo significar, tal como expresé in re: “L.H.A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo” (CFAMdP, expte. nro. 11.578. Tº XCVIII Fº 14563) -y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada-, que tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Por otra parte, alegaciones referentes a que el tratamiento de fertilización in vitro no está contemplado en la ecuación económica financiera del contrato enmascaran prioridad a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Y en desmedro de los arts. 14 bis; 41 de la Constitución Nacional y la ley 25.673 , por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es “…alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia (…) garantizar ‘a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable”.’ (El destacado me corresponde).

En este marco legal nacional y teniendo en consideración las recomendaciones contenidas en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 -El Cairo-, y de forma compatible con los derechos humanos internacionales universalmente reconocidos, se desvanece el basamento de sentencia de grado por el cual el juzgador afirma que las demandadas no se han conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura solicitada.

Por ello, resulta ajustado a derecho revocar la sentencia de grado a este respecto.

En otro orden de ideas, cabe aclarar que el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario (Chartzman Birenbaum, Alberto. Op. cit.). En consecuencia, el equilibrio, no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización in Vitro (único método posible para que la Sra. D. P. pueda lograr un embarazo), sino por no otorgarla.

Más aún, cuando asiste también a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. En tal sentido, la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, sostuvo: “También es dable resguardar judicialmente este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho a disfrute más alto posible de su salud integral” (Del voto de la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, en autos: “A.M.R. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, 20/11/2007. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nro. 6, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), criterio que comparto y corresponde aplicar al sublite.

La fecundación in vitro (FIV o IVF pos sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Inicialmente la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad.

En ese caso debo señalar que tanto las parejas fértiles como las infértiles tienen derecho a concebir niños y agregarlos a su familia, frente a esta circunstancia la disponibilidad de medios tecnológicos resulta -en el sublite- imprescindible para posibilitar la procreación.

Es en este contexto y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad resulta evidente, para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a infertilidad, que las obras sociales deben cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento terapéutico de reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto y posparto e inclusive cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las previsiones legales arriba citadas.

Para el eventual supuesto que se entendiera que el art. 2 inc. f) de la ley 25.673 no protege la situación de la persona que estamos analizando debo significar lo expuesto por Carlos Nino en cuanto refirió que: “el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera no sería digno de ser llamado “derecho”.

Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y procreación entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo significar que esos derechos son derechos morales que la gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos estatales tienen del deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y no que los restrinjan, como en el caso de autos, habida cuenta que el objeto que todas las leyes poseen “es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus componentes y por lo tanto deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras excluir lo que sea pernicioso” (Bentham: An introduction to the Principies of Morals and Legislation) (Ver en idéntico sentido, lo sostenido en sentencia registrada al Tº XCVIII Fº 14563).

Por último y en lo que concierne a las consideraciones del Sr. Juez de grado relativas al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes, procede aclarar que “es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, en virtud del art. 31 de la Carta Magna toda vez que la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.

Ello de manera alguna implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el contrario, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión de una autoridad…” (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re: “S.A.F. y A.H.A.” del 15/12/2008).

Para finalizar, en atención al tradicional enfoque asistencialista que asumió la demandada, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales (enunciadas ut supra) que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no puede ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como: la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del decreto provincial 564/2011, sin perjuicio de la solución que se propicia precedentemente entiendo que lo planteado por la actora es una cuestión que se refiere al marco y al derecho netamente provincial razón por la cual el control de la constitucionalidad planteado queda recluido al ámbito de los tribunales locales ajeno por su naturaleza a la justicia federal.

Si pudiera referirse que está en juego una cuestión constitucional federal una vez finiquitado el proceso en la jurisdicción provincial podrá llegar a la jurisdicción federal en el ámbito de la Corte Suprema.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: 1) hacer lugar al recurso de apelación incoado por los actores a fs. 173/192 y revocar la sentencia de grado de fecha 24 de agosto de 2011. En consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo con los alcances enunciados ut supra y condenar a las codemandadas OMINT (en relación a la Sra. D. M. P.) y Unión Personal (en relación al Sr. D. B.) a brindar a sus afiliados la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización in Vitro (FIV) con IMSI en forma solidaria y conforme los artículos 699 y cctes del Código Civil, como la medicación para su realización en el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR) en la ciudad autónoma de Buenos Aires, bajo la atención médica del Dr. Hernán Elena, en la cantidad de oportunidades que fundamente y prescriba el galeno, quien deberá garantizar la previa aceptación libre y consciente de la aplicación de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y agregar en concordancia con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L.H.A. y otro c/ IOMA y otra s/ Amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y para el caso que existan embriones no trasferidos o restantes de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente ante el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR); b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétese medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) A fin de salvaguardar los derechos en juego de las posibles personas por nacer cualquier medida que se intente tomar en relación a ellas deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial, previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público (salvo que este órgano tenga otra opinión respecto de la naturaleza jurídica de los embriones), interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar, conjuntamente con el tutor que sea designado por el Sr. Juez Federal a realizar y controlar las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la oportuna protección de los embriones restantes, todo ello en mira exclusiva de proteger a los mismos, sin perjuicio de adoptar otras medidas y dar intervención a quien corresponda al sólo efecto de proteger los mismos y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; e) A los fines referidos en el punto anterior, los profesionales de la salud que intervengan en la fecundación in Vitro y el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR) y/o el Juez deberán comunicar inmediatamente al Ministerio Público la existencia de embriones no transferidos o restantes de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia; f) Téngase presente y hágase saber a las codemandadas la declaración formulada por la actora a fs. 212 en cuanto manifestó su voluntad -en caso de existir embriones restantes- de asumir expresamente el costo que irrogue la técnica de crioconservación; g) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas (arts. 68 y concs. del CPCCN; art. 17 ley 16.986).

Tal es mi voto.

JORGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Tazza dijo:

I. Resumidos los agravios y circunstancias de la causa por el voto de mi colega preopinante, Dr. Ferro, a cuyo relato me remito para no caer en repeticiones innecesarias y en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, me dedicaré a continuación a tratar los temas propuestos a revisión de esta Alzada por el recurrente.

II. Al entrar a examinar las cuestiones propuestas por la accionante a estudio de este Tribunal encuentro que las mismas poseen íntima relación entre si, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.

Del análisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas solicitan la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida a realizarse en la institución CEGYR (Centro Especializado en Ginecología y Reproducción) bajo la atención del Dr. Elena, más toda la medicación necesaria para su realización y los gastos de traslados y alojamiento en la ciudad de Buenos Aires (ver fs. 21/vta.). El reclamo de los accionantes tiene como objeto superar la infertilidad que aqueja a la pareja, como producto de endometriosis que padece la Sra. D. P. y de Hipoplasia acromosal en un alto porcentaje de espermatozoides que padece el Sr. D. B.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental (doctrina de Fallos 323:3229 ; 325:292 , entre otros).

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP; “López, Andrea I. c/ OSECAC s/ amparo”; sentencia registrada al Tº XXVIII Fº 5646 del libro de Sentencias).

En tal orden de ideas, Alberto Chartzman Birenbaum sostuvo que “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida” [Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007) “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”].

Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.

Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios proyectos en el Poder Legislativo, aún no se han regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la fertilización asistida, por lo que resulta preciso determinar el alcance de la obligación de la Obra Social a la cobertura de estas técnicas, conforme los alcances del derecho constitucional a la salud, habida cuenta que el acceso a las técnicas de fertilización asistida se alza como una de las múltiples aristas que conforman el derecho a la salud y, más puntualmente, el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable.

En efecto, el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son “derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente”.

Es más, si bien la ley 25.673 que crea el “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a este rama del derecho a la salud, sí lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de “Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4º, inc. i) dispone entre sus objetivos específicos el de “orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad”. Así también, la ley 509 de Tierra del Fuego, cuyo art. 6º, inc. e) establece que “se garantiza la implementación” de acciones, destinadas a “orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad”. La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. 2º inc. f) que entre los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud Reproductiva se encuentra el de “efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor”, y en su art. 4º inc. g) que el Programa brindará dentro de sus servicios “información y asesoramiento sobre infertilidad”. En fin, la ley 1363 de La Pampa determina en el 3º que “El programa operará en forma simultánea en centros asistenciales de mayor complejidad, a través de los servicios de tocoginecología y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atención de salud, a través de los cuales se brindarán los siguientes servicios: […] e) facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad…”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que realizan los accionados a la normativa vigente, habida cuenta que -como lo indiqué ut supra- “los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente” y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interpretación de ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emanan de la Constitución Nacional. En este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16 , 19 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Tratados internacionales). Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley 23.179 , que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art. 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.

Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado análisis de las constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que los accionantes han logrado demostrar en el expediente que se encuentran afiliados a la demandada (fs. 11 y 12) y que la dificultad para concebir se genera en un cuadro de endometriosis que padece la Sra. D. P. y de Hipoplasia acromosal en un alto porcentaje de espermatozoides que padece el Sr. D. B., patología que les impide concebir hijos de manera natural. El marco descrito llevó al especialista en Ginecología y Obstetricia, Dr. Hernán Elena a recomendarles que se expusieran a la técnica de reproducción asistida de alta complejidad como única alternativa para lograr el embarazo.

Asimismo, en torno a la conveniencia, corrección y efectos del método de inseminación requerido por los accionantes, es dable recordar que las técnicas de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos basados en razones de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, habida cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproducción. Al respecto, es de destacar que la fecundación in Vitro es una técnica de reproducción asistida de alta complejidad, por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Estos procedimientos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calificar de revolución biológica, nacieron con la finalidad de superar una situación patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía natural, para haber pasado a ser, en la práctica, una forma alternativa de procreación, habiendo sido asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigación y la experimentación con embriones, así como también como una manera de detectar enfermedades o malformaciones en el embrión, ya sea para curarlas, o directamente para eliminarlos. Es más, inicialmente la FIV se desarrolló sólo para superar situaciones de infertilidad ocasionadas por problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica también tenía éxito en casos de infertilidad provocados por otras patologías.

Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización prescripta cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de la demandada.

Y en este caso en particular, el cuadro de salud que presentan los beneficiarios de esta acción de amparo, sumado a las recomendaciones realizadas por el médico que los atiende, me convencen de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestación requerida y que la Fertilización in Vitro es el tratamiento adecuado para el fin perseguido. Además, los demandados sólo opusieron argumentos negativos que no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en duda su viabilidad, no implican la conveniencia cierta de que exista otro medio de asistencia, porque los accionados no propusieron un consultor o perito técnico con el objeto de corroborar el padecimiento de los amparistas, ni tampoco han sugerido u ofrecido la cobertura de otras terapéuticas de menor complejidad que sean adecuadas y eficaces a las necesidades de los amparistas.

Ahora bien, para el caso de que fracase el primer intento, la prestación otorgada se limitará hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y con igual cobertura. Ello obedece a las circunstancias fácticas de la presente causa y tiene por finalidad preservar la salud psicofísica de los amparistas, pues es conocido que la infertilidad es una condición médica que tiene muchas repercusiones para las parejas, y que trae aparejado -en la mayoría de los casos- sufrimientos y trastornos psicofísicos.

Entonces, siendo que la imposibilidad de concebir puede ocasionar graves consecuencias, las cuales, a su vez pueden impactar de modo negativo en la salud física y psíquica de las personas, y teniendo en cuenta las conclusiones médicas sentadas en la causa, el delicado estado de salud, y los índices estadísticos en cuanto a las probabilidades de éxito del tratamiento, entiendo conveniente otorgar -por ahora- la cobertura de hasta tres tratamientos. Mi fundamento no implica una limitación del derecho a la salud de los amparistas sino que se visualiza más en la preservación de la salud psicológica de los solicitantes.

Sin embargo, ello no resulta óbice para que ante el fracaso de los tratamientos aquí otorgados, los amparistas soliciten una nueva cobertura siempre que se le realicen nuevos estudios para comprobar su buen estado físico y mental, que se acompañen nuevos certificados médicos actualizados que demuestren la persistencia de las circunstancias que en este expediente se han tenido en miras a los efectos de otorgar la cobertura peticionada, y que incluyan las causales de los resultados negativos de los tratamientos aquí otorgados.

Además, otorgar a los amparistas la provisión de la práctica hasta lograr el efectivo embarazo, “…podría colocarnos frente a la presencia de un imperativo obligacional de imposible cumplimiento”, toda vez que “…el derecho no podrá garantizarle a la actora su anhelo de ser madre, pues ello es tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, in re “Q., M.T. C. I.O.M.A.”, ya citada, del voto del Dr. Echarri). En cambio, lo que la jurisdicción no puede es desentenderse de sus dolencias y/o negarle el acceso a los procedimientos o tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o al menos intentarlo -si bien no curar- el problema de la infertilidad. En tal devenir, es misión de este votante propiciar el dictado de una solución prudente que, sin dejar de afianzar la justicia del caso, descanse en parámetros de factibilidad, resulte armónica con la realidad revelada en el expediente, y tome como pauta directriz la noción de razonabilidad, en tanto patrón de conducta que debe presidir en la actuación de todos los órganos del Estado (“R., N.B. c. I.O.M.A. s. AMPARO”, Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Mar del Plata, 3/11/2009).

III- Por otra parte, de entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para los accionados y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debida por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Es más, no se encuentra acreditado que si los accionados afrontaran el gasto correspondiente a las prestaciones reclamadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación solicitada por los accionantes.

Por otro lado, no tomar en cuenta la imposibilidad económica de los amparistas, implicaría concentrar la ayuda que brinda el agente de salud en el sector de beneficiarios con capacidad económica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegaría a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente del financiamiento de la obra social. En efecto, aquellos beneficiarios que, por su carencia o severa limitación de recursos propios, se ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios no demandarán el medicamento o prestación médica de que se trate y, por ende, la obra social tampoco tendrá necesidad de aportar el porcentaje que le corresponde. De este modo, el agente de salud concentrará financiamiento en los beneficiarios con cierta capacidad económica propia y abandonará a los que carecen de ella (cfr. voto en disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay en autos: “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo” , CSJN; del 16/05/2006, T. 329, P. 1638).

En definitiva, si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, “le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial” (del voto de la Dra. Carmen M. Argibay, ya citado).

Es menester tomar en consideración que en todo estado de emergencia debe garantizarse el acceso a la salud de todos los individuos, prestando especial protección a la salud de los grupos más vulnerables. Dicho de otra manera, en situaciones como la atravesada por nuestro país en estos últimos años -en los que la profunda crisis económica-financiera, sumada a la paralización de la producción, el desempleo y la marcada desigualdad social produjeron un descenso importante del nivel de salud de los argentinos- los agentes de salud deben adoptar las medidas que sean necesarias para incrementar la protección del derecho a la salud de sus beneficiarios.

Así las cosas, sostengo que la situación particular en la que se encuentran los beneficiarios debe ser valorada -como criterio de distinción- por los accionados a la hora de ejercer su facultad distributiva asistencial, pues ello facilita el acceso de los grupos más vulnerables a la atención de su salud, a la vez que contribuye a reducir los efectos nocivos de otros problemas coyunturales (falta de trabajo, mala alimentación, escasa educación, vivienda precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) íntimamente relacionados con la salud.

IV. Ahora es necesario entrar en el análisis de una cuestión fundamental: si el tratamiento necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de las personas por nacer.

Debe tenerse como base las consideraciones siguientes.

a) En primer lugar debo aclarar que la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción.

Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respecto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos -entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente “Saguir y Dib, Graciela” estableció que el derecho a la vida “…es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición.

Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.

Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles -frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello.

Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente “Rabinovich” de la Cám. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL 2001-c-824) y la de Alemania -por citar sólo alguna de ellas- con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de investigación.

Se señala -en términos generales- que “los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial…” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”, JA 1994-IV-735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sarsfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que “Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2). Entonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino.

Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cámara Nacional de la Capital Federal, cuando en consonancia con lo expuesto señalara que “Vélez receptó en este punto la solución adoptada en el Esbozo de Freitas y al referirse a la concepción buscó la protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario”.

Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Código Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos “desde la concepción de éstos”, hasta pasar por el art. 4º inc. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respecto por la vida “a partir del momento de la concepción”, y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica” (Cám. Nac. Civ. Cap. Fed., Sala I, “Rabinovich”, LL 2001-c-824).

En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida (Cfr. STC 31/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P.: Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas II, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 41 y siguientes).

Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de derecho. Así entre otros -por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Asteguieta (ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en “Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (“Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Varela (ED 163-972) y Rodolfo Barra (LL 1996-D-1271).

Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico -natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La Ley online).

b) Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o -dicho en otros términos-, a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.

No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se ha ensayado distintas variables en torno a ello.

Así, hay destacados autores que sostienen la “teoría de la fecundación” fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de la penetración del óvulo por el espermatozoide, también llamado “cigoto”, contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos masculino y femenino que ya le otorgan una composición genética única. Por ello se dice que nos encontramos frente a una persona en acto.

Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino. La célula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional.

Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión de los pronúcleos de ambas células, procedimiento conocido con el nombre de singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose así una nueva célula (cigoto), con su nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, LL, Supl. Actualidad, 7-8-2003).

Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello, además una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría -esta circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora.

De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar -como lo hiciera la Cámara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subsiste así una duda, que debe aceptarse y sumirse como tal, y por ello “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”.

Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante en que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed. ya citado). Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión -como tal- debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo.

En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.

Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.

Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.

c) Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.

Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de salud, raza o cualquier otra circunstancia. En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción.

Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.

Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in Vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.

Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid “si admitimos la fecundación in Vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados en una segunda transferencia […] ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano” (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A., “Biogenética, filiación y delito”, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. ¿Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1103), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora. Es así que inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estará condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, “El derecho a la vida. ¿Cuándo comienza?”, ED 131-904, cit. ídem anterior).

Lamentablemente -por el momento- no son muchas las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.

Cabe destacar -siguiendo a Nallar- que países como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia de esta mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por su progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco años. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la destrucción de los embriones supernumerarios.

Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano.

Aún más. Sin bien por ahora, como dice Colautti (Colautti, Carlos, ob. cit., LL 1997-E-1452), no existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe de todos modos dejarse asentada su expresa prohibición -al menos- en el caso sub examine. Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación, elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”, con la salvedad efectuada por nuestro país.

Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta prohibición en tal sentido.

Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres deberían aceptarlos o autorizar la disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada).

Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable a caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar a un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377 , 392 , 397 inc. 8 , siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio Juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por supuesto, su destrucción o descarte.

Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido es determinar quien debería sufragar los gastos que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente.

En tal sentido es de destacar que los accionantes han manifestado expresamente en la presentación de fs. 212 hacerse cargo del costo que irrogue la utilización de dicha técnica de conservación de embriones. En tales condiciones cabe poner en cabeza de los amparistas la cobertura de la técnica solicitada.

Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la crioconservación de los mismos a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, vuelvo a destacar el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida) aunque omito su comunicación al Ministerio de Justicia de la Nación (en los términos del art. 2 de la ley 340) en razón de que dicha circunstancia ya ha sido comunicada a partir de lo decidido en autos “Loo, Hernán Alejandro y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo” sentencia registrada a Tº XCVIII Fº 14563.

V. Respecto de la inconstitucionalidad del Decreto 564/2011, considero que atento lo propiciado en los puntos anteriores, no corresponde expedirme al respecto.

VI. En cuanto a las costas, considero que deben tenerse en cuenta varias circunstancias, a saber:

a) el Agente del Seguro de Salud accionado cumplió, en su momento, la normativa impuesta por el Estado Nacional, ya que en el PMO no está incluida la prestación solicitada;

b) debido a lo anterior, los accionados pudieron creerse con derecho a negar dicha prestación;

c) la cuestión sometida a pleito fue excepcional porque no hace mucho tiempo que se abrieron los debates científicos en el mundo del derecho acerca de la obligatoriedad de cobertura de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad.

Por lo expuesto, advierto que este caso concreto, existen razones para que la condena en costas, se aparte del principio general en la materia y se impongan en el orden causado.

VII. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo:

1º) Revocar el decisorio de fs. 169/172vta y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. D. M. P. y el Sr. Diego Alfredo Bo, ordenando a las accionadas que provea lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida más la medicación requerida en autos y los traslados y alojamientos en la ciudad de Buenos Aires. Para el caso de que fracase el mismo, se otorga hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y con igual cobertura;

2º) Tratándose de una fecundación in Vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. Asimismo se pone en cabeza de los accionantes la cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada;

3º) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo;

4º) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986).

Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Serrano dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Tazza.-

Tal es mi voto.-

Dr. MARIO ALBERTO SERRANO

CONJUEZ DE CÁMARA

Mar del Plata, 14 de mayo de 2012.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “P., D. M. y otro c/ OMINT y otro s/ AMPARO”, Expediente Nº 13.375 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad (Expediente Nº 51.358) y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

(Por unanimidad)

1. Revocar el decisorio de fs. 169/172vta y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. D. M. P. y el Sr. D. A. B., ordenando a las accionadas que provean lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida más la medicación requerida en autos y los traslados y alojamientos en la ciudad de Buenos Aires.

2. Tratándose de una fecundación in Vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. Asimismo se pone en cabeza de los accionantes la cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.

3. Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.-

(Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Serrano)

Disponer que para el caso de que fracase el primer tratamiento, se otorga hasta dos futuros tratamientos más de idénticas características y con igual cobertura.

Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

Dr. MARIO ALBERTO SERRANO

CONJUEZ DE CÁMARA

JORGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

Dra. ANALÍA DEFUCHI

SECRETARIA

DE LA CÁMARA FEDERAL

DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA