Negligencia del hospital que demoró en atender un paciente herido de bala, siendo ello determinante para la amputación de su pierna.

Partes: R. Y. c/ Hospital Francés y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: E

Fecha: 28-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73675-AR | MJJ73675 | MJJ73675

Se condena a los hospitales demandados por su actuar negligente en tanto tras recibir un paciente herido de bala, demoraron en brindarle atención, lo cual terminó siendo determinante para el resultado final -amputación de su pierna derecha-, condenando también a la Obra Social demandada quien debe responder por la defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento por ella ofrecido.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el fallo apelado que atribuye responsabilidad a los hospitales demandados y a los médicos tratantes, modificándola en cuanto se hace extensiva la condena a la Obra Social demandada, haciendo lugar a la demanda en virtud de los daños y perjuicios que sufrió el actor a raíz de la complicación habida con posterioridad a la atención recibida por un impacto de bala recibido en su pierna derecha y que culminara con su amputación, pues del informe pericial surge la responsabilidad tanto de la Clínica demandada como la del Hospital, por cuanto el primero no adoptó las medidas que una razonable práctica médica aconseja, puesto que si carecía de especialistas como el que requería el paciente, debió efectuar la derivación con la urgencia del caso, es decir en forma inmediata, cuando no podían ignorar los médicos que lo atendieron los mayores riesgos de infección que corría el paciente a medida que pasaba el tiempo y que incluso podían llevarlo a la muerte.

2.-La obra social del actor, fue excusada de responsabilidad con sustento en que se trata de una obra social que tiene listas abiertas -arg. ley 6982 -, por lo que a juicio del a quo su responsabilidad se circunscribe a la provisión del servicio, sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que son elegidos libremente por el afiliado y no está habilitada para concretar inspecciones y vigilancia, para tener control del servicio, argumento que debe ser revocado, pues quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo y responder por los actos reprochables cometidos por el personal médico del sanatorio contratado, máxime cuando se trata de una entidad autárquica de derecho público, con un fuerte poder de control, dirección y vigilancia sobre los establecimientos médicos y profesionales de la salud, que enlaza directamente con el bien público comprometido en su objeto y que resulta ser característico para toda actividad administrativa confiada a particulares.

3.-Corresponde desestimar la excepción de prescripción bienal -cfr. art. 4037 CCiv.- opuesta por el médico, que se sustenta únicamente en que la operación tuvo lugar de urgencia, pues, esa sola circunstancia resulta insuficiente para modificar la naturaleza jurídica del vínculo que lo une tanto al Hospital como a través de éste y de la obra social a dicho profesional, que depende del referido hospital al tratarse de una relación contractual resultando de aplicación al caso la prescripción prevista en el art. 4023 del CCiv. -por responsabilidad contractual-.

4.-En cuanto a la valoración de la prueba, en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo -art. 377 del CPCCN.-, lo que se da a llamar la carga probatoria dinámica o el deber de cooperación que han de asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga.

 

Fallo:

 

Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de junio de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Sres.Jueces de la Excma.Cámara Nacional d e Apelaciones en lo Civil Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados “R. Y. C/ HOSPITAL FRANCES Y OTROS S/DA­ÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 848/872, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver :

 

La sentencia apelada es arreglada a derecho?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. CALATAYUD. RACIMO.

 

A la cuestión planteada el Dr.Dupuis dijo:

 

I . La sentencia de fs. 848/872 hizo lugar a la demanda intentada por el actor, Y. R., contra el Hospital Francés, Clínica Sagrado Corazón y los Dres. Ricardo Daniel Alba y Daniel David Rediman, en virtud de los daños y perjuicios que sufrió a raíz de la complicación habida con posterioridad a la atención recibida por un impacto de bala recibido en su pierna derecha y que culminara con su amputación. Como consecuencia de ello condenó a los citados codemandados a abonarle al actor -in solidum- la suma de $420.000 con más sus intereses a la tasa del 6 % anual hasta la sentencia y de allí en más, a la tasa activa establecida en el plenario Samudio. Hizo lugar, en cambio, a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por IOMA Instituto Obra Médica Asistencial. Impuso las costas del juicio a los respectivos demandados, salvo en el caso de IOMA en que las impuso al actor.

 

Contra dicho pronunciamiento se agravian tanto la actora por la falta de legitimación acogida respecto de “IOMA” y el monto de la condena, como los demás codemandados -salvo el Hospital Francés- por cuestionar la responsabilidad que se les atribuyera y el “quantum” indemnizatorio, que consideran elevado. El codemandado Alba insiste en la excepción de prescripción bienal opuesta.La actora también cuestiona la tasa de interés fijada. Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar, tanto de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “IOMA”, a la que el “a quo” hizo lugar, a la de prescripción y responsabilidad aquí cuestionadas, para luego abordar lo relativo al “quantum indemnizatorio”.

 

II. La obra social del actor, “IOMA”, fue excusada de responsabilidad con sustento en que se trata de una obra social que tiene “listas abiertas” (arg. Ley 6982 ), por lo que a juicio del “a quo” su responsabilidad se circunscribe a la provisión del servicio, sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que son elegidos libremente por el afiliado y no está habilitada para concretar inspecciones y vigilancia, para tener control del servicio.

 

Conforme al artículo 1° de la ley 6982, se crea al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) como entidad autárquica para intervenir en materia médico asistencial y para los sectores de la actividad pública y privada que adhieran a él. Y que establece que la actividad del organismo se orientará a la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, teniendo como premisa fundamental la libre elección del médico por parte de los usuarios, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada (art. 1°).

 

Se trata de una cuestión controvertida tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial.

 

Por una parte, se sostiene que en el sistema de libre elección, la obra social no tiene posibilidad de contralor efectivo sobre la totalidad de los médicos. Incluso se dice que la obra social contrata con un colegio médico y la prestación efectiva la da cualquiera de los profesionales afiliados que el elija el paciente; que para la obra social es imposible el contralor, porque tendría que poner un auditor en cada consultorio.La elección de un sistema abierto trae aparejada la imposibilidad de supervisar la calidad y eficacia de un servicio potencialmente a cargo de una opción no acotada sino por el libre arbitrio del usuario (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La Empresa Medica”, Rubinzal Culzoni Editores, 2° ed. , pg.115 B, con cita de Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, t I, ed. Hammurabi, Bs. As. 1992, ps. 471/473; Trigo Represas, “Reparación de daños por “mala praxis” médica”, ps.401/402; Trigo Represas, “Medicina prepaga y responsabilidad civil”, J.A. 80 aniversario-1918-1998, p.457; Galdós, Jorge M: “Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica”, L.L., 1996-E-848 y ss.; Garay, Oscar Ernesto, “Tratado de la responsabilidad civil en las especialidades médicas”, ed. Errepar, T III, pgs.1724/26; conf. voto en minoría de los Dres. Moliné O’ Connor y Fayt , CSJN, “G.de J. A. c/ R.A. y otros ” del 18/2/1997 en Fallos: 320-84; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires “Acosta, Graciela A. c. Manuele, Alberto y otros” del 21/04/1998 ; LLBA 1998 , 598 ; AR/JUR/2603/1998 ,del voto de la mayoría).

 

Aun cuando las razones antes esgrimidas son importantes, habré de inclinarme por el criterio que sostiene la responsabilidad de la obra social por los daños y perjuicios sufridos por un paciente también adherido a “IOMA”, en tanto, conforme se ha sostenido, quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo y responder por los actos reprochables cometidos por el personal médico del sanatorio contratado, máxime cuando se trata de una entidad autárquica de derecho público, con un fuerte poder de control, dirección y vigilancia sobre los establecimientos médicos y profesionales de la salud, que enlaza directamente con el bien público comprometido en su objeto y que resulta ser característico para toda actividad administrativa confiada a particulares (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, “M., L. A. y otra c. C. M.y otra” del 28/04/2004  publicado en: LLPatagonia 2004 (agosto), 499 Cita online: AR/JUR/1165/2004).-

 

Por lo demás, I.O.M.A., no obstante el sistema de contratación abierta, debe efectuar los controles e inspecciones de la actividad y el incumplimiento del prestador de las obligaciones reglamentarias determina la aplicación de sanciones. Los profesionales vinculados al IOMA como prestadores deben sujetarse a las previsiones de la ley 6982 y la prestación asistencial se realizará por los profesionales inscriptos en el Instituto a través de su entidad representativa (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en “Moreno, Tristán Antonio c/ Provincia de Buenos Aires -IOMA- s/ Demanda contencioso administrativa” del 24/11/99, cita on line http://ar.vlex.com/vid/moreno-tristan-antonio-ioma-administrativa-31728177).

 

Este Tribunal, en la misma línea tiene dicho que no basta para liberarse de responsabilidad que la prepaga haya invocado que su asociado lo estuviese mediante un plan “abierto” o de libre elección, pues si bien es aceptable que cuando se trata de daños derivados de la mala praxis de un médico extraño a la organización empresaria, contratado por el asociado, no corresponde extender la responsabilidad a la empresa, no ocurre lo mismo cuando se trata de un profesional que se encuentra incluido en la cartilla de la obra social (conf. C.N.Civil, Sala F, en c. “G.P.c/ Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas” del 17/8/2006 y citas allí consignadas; cita on line en AR/JUR/7231/2006).

 

Del mismo modo también se ha sostenido que la circunstancia de que la Obra Social tenga un sistema abierto no obsta a que se la considere responsable ya que aun cuando el afiliado pueda optar por cualquiera de los médicos registrados en la obra social, no tiene los elementos necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos a lo que cabe agregar que es inadmisible que la Obra Social perciba la cuota social correspondiente sin asumir todos los deberes a que está obligada por la prestación del servicio de salud (C.N.Civil, Sala “I” en F., M. N. c. V., G. D. y otros” del 23/06/2000  Publicado en: LA LEY 2001-B, 722 – DJ 2001-2, 330 – RCyS 2001, 705 Cita online: AR/JUR/5347/2000 ).

 

Por lo demás, en el caso concreto y en lo que al contralor que debe y puede ejercer la obra social, a fs.30 obra un formulario de IOMA bajo el título de “Orden de Internación”, con firma del auditor región Capital Federal -Dr. Alfredo Farengo- y sello de IOMA, en el que se consigna dentro del casillero “diagnóstico y/o motivo de la internación”: “herida de bala pierna derecha”. Y otro casillero bajo el título “Propuesta terapéutica” dice:” Arteriografía femoral derecha”. A continuación también existen una “Orden de Prórroga” suscripta por Antonio Ricciardella, auditor externo de IOMA, la que se reitera posteriormente, e incluso en formularios con el logo de “IOMA” (ver fs 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 43/44, etc.). Ello indica que “IOMA” efectuó un control continuo del proceder médico del Hospital Francés, e incluso dio múltiples autorizaciones a lo largo del tratamiento.

 

De allí que en el caso, más allá de que no se acreditó el mecanismo a través del cual la Obra Social efectuó las contrataciones pertinentes con los dos centros de salud en los que fuera internado el actor, lo cierto es que tuvo un efectivo contralor del tratamiento a través de distintos auditores, con lo que tampoco se configura la situación fáctica a que alude parte de la doctrina que niega su responsabilidad frente al paciente.

 

Las apuntadas razones me inclinan en el presente caso a propiciar que se haga extensiva la resposnabilidad a “IOMA”.

 

III. En razón de que el primer planteo que hace el codemandado Alba, médico que intervino de urgencia al actor en el Hospital Francés, involucra el esclarecimiento de la naturaleza jurídica de su relación con aquél, por cuanto pretende que se aplique la prescripción bienal del artículo 4037 del Código Civil en vez de la decenal del artículo 4023 , como lo hiciera tambi én “IOMA” es que es que habré de analizar el mismo.

 

Cualquiera fuere el origen de la intervención médica -v. gr.locación de obra o de servicios, relación contractual entre el médico y alguna entidad profesional, privada, mutual, etc., y aun la espontánea asistencia en virtud del acatamiento celoso al imperativo de la regla moral hipocrática-, siempre media una obligación previa específica de prestar adecuadamente los auxilios de la medicina, que crea una relación jurídica de crédito cuyo objetivo es dicha prestación de hacer y que tiene como sujeto activo al paciente y como deudor al médico. Tal relación jurídica es innegable desde el momento que el galeno acude voluntariamente al servicio del enfermo, haya habido o no contratación expresa; y aquella obligación expresa previa ubica al caso dentro del régimen de las obligaciones, pues hace diferirlos de los supuestos de responsabilidad aquiliana en los que sólo existe una obligación genérica de actuar con prudencia y no causar daño (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, “A., O. P. c. Clínica D. Ch. y otros” del 17/06/1980  publicado en LA LEY 1980-C, 294 ).

 

En el caso, la atención del actor tanto en el “Hospital Francés” como anteriormente en la “Clínica y Maternidad Sagrado Corazón” tuvo lugar en virtud del convenio existente entre ellas y la Obra Social “IOMA”, a la que se encontraba adheri­do. Se está en presen­cia aquí, como lo sostu­viera en diversas opor­tunida­des, de varios contratos, pues a la par que existe uno entre el socio y la obra social para que ésta le proporcione aten­ción médica, hay otro de ésta con el Hospital o Clínica (en el caso el Hospital Francés y la Clínica Sagrado Corazón) y a su vez entre ésta y el médico, en favor del paciente.Estas últimas relaciones, bien pueden encasillarse en la figura de los contratos a favor de terce­ros a que alude el art.504 del Código Civil.

 

El médico responde en su calidad de promiten­te en la convención celebrada con el estipulante frente al paciente, que es el beneficiario. Y el sanatorio o clínica lo hace en caso de no haber proporcionado asistencia adecuada (conf. Belluscio, “Obligaciones de medios y de resulta­dos. Responsabilidad de los Sanatorios”, L.L. l979-C-l9; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligacio­nes”, T III, pg.28­30; Bueres, “Res­ponsabili­dad Civil de los Médicos”, pg.l27,ap. c y d; CNCiv. Sala “C”, L.L. l976-C-69; CNCiv.Sala “A”, L.L. l977-D-92; mis votos en causas nº202.500 del 29-4-86, nº48.830 del l8-ll-9l, nº l05.866 del l0-4-92, entre otros).

 

Por último, la Obra Social lo hará en virtud del contrato a favor de terceros a que recién aludí o, en caso de no com­partirse tal criterio, con fundamento en la obligación de garantía en bene­ficio de los afiliados, consis­tente en que las pre­staciones médico asistenciales se brindan con efica­cia, o en la obligación tácita de seguridad objeti­va (ver CNCiv. Sala “C”, L.202.680 del 24-4-97; Sala “D”, L.164­.091 del 28-2-96, publicada en E.D. del 3-6-97, pg.3; Sala “M”, L.184.938 del 6-5-96; Sala “L”, L 50.862 del 14-3-97; Sala “H”, L 188.998 del 18-9-96; etc).

 

De allí que, de acreditarse impericia o error profesional, habrá -entonces- incumplimiento del contrato, por lo que será necesario atenerse a las previsiones del artícu­lo 5l2 del Código Civil. Y obvio es que tanto el hospi­tal como la Obra Social responderán por el hecho de su perso­nal médico, sin per­juicio de la responsabilidad que a éste le toca (conf.esta Sala mi voto en c. 257.876 del 18/2/99).

 

Ello lleva a propiciar que se desestime la excepción opuesta por el médico, Dr. Alba, que se sustenta únicamente en que la operación tuvo lugar de urgencia. Y a mi juicio, esa sola circunstancia resulta insuficiente para modificar la naturaleza jurídica del vínculo que lo une tanto al Hospital Francés como a través de éste y de IOMA a dicho profesional, que depende del referido hospital. Más aún si se repara que la cirugía cardiovascular efectuada al paciente si bien de urgencia, tuvo lugar a través de una cirugía que fuera programada con rapidez, pero con cierta anticipación, como surge de la compulsa de la historia clínica (ver fs.46/47 ) y se efectuó por el especialista dicho hospital.

 

Por tanto, al tratarse de una relación contractual, hizo bien el “a quo” en desestimar la excepción opuesta con sustento en la prescripción bienal contemplada por el artículo 4037 del Código Civil, por resultar de aplicación al caso la decenal prevista por el artículo 4023 del mismo cuerpo legal.

 

IV. Establecido que la de autos se de trata de una hipótesis de responsabilidad contractual, si rige tal responsabilidad, será necesario atenerse a las previsiones del artículo 5l2 del Códi­go Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa.Empero, para analizarla, no habrá de procederse con un criterio particular o benevolente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las necesida­des de las investigaciones científicas o en el propósito de no poner trabas a la actividad profesional, sino que lo habrá de hacer sin apartarse del derecho común, aunque recordando el artículo 902 del Código Civil, el que esta­blece que “cuan­to mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno cono­cimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Este es el crite­rio en el que se ha orientado nuestra juris­prudencia (conf. CNCiv. Sala “A”, E.D.39-480; L.L. 91-80; ídem, íd, L.L. 71-l80; ídem, íd. L.L. l977-D-92; Sala “B”,J.A. l985-lll,67; Sala “C”, J.A. l958-III-587; esta Sala, L.L. l979-C-“, fallo 77.270, L. 20.463 del 29-4-86; Sala “F”, L. 8.790 del 24-9-85 in re “López Romay c/Centro Gallego s/da­ños y perjui­cios”; ­etc).

 

Pero ello no significa aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio, necesariamente con­duzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que se debe reque­rir a quien se le confía la vida de un hombre o su curación. Esa es la diligencia asumida, ya que el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está- supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad, frente a un mal re­sultado (ver por ejemplo, fallo de esta Sala con voto mío, publicado en L.L. del 21-2-86, nº84.609 y en E.D. del 3-4-86, nº39.281), supuesto que no es el de autos.Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influen­ciado por factores ajenos a él, como ser riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (conf. doctr. fallo de esta Sala ya citado).

 

Por tanto, bajo tales pautas habré de analizar las probanzas arrimadas, sin olvidar que el compro­miso asumi­do por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, lo he de analizar, como señalé, teniendo en cuenta las directivas del artículo 902 del Código Civil y sin pasar por alto que, como lo señaló la Sala “A”, con voto del Dr.Vocos, “cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negli­gencia más leve, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (conf. fallo citado, L.L. l977-D-8-92). Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y culpa leve, tal como lo hace el artículo 2236 del Código Italiano de 1942. La culpa del médico, sea grave o leve, origina responsabilidad, pues sea que rijan los ar­tículos 1109 y 1112 o el 512, esa distinción está excluida del Código Civil (conf.Rezzónico, “Obligaciones”, T II, pg. l526; Goldsch­midt, L.L. 59,pg.277; Colombo,”Culpa Aquiliana”, nº 95, b; etc.).

 

En cuanto a la prueba, sostuvo la Sala, con mi voto en primer término, en la c.233.157 del 24/2/98 que, en materia de responsabilidad médi­ca, el prin­cipio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negli­gencia mani­fies­ta o errores graves de diagnóstico (Salvat, “Hechos ilíci­tos” Nº 2988; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsa­bilidad Civil”, Nº 1380; Halperín I., “La responsabi­lidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempe­ño de su profesión”, L.L. 1-217; Galli, “Obliga­ciones de resulta­do y obligaciones de medios”, “Revista Jurídica de Buenos Aires” t. 1958-I, pág. 9; Alsina Atienza, “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico”, J.A. l958-III-587, Nº 19; Belluscio, “Obligaciones de Medios y de Resulta­do. Responsabilidad de los Sanatorios”, L.L. 1979-C-19; sala “C”, junio 12-1964, L.L. 115-1224; ídem, abril 16-1976, LL, 1976-C-67; sala “A”, abril 15-1971, L.L. 144-91; esta Sala, 19-12-1979, L.L. 1979-C-20; íd. en E.D. 126-448, mi voto, etc). Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los ele­mentos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código Proce­sal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se dio en llamar la “carga probatoria dinámica” o el deber de “cooperación” que han de asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga (“La res­ponsabili­dad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabi­li­dades profe­sionales”, pág. 15, Ed. Platense. La Plata l992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad de los médicos” en la obra citada, pág. 398; íd., [“La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en L.L.1995-D-549)] [La Ley del 22 de septiembre de 1995, pág.10)].

 

V. A los fines de analizar la responsabilidad, es preciso resumir antes las particulares circunstancias que rodearon al caso tanto en lo relativo a la intervención de los dos centros hospitalarios, como en lo atinente a la actuación del personal médico.

 

El 1° de enero de 1996, como consecuencia de un confuso episodio, el actor -I. R.- sufrió una herida de bala en la pierna derecha a la altura del muslo. Es trasladado a la clínica “Sagrado Corazón” en Hurlingham donde le realizan las primeras curaciones.

 

A fs.45 obra el informe suscripto por el Dr. Wilson Manjarres, con historia clínica y derivación al Hospital Francés, donde se consigna “recibe Dr. Alexis”.En esta evaluación se consigna que a la 1.30 hs. de ese día -1° de enero de 1996- recibió herida de bala: “se realiza toillete a las 5.00 de herida.Se mantiene hemodinámicamente estable hasta la mañana…Se decide su derivación por no contar con cirujano vascular. Se deriva a Hosp. Francés (Anexo)” (ver fs.45). En el informe de hospitalización de este último figura ingresado “01/01/96 hora 17.05” egresado el 8/02/96 a las 14 hs. (fs.28/29). El 2/1/96 a las 16.00 hs. se efectuó la operación. El resultado fue satisfactorio (fs.739, apartado 5).

 

En cuanto a la evolución del by pass y la reparación de la vena poplítea fue exitosa, manteniendo su funcionalidad hasta el momento en que se complica por la reagravación del proceso infeccioso.

 

Según surge de la pericia médica, en el Hospital Francés, una vez diagnosticada la existencia de la lesión del paquete vascular por medio de estudio angiográfico, se evidenció oclusión total de la arteria poplítea suprapatelar. Dice el experto que “el cirujano vascular de guardia decide la intervención quirúrgica 39 horas después de provocada la lesión.Este es un dato de enorme importancia porque es universalmente aceptado que el riesgo de amputación se duplica luego de las 6 horas de producida la oclusión arterial” (fs.735).

 

Aun cuando tal aseveración sea correcta, es preciso remarcar que el paciente recién ingresó al Hospital Francés a las 17.05, es decir, 15.35. horas después de producida la lesión, con lo que a esa altura ya se encontraba duplicado el riesgo de amputación. Y lo estaba cuando el actor todavía se encontraba internado en la Clínica Sagrado Corazón, donde permaneció hasta su traslado al Hospital Francés.

 

Ello de ningún modo justifica la tardanza habida desde su llegada a la hora del día siguiente, en que tuvo lugar la intervención por parte del Dr. Alba, aunque no existe constancia sobre el momento en que éste tomó conocimiento efectivo de la presencia del paciente en este último hospital.

 

Sí resulta de la experticia que ingresado el paciente, una vez diagnosticada la existencia de la lesión del paquete vascular por medio de estudio angiográfico, se evidenció oclusión total de la arteria poplítea suprapatelar. Y decidida la intervención, en la exploración quirúrgica de la lesión se describe la destrucción del paquete vascular de la arteria y vena poplítea suprapatelar con la consiguiente destrucción de los tejidos circundantes al trayecto de la bala con orificio de salida con signos de gran esfacelo, destrucción de tejidos y de todos los planos, incluida la piel.

 

Añade que se decide reparar en primer lugar la vena poplítea, reconstruyéndola mediante una unión término-terminal. Posteriormente se procede a la reparación de la arteria por intermedio de un puente arterial -by pass- desde la arteria poplítea alta a la poplítea baja con venas afines. Señala que previamente se desobstruye la arteria cuya luz estaba ocupada con coágulos debido al tiempo transcurrido desde la herida hasta la cirugía.Este hallazgo, remarca, normalmente es de mal pronóstico para la evolución de la cirugía.

 

Se completa el procedimiento con fasciotomía. Y luego de describir puntillosamente lo acaecido señala que el post-quirúrgico estuvo signado por los diferentes sucesos inherentes a una herida de bala con orificio de salida, donde se producen secreciones y maceraciones de los tejidos (infección), pero fundamentalmente en toda la pierna comenzaron a evidenciarse las secuelas de las lesiones definitivas provocadas por la ausencia de circulación durante el lapso de 39 horas.

 

El experto enfatiza la señalada demora incurrida en la práctica de la intervención quirúrgica aconsejada, aclarando que la natural evolución de este proceso sin tratamiento oportuno es la muerte celular, vale decir la pérdida del miembro afectado. Pone de manifiesto la repercusión de una extremidad isquémica, que no solo amenaza al miembro isquémico sino que puede provocar alteraciones graves del organismo por liberar al torrente sanguíneo todas las toxinas acumuladas por el período isquémico, como radicales libre, potasio, que puede provocar paro cardíaco; mioglobinemia, causante de insuficiencia renal aguda, y otros elementos tóxicos a los que se puede sumar bacteriemia causante de sepsis (caso concreto del actor).

 

Dice que el tejido necrosado en las revascularizaciones tardías (caso de autos) marca el pronóstico de la evolución del miembro. Los tejidos necrosados causan un estado crónico de infección, lo que obliga a intervenciones quirúrgicas tipo toilettes del miembro para remover estos tejidos. El tejido muerto se va evidenciando con el tiempo.

 

Señala el perito que “el seguimiento de estas tareas de limpieza quirúrgica las debe efectuar un equipo de traumatología y cirugía plástica, dada la complejidad del tratamiento”.

 

En el caso el actor presentó un cuadro de estafilococcia. Tuvo estafilococos coagulasa-negativo, que son las bacterias mas comúnmente aisladas en los laboratorios microbiológicos. Entre ellos el S. epidermidis, que se caracteriza por ser coagulasa negativo y novobiacina sensible.Ahora se lo reconoce como un patógeno importante y es considerado el agente causa de diferentes entidades clínicas, entre ellas: infecciones urinarias intrahospitalarias, osteomielitis, endocarditis de válvula nativa, bacteriemia en pacientes inmunosuprimidos, etc.

 

Concluye que le fue practicada una cirugía de revascularización tardía. El éxito primario lo da su evolución. Enfatiza que la cirugía consiguió la permeabilización de los vasos ya que de no haber sido así, el miembro no hubiese durado hasta la fecha de su amputación, pero es indudable que en la evolución tórpida que padeció R., coadyuvó el proceso infeccioso propio de una herida de bala que naturalmente ya es contaminada y proceso infeccioso que se interpreta como exógeno -estafilococcia que provocó el cuadro séptico irreversible y que se presume puede tener correlato en infección hospitalaria por el prolongado período de internación que tuvo y considerando que el staphilococo se encuentra muy diseminado en personal hospitalario, que habitualmente presentan una rinofaringe colonizada que determinan y facilitan la infección intrahospitalaria, que es particularmente resistente a la antibiotico-terapia.

 

Como se dijo, el 2 de enero se le practica al actor un by pass poplíteo intraarticular por destrucción de la arteria poplitea con el fin de reconstruir la misma y su funcionalidad. Dicha intervención estuvo a cargo del Dr.Ricardo Daniel Alba y fue exitosa. La evolución post-quirúrgica fue favorable, aunque con el correr de los días comenzó a padecer un estado febril y decaimiento generalizado, realizándosele controles bacteriológicos específicos.

 

El 10/1/96 se le detecta “staphilococo coagulasa negativo”. Es particularmente resistente a la antibiotico-terapia.Se le suministró Cefalexina-Keforal- en altas dosis, por lo que interpreta el experto que fue debido a la resistencia que el germen staphilococo coagulasa negativo provoca a la utilización de otros antibióticos (fs.766). Por las características de la lesión debió recibir tratamiento antibiótico de inmediato, conjuntamente con el tratamiento analgésico y protección vacunatoria (vacuna antitetánica), lo que no consta que se hubiera hecho en la Historia Clínica de la Clínica del Sagrado Corazón, circunstancia ésa que subrayo puesto a hace a la negligencia del personal médico de este centro hospitalario.

 

En suma, afirma el perito que R. no recibió el tratamiento médico infectológico que el cuadro ameritaba, fundamentalmente a la fecha del otorgamiento del Alta Médica, el 8/2/96. Empero, la amputación del miembro inferior derecho fue debido en gran medida a la demora en habérsele practicado la cirugía de revascularización (39 horas después) y como factor coadyuvante el proceso infeccioso no tratado eficazmente. Una vez externado concurrió al Hospital Francés por consultorios externos dado la insatisfactoria evolución que iba teniendo (hipertermia y algias) los días 11, 12 y 15 de febrero de 1996 y recién este último día es derivado al Departamento de Cirugía Plástica y Reparadora, sin que conste que se haya hecho interconsulta con Infectología, que derivó el 20/3/96 en la amputación de la pierna derecha ( n° 8, ap.B de fs.766).

 

Asevera el perito que el Cirujano Cardiovascular debió evaluar el postquirúrgico alejado -fecha de alta 8/2/96- con extrema minuciosidad con Interconsultas a los servicios de Infectología, Traumatología y Cirugía Plástica para determinar en ese momento el estado de la herida y los tejidos adyacentes para otorgar el Alta, que fue extemporánea a la luz de la evolución inmediata que tuvo el actor en su domicilio (síndrome febril con signos de patología infecciosa) no contemplándose los riesgos que la misma conllevaba (fs.766, ap. B del Dr.Alba).

 

Lo hasta aquí expuesto lleva a concluir que las causas de la infección del actor se debieron a una conjunción de factores:

 

a) proceso infeccioso consecuencia de herida de bala.

 

b) demora incurrida en la intervención quirúrgica aconsejada (39 hs.).

 

c) proceso infeccioso exógeno -estafilococcia- que provocó el cuadro séptico irreversible, que pudo tener correlato en infección hospitalaria.

 

Pero ese proceso infeccioso bien pudo ser revertido, de haberse actuado con premura y de haberse efectuado el control y seguimiento adecuados, sobe todo teniendo en cuenta las circunstancias antes apuntadas.

 

En cuanto al punto a) señala el experto que el proceso infeccioso del paciente parte del mismo momento del accidente, ya que se considera a la herida de bala como séptica. A partir de ese momento se evidencian signos de infección.

 

En cuanto al punto c) a ello se agrega la sobreinfección, posible infección intrahospitalaria y la consecuente necrosis de los tejidos comprometidos por la lesión. Se considera una infección intrahospitalaria cuando un paciente que no tenía una evidencia de contaminación previa a su internación la contrae, lo que acontece en el caso.

 

Acorde relevamiento bacteriológico de la historia clínica fecha 2/1/96 el actor fue tratado con cefalotina, 4 g.diarios (ap.3 fs.739).

 

Señala el perito que las indicaciones del tratamiento antibiótico efectuados en el Hospital Francés lo fueron por el Servicio de Infectología (ap.8,9 y 10 de fs.739).

 

Del estudio de la historia clínica se colige que la presencia de la infección se instaló el 10/1/96.(fs.766).

 

El 30 de enero de 1996 se evidencian en estudio de hemocultivos abundantes diplococos grampositivos que condicen con staophilococo coagulasa negativa. El 3/3/96 consta relevamiento bacteriológico donde se establece la existencia de staphilococo.Se externa al actor con lesiones no cicatrizadas en el miembro inferior, con un cuadro infeccioso que a la luz de los resultados posteriores, no condicen con las condiciones de alta requeridas.

 

Esta Sala en varios precedentes, con mi voto y también del Dr. Racimo, distiguió la responsabilidad del médico fundada en su propia culpa, de la hipótesis de responsabilidad del hospital ante la presencia del “virus hospitalario”.

 

En efecto, en la causa n° 425.328 del 5/3/2009 el prestigioso colega, en un caso en que la responsabilidad se asentaba en la prueba de la infección en el cuerpo del paciente y en la contaminación que éste había sufrido en el lapso en que había estado internado en la entidad demandada, sostuvo que el análisis de los hechos desde una u otra perspectiva cambia, puesto que en el supuesto de la mala praxis médica se exige la prueba de la culpa del personal médico que el juez entendió acreditada en el sub lite. En cambio, tratándose de la responsabilidad fundada en la obligación de seguridad la acreditación del vínculo causal y el daño bastan para concluir en la responsabilidad del demandado quien debe probar el caso fortuito.

 

Sostuvo el distinguido camarista que la misma fuente del Código Civil señalaba que la prueba del caso fortuito incumbe al deudor porque el demandado se coloca en las excepciones en la posición del actor ya que al acreedor la basta probar lalegitimidad de su crédito que es fundamento de su demanda (García Goyena,”Concordancias”, Madrid, 1852, art. 1014, pág. 50 y en el mismo sentido, Llerena, “Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino”, 3a. ed., t.I, pág. 418 y Machado, “Exposición y Comentario del Código Civil Argentino”, 1931, t. II, pág. 170; Ricci, Diritto Civile, Turin, 1912, vol, 6, pag. 255, nº 202; Giorgi, “Teoría de las obligaciones”, Madrid, 1909, t. 2, pág. 44; Pothier, “Tratado de las obligaciones”, Buenos Aires, 1993, nº 656, pág.412; Zachariae, Le Droit Civil Francais, Paris, 1857, t. 3; nº 549, pág. 400; Aubry y Rau, “Droit Civil Francais”, 4a. ed., 1871, T. 4, pág. 104; Demolombe, “Cours de Code Napoleon”, Paris, 1868, XXV, nº 561, pág. 549) Laurent, “Principes du Droit Civil Francais”, 6a. ed., Paris, 1878, t. XVI, nº 278, pág. 338; Colmo,”Obligaciones”, Buenos Aires, 1944, nº 121, pág. 94; Gasperi, “Tratado de las Obligaciones”, Buenos Aires, 1945, pág. 734, nº 767; Salvat, “Obligaciones”, 6a. ed. Benos Aires, 1952, T, I, pág. 174; L.M. Rezzónico, “Obligaciones”, 9a., ed,.Buenos Aires, 1961, t. I, pág. 181; “Código Civil”, Bueres-Highton, Buenos Aires, 2004 t. 2-A, pág. 181 y el criterio de la sala (votos del Dr. Calatayud en c.434.010 del 28 de diciembre de 2005 -LL 2005-F, 73- y en causas 72.378 del 20 de septiembre de 1990 y 110.970 del 24 de junio de 1992 en c. 428.221 del 31 de agosto de 2005 con citas de Busso, “Código Civil Anotado”, t. III pág. 329 nos. 232 y 233; Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. I pág. 249 n 206 y pág. 127 n 22, respectivamente; Mayo en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias anotado, comentado y concordado”, t. 2 pág. 670 n 12).

 

Y en la causa 460.928 del 28/2/07 sostuvo la Sala, también con voto del Dr. Racimo que, en principio, el establecimiento de salud, para evitar la concepción del deber u obligación de seguridad, debe acreditar la no culpa del médico o de los dependientes y, en subsidio, uno de los eximentes interruptivos del nexo causal (hecho de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito) ante la responsabilidad objetiva originante de esa obligación (Fernando A. Sagarna, “Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial.Nuestra legislación y el SIDA”, LLBA 1998-1321, 1337 y Martín Vázquez Acuña, “Consecuencias jurídicas del contagio del VIH (Virus de inmunodeficiencia humana) por el acto transfusional” JA 1995-I-764, 769 y también sobre la independencia entre responsabilidad del establecimiento y mala praxis, ver Javier Indalecio Barraza, “Historia clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional, breve análisis de la importancia del citado documento”, LL 2000-A, 1171, punto V).

 

Las características de esta obligación deben precisarse a fin de delimitar sus alcances respecto de las obligaciones impuestas a los médicos que ponen todos sus medios a su alcance para restablecer la salud del enfermo. En este sentido ha señalado con precisión el Dr. Mirás en la c. R. 250.232 del 24-11-98 pub. en JA 2000-II-587 que muy distinta es la situación del instituto médico que -después de prestar toda la actividad exigible frente a una dolencia o a un requerimiento de intervención quirúrgica- no logra alcanzar el resultado esperado, que la que deviene de la circunstancia conforme a la cual el paciente -se le dé solución o no al trance para el que requirió la intervención de la entidad- es víctima de contagio de una enfermedad dentro de la institución que debía intentar sanarlo pero, mucho más aún, efectivamente prevenirlo de toda posibilidad de contaminación.

 

Para el primer deber, basta la puesta en ejecución de todos los medios de que la ciencia médica dispone.Para el segundo, la obligación es de seguridad o garantía, si se quiere, de resultado, ello así en el caso, pues se trata de un riesgo que no tiene porqué asumir el enfermo y, amén de podérselo trasladar a una aseguradora con mínima incidencia por ser también ínfimo el cálculo de probabilidades de que el siniestro acaezca, es situación distinta a la de -por ejemplo- una intervención quirúrgica generadora de grave peligro, lo que se pone en conocimiento del paciente y éste consiente, en cuyo caso la responsabilidad médica surgirá solamente si concurre una hipótesis de error o mala praxis.

 

Por consiguiente si una infección revistió la condición de intra hospitalaria,es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, la responsabilidad por las consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando resulte imposible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabilidad (conf., esta Sala, voto del Dr. Mirás, c.154.464 del 20/10/94).

 

Se ha sostenido que el galeno quedaría fuera de cualquier acción por mala praxis porque, en todo caso, el deber de asepsia pesa sobre otros sujetos y no recae en la actividad médica propiamente dicha (conf. La Ley 2008-F, 226, Jalil Julián en “Responsabilidad por enfermedades intrahospitalarias”, comentario a fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K en ” González, Fernando J. c. Sanatorio Mater Dei” del 2007/02/15 ).

 

Empero, ello no es así, si detectada la infección, el médico tratante no efectúa el correcto seguimiento, máxime en un caso en que -como el de autos- a la infección propia de la herida de bala se suma la intrahospitalaria muy probablemente contraída.Señala el experto que el paciente debe ser tratado integralmente y puntualmente en lo referente a las curaciones de heridas, lesiones, evacuación de colecciones líquidas, eventuales toilettes de herida y tejidos necróticos, tratamiento antibiótico adecuado, analgésicos y seguimiento por especialistas multidisciplinarios en traumatología, infectología y cirugía plástica (a la 17ª.). Y en el caso existen evidencias de que en el Hospital Francés hubo intervención de profesionales de diferentes especialidades: traumatología, infectología, cirugía plástica y cirugía cardiovascular (a la 20ª. ) y se le realizaron varias toilettes quirúrgicas durante su evolución, con el objetivo de resecarle el tejido neurotizado o muerto (20 bis). Pero ello no fue suficiente.

 

A fs.748/49 la actora impugnó la pericia y pidió explicaciones. A fs.754/55 lo hace la Provincia de Buenos Aires, las que son contestadas por el experto a fs.765/67. Aclara el perito, en base a la Historia Clínica, que el actor concurrió a los Consultorios externos del Hospital Francés para efectuar contralor médico postquirúrgico el 15/2/96.

 

No consta, en cambio, evidencias de atención ni tratamientos instituidos por consultorios externos (17 y 18), para el seguimiento de la infección que portaba.

 

Y al reingreso a la Clínica del Sagrado Corazón, constan evidencias de la evolución tórpida que va padeciendo el actor, a partir del 23 de febrero de 1996, que llevó a la extirpación de la pierna derecha.

 

En suma, concluye el experto que cuando la extirpación de tejidos no es compatible con una pierna viable sumado proceso exógeno se llega inexorablemente a la amputación.Y que es un riesgo propio de una herida en la arteria poplítea la amputación del miembro en un 100% de los casos sin tratamiento y con tratami ento dentro de las 6 horas el 25%; si ese lapso se prolonga, el porcentaje se incrementa.

 

Lo anteriormente expuesto me lleva a concluir en la responsabilidad tanto de la Clínica Sagrada Familia como en la del Hospital Francés -que consintió la sentencia condenatoria- por cuanto el primero no adoptó las medidas que una razonable práctica médica aconseja, puesto que si carecía de especialistas como el que requería el paciente, debió efectuar la derivación con la urgencia del caso, es decir en forma inmediata. Ello no aconteció, por cuanto el paciente recién fue recibido en el Hospital Francés a las 17.05’ hs., es decir transcurridos 15,35’ hs., cuando no podían ignorar los médicos que lo atendieron los mayores riesgos de infección que corría el paciente a medida que pasaba el tiempo y que incluso podían llevarlo a la muerte.

 

En cuanto al Dr. Alba, aun cuando puede afirmarse que la intervención quirúrgica fue exitosa, no lo fue -en cambio- la tardanza en su realización, por cuanto la orden de arteriografía venía de antes, ya que a las 8 de la mañana del día 2 de enero se dejó constancia de la urgencia de la arteriografía. Y posteriormente, se consignó en la historia clínica que se realizaría por la tarde (fs.48). A fs.48, consta que a las 17 horas se decidió la operación, al haberse constatado la lesión arterial, aunque en verdad hay constancias de que tuvo lugar su comienzo poco antes, con lo que es correcta y no fue impugnada la aseveración del experto en el sentido de que se tardó 39 hs. desde que sucedió el evento.

 

Pero aun cuando esa tardanza pudiera no serle imputable, su obligación era el seguimiento del paciente a lo largo de su internación, lo que no aconteció adecuadamente.Sí consta que lo visitó en distintas ocasiones, no obstante el estado infeccioso que presentaba -hoja de indicaciones médicas 6/2/96- que motivan el tratamiento de antibioticoterapia con Keforal 4g. por día. Y conforme concluye el experto, “el paciente no se hallaba en condiciones de ser externado en las 48 horas posteriores”. Sin embargo, según consta a fs.80 de la historia clínica, el 8 de febrero, consignó en la misma “En condiciones de Alta por cirugía cardiovascular…” , sin otra indicación.

 

Lo mismo sucede con el Dr. Ariel Reidman, quien ese mismo día le dio el alta y anotó “Se encuentra en condiciones de ser externado” (fs.80 vta.).

 

Pese a la importancia del cuadro bacteriológico que portaba el paciente, ninguno de ellos dejó constancia alguna sobre la necesidad de controles infectológicos ni de seguimiento del cuadro que no se había suprimido, con lo que mal puede hacerse recaer sobre el paciente la obligación de concurrir, si el médico tratante y otro del staff del Hospital Francés, le dieron el alta sin condicionamiento alguno.

 

Por tanto, a mi juicio, deberá confirmarse este aspecto de la sentencia.

 

V. El primer sentenciante fijó la indemnización en concepto de incapacidad física sobreviniente , considerando -en parte- el reclamo por daño estético en la suma de $150.000. También computó este último al establecer el “daño moral”, dentro del cual incluyó, además, al daño psicológico.Por fin, fijó como rubro indemnizatorio independiente a la “Pérdida de chance”, cuyo monto fijó en la suma de $90.000.

 

Todas las partes consintieron la metodología empleada por el “a quo” en lo relativo a la consideración de los distintos daños dentro de los rubros que analizó, limitando sus quejas al “quantum” indemnizatorio, que el codemandado Alba considera elevado y la actora reducidos, aunque limitado al monto otorgado por “pérdida de chance” y gastos médicos, farmacéuticos, traslados y tratamientos.

 

La pericia médica concluyó que el actor presenta amputación del miembro inferior derecho producto de herida por arma de fuego que le ocasiona una incapacidad del 70% valor vida. Y también porta un desorden post-traumático con desarrollo psicopatológico de grado severo que le provoca una incapacidad del 30% valor vida. Esta última producto de restos vivenciales traumáticos, con propensión a reacciones distímicas, fóbico-ansiosas, acusando la influencia de emergentes psiquiátricos que alteran de modo severo los mecanismos de funcionamiento de su actividad yoica .Presenta un trastorno por estrés post-traumático de grado severo, lo que también resulta de la interconsulta que el perito efectuara a la licenciada Mabel Chassare (fs.695/733 y fs.734/44). También quedó de manifiesto el ostensible daño estético que importa la amputación de una pierna.

 

Esta Sala tiene dicho que la incapacidad sobreviniente incluye cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 5, pág. 219 nº 13; CNCiv.esta Sala, causa 24.116 del 20 de octubre de 1986, 43.169 del 18 de abril de 1989 y 92.305 del 23 de julio de 1991). No obstante, dado que las partes no cuestionan el análisis separado de ambos reclamos, habré de limitarme al tratamiento de la incapacidad física únicamente, sin dejar de analizar parcialmente, el daño estético, como lo hizo el juez en fallo consentido.

 

Desde otro ángulo, preciso se hace puntualizar que es jurisprudencia constante de esta Sala aquella que establece que los porcentajes de incapacidad que otorgan los diferentes baremos representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan (ver CNCiv. esta Sala, causas 169.316 del 8-6-95, 170.721 del 20-6-95 y 173.810 del 20-7-95, entre otras), debiendo aquí pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria de la partida en examen (conf. CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Mirás en causas 113.816 del 28-8-92 y 114.858 del 30-9-92). Es que, como se ha dicho, los porcentajes de incapacidad parcial fijados por los peritos médicos no pueden ser tomados para la realización de cálculos matemáticos sobre la base de reglas del derecho laboral, pues en materia de daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos civiles no se trata de la aplicación de tales reglas -que tienen fundamen-tos y propósitos distintos- sino de reparar los perjuicios sobrevinientes para la víctima de un accidente. Lo que debe apreciarse, pues, es la disminución de beneficios que la incapacidad parcial permanente provoca, mediante la comparación de ganancias anteriores y posteriores al hecho, o bien la disminución de la posibilidad ulterior de mejorar los ingresos, sin que sea decisivo el porcentaje que se atribuya a la incapacidad (conf. CNCiv. Sala “C”, voto del Dr. Belluscio, en E.D.68-441)

 

A los fines de establecer la indemnización por incapacidad debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las que si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de sus posibilidades, su edad, cultura, estado físico, es decir, todo aquello que se trasunta en la totalidad de la vida de relación (conf. mis votos en L. 34.743 del 10 de marzo de 1988; idem, nº 44.825 del 3 de mayo de 1989; idem, id., c. nº 61.742 del 27 de febrero de 1990; idem, id. 107.300 del 23 de abril de 1992, entre varios otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; idem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).

 

Y en el caso, teniendo en cuenta que el actor a la época del accidente tenía 50 años, era sargento de policía, con los haberes de que da cuenta el informe de fs.630/2 y que a raíz del accidente se le dio de baja con fecha 22 de abril de 1997 y el retiro (ver informe de fs.625/6, fs. 630/32, pericia actuarial de fs.639/41 e informe de fs.656), vive en una casa que pertenece a la familia de su concubina, con ésta y tres hijos, a esa época menores de edad; nivel económico social que surge del beneficio de litigar sin gastos y demás circunstancias que surgen del expediente, es que habré de propiciar que, desestimándose las respectivas quejas, se confirme este aspecto de la sentencia, por considerar equitativa la indemnización admitida (art.165 del Código Procesal).

 

En lo que hace a la pérdida de chance, rubro estrechamente vinculado con el anterior, por cuanto a los fines de analizar la incapacidad sobreviniente se tuvieron en cuenta, precisamente, esa disminución de posibilidades, sin que quepa ajustarse a fórmulas aritméticas, máxime cuando a la edad del actor, no podía establecerse con precisión sus posibilidades futuras de ascenso, sumado a que a raíz del evento se le dio la baja a partir del 22 de abril de 1997, pasando a percibir una jubilación o retiro, es que considero que el importe fijado deberá reducirse a la suma de $60.000, que resulta más equitativa (art. 165 citado).

 

VI. Tratándose de la reparación del daño moral contractual (art.522 del Código Civil) esta Sala ha señalado que -tal como sostuvo el Dr. Calatayud en su voto que encabezó la decisión en la c.185.911 del 29-2-96- prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (conf., entre muchas otras, causas 2799 del 28-12-83 y 68.364 del 13-6-90 y sus citas:Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed:, t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, en E.D. 66-157; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, N ° 175; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 733, N° 4; Sala “F” en LA LEY, 1978-B, 521; id., en E.D. 88-628; Sala “G” causas 264.600 del 21-11-80 y 283.173 del 25-10-82).

 

Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado al verbo “podrá” empleado por el legislador de 1968 en la redacción del nuevo art. 522 del Cód.Civil, ha permitido entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf. Sala “C” en E.D. 60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87, también entre muchas otras).

 

En base a tales pautas, teniendo en cuenta la entidad de las secuelas ya descriptas, índole de la incapacidad; gravedad de la culpa del proceder de los demandados, el hecho de que también se computa la importante lesión estética sufrida , el daño psicológico estimado por el experto y demás circunstancias del expediente, es que habré de propiciar que se confirme el importe admitido por este rubro (art. 165 citado).

 

VII. En lo atinente a los gastos de farmacia, asistencia médica y movilidad, cuyo monto cuestionan tanto la actora como el codemandado Alba, como bien recuerda el juez, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, como los de farmacia, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, L. nº 7356 del 29-8-84 y sus citas; L.nº 5l.594 del 20-9-86;L.nº 4l.43l del 3-3-89;ídem, L.nº 64.8l4 del 26-4-90;Sala “C”, E.D.-98-508 y sus citas; entre muchos otros).

 

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a su sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijar-se deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas nº107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92 y 127.547 del 19-4-93, nº119.174 del 15-12-92 y 146.808 del 18-5-94, con votos del Dr. Calatayud; causas nº154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala “M”, c.61.766 del 27-3-91; Sala “C”, c.129.891 del 2-11-93; etc).

 

En base a ello, importancia de las secuelas, la utilización de elementos ortopédicos y necesidad del consumo de medicamentos, como así también dificultad para movilizarse en transporte público y demás circunstancias de autos, es que considero que el importe fijado por este rubro de ningún modo resulta equitativo, por lo que habré de propiciar que se desestimen ambas quejas (art. 165 ya citado).

 

VIII.Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04, que lo ratificó, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” ).

 

La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva.Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.338 nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial, pág.873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A.1970-7-332, en especial, cap.V) esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).

 

Habida cuenta de tales circunstancias esta Sala estimó apropiado en situaciones similares establecer la tasa del 6 % para evitar el enriquecimiento indebido del actor, lo que me lleva a propiciar que e confirme la sentencia apelada.

 

En suma, si mi criterio fuera compartido deberá confirmarse parcialmente la sentencia apelada, aunque haciéndola extensiva a IOMA y reduciendo la condena a la suma total de $390.000. Las costas de ambas instancias se impondrán a los demandados, máxime cuando lo atinente al “quantum” de la condena se trata de una cuestión diferida al prudente arbitrio judicial y la vinculada a los intereses, se tarta de una cuestión sobre la que no existe criterio jurisprudencial uniforme (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Racimo y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr.Du­puis, votaron en el mismo sentido.Con lo que terminó el acto.

 

F.M.RACIMO.

 

JUAN CARLOS G.DUPUIS.MARIO CALATAYUD.

 

Este acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

 

Buenos Aires, junio de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

I) En virtud de lo que resulta de la vota­ción de que ilustra el acuerdo que antecede, se confirma parcialmente la sentencia apelada, aunque haciéndola extensiva al Instituto de Obra Médica Asistencial (IOMA) y reduciendo la condena a la suma total de $390.000. Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados, como así también las costas de ambas instancias. II) En cuanto a los honorarios, en cuanto a los honorarios y la forma en que han sido regulados en la sentencia de primera instancia, esta Sala ha señalado que las regulaciones de honorarios deben practicarse expresándose en sumas líquidas; la aplicación de porcentajes sobre el monto del litigio que constituye la base de los cálculos no es sino solo un medio para la obtención de aquél fin, esto es, la concreción de las retribuciones de cada trabajo profesional en un importe definido en su cuantía (doctrina de los arts. 47 , 6, 7 , 9 , 19 , 37 y concs. de la ley 21.839; conf. esta Sala, c. 94.349 del 21/8/91; Sala G, c. 89.543 del 8/5/91; Sala A, c. 520.122 del 16/4/09; Sala D, c. 505.780 del 14/8/09). Por lo expuesto, se difiere la consideración de los recursos interpuestos contra la regulación efectuada, hasta tanto obre en autos liquidación de gastos aprobada. III) El apelante de fs. 792, debidamente notificado a fs. 1033 de la providencia que pudo los autos a los fines del art. 260 inc. 1° del Cód. Procesal, no presentó el memorial respectivo. En consecuencia, se hace efectivo el apercibimiento dispuesto en la norma citada precedentemente declarando desierto el recurso concedido a fs. 793. Notifíquese y devuélvase.

 

  1. A mi me ayudaron mucho en http://www.accidentalia.es , un saludo.

  2. Es muy bueno el texto y la experiencia que contáis.
    Yo opto siempre por una empresa de confianza cuando se habla de abogados

  3. Es una pena que pasen esta cosas en los hospitales públicos.
    Las indemnizaciones en estos casos son importantes.

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