La falta de igualdad entre las partes del contrato, por sí misma, no configura una causal de responsabilidad.

Partes: Gache Pirán Ignacio c/ Nestle Waters Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial   Sala/Juzgado: D

Fecha: 3-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72997-AR | MJJ72997 | MJJ72997

La falta de igualdad entre las partes del contrato, por sí misma, no configura una causal de responsabilidad y no se ha demostrado que la demandada hubiera cometido el hecho ilícito de intentar provocar el error de la actora en forma culposa o con intención de dañarla que tuviera la aptitud de anular el contrato.

Sumario:

1.-La falta de igualdad entre las partes del contrato, cabe señalar que por sí misma no configura una causal de responsabilidad a menos que constituya un presupuesto de alguna otra actuación jurídicamente reprochable, puesto que tal desigualdad es propia de cierto tipo de contratos y en particular del de distribución en sentido genérico por la subordinación técnico y económica propia de este tipo específico de contratos.

2.-El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones.

3.-La lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo -desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo -aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada-, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto pasivo de la lesión debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad.

4.-El estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad a su vez ha sido caracterizado como una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad.

5.-El estado de necesidad configura un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar y excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante

6.-El abuso tiene dos principios básicos: el de la razonabilidad y el carácter restrictivo. El primero es exigible porque el abuso del derecho aparece como una expresión de lo irrazonable, y tal es el sentido de la expresión ejercicio regular que contiene el párrafo primero del CCiv. 1071 , entendiendo que la razonabilidad aparece cuando se respetan los criterios de racionalidad formal, se logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión y se obtiene un máximo de consenso y el segundo se justifica porque si bien los jueces están facultados para modificar los derechos establecidos en convenciones y otros actos jurídicos cuando exceden el fin que se tuvo en mira al reconocerlos conforme al art. 1071 del CCiv.

7.-Una sana aplicación del principio de subsidiariedad del Estado -y por lo tanto de su Poder Judicial- en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales, supone que la doctrina del abuso del derecho no puede ser aplicada con el alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial interprete como perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está tutelada por el derecho. Por el contrario, es necesario que se configure una injusticia notoria y una consecuencia no prevista en la ratio de la ley.

8.-Tanto el obrar abusivo cuanto la relación de causalidad con el daño concreto causado deben ser acreditados por el presunto afectado por ser hechos constitutivos de su pretensión.

9.-El deber de actuar con buena fe, a tenor del art. 1198 del CCiv. es concebido como el observar corrección y rectitud en el comportamiento, así como el de confianza propia de todos los contratos de distribución en general N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

 

Fallo:

En Buenos Aires, a 3 de abril de dos mil doce, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Gache Pirán Ignacio contra Nestle Waters Argentina S.A. sobre ordinario”, registros n° 40.333/2004 procedentes del JUZGADO N° 26 del fuero (SECRETARIA N° 51), donde está identificada como expediente nro. 48.170 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia.

 

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

 

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

 

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

 

1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva dictada en fs. 2617/2640 que rechazó la demanda promovida por aquella. Los agravios fueron expresados en fs. 2663/2671 y contestados en fs.2674/2681.

 

Ofrezco mis excusas a las partes y a sus letrados por la demora en emitir este primer voto, poniendo a su disposición en mi público despacho los registros y estadísticas pertinentes y en particular las de esta vocalía que indican que desde el 12.5.2006 hasta el 31.12.2011 le fueron sorteados 371 primeros votos más 44 pendientes a tal fecha (total 415, 70 en el año 2006, 83 en el año 2007, 70 en el año 2008, 66 en el año 2009, 40 en el año 2010 y 42 en el año 2011 respectivamente) en procesos en los cuales se dictaron 361 sentencias definitivas en acuerdos abiertos por dichos votos (34 en el año 2006, 46 en el año 2007, 73 en el año 2008, 81 en el año 2009, 67 en el año 2010 y 61 en el año 2011 respectivamente), siendo la única vocalía de esta sala que a partir del año 2006 no ejerció la presidencia de la Excma. Cámara con la exención de sorteo para emitir primeros votos en sentencias definitivas que tal honor supone durante el período anual de desempeño.

 

a) Si bien los antecedentes del proceso fueron prolijamente reseñados en la sentencia apelada, conviene tener en cuenta que el objeto mediato de la demanda de fs. 1267/1309 consistía en obtener la resolución del contrato de distribución celebrado con la demandada más la indemnización mediante el pago de la suma de $ 935.205,59 de los daños -emergente, pérdida de “chance” y daño moral- ocasionados por aquella. Básicamente sostuvo la actora en su largo escrito de demanda, que a principios de 2003 la demandada se contactó para proponerle el trabajo de distribución en Tandil y otras localidades, presentando a David Monese como el encargado del desarrollo del canal de distribuidores incluyendo el suministro de información.El 25.3.2003 este le envió por correo electrónico un plan de negocios (anexo A) que influyó categóricamente en la decisión del actor para contratar, con la tranquilidad de hacerlo con una empresa de un alto conocimiento del negocio de la cual era el primer distribuidor en la Argentina. Preparada la infraestructura relató que el 10.6.2003 se lanzó a comercializar el producto obteniendo a los seis meses la cantidad de clientes que según dicho plan debía alcanzar a los once pese a lo cual la realidad concreta del negocio no reflejaba la del mencionado plan particularmente en la variable del cálculo de venta de botellones por mes. El 14.11.03 convino en enviar a Mariano Roy el Plan de Negocios quien le preguntó de dónde lo había sacado porque no era el desarrollado y que la demandada tenía en su poder, a lo que contestó que era el enviado mediante correo electrónico por Monese el 25.3.03. Entre otras variables diferentes, mencionó la de una ganancia mensual de $ 7.120 según el plan de negocios enviado por Monese frente a la de $ 2.901 según el desarrollado por Nestlé Waters. Después de algunas tratativas envió el 22.12.03 a la demandada dos C.D. donde denunciaba la resolución del contrato por estar viciado de error, y el 14.1.04 la demandada retiró el rodado, los botellones y los equipos frío-calor dados en comodato. Sobre la base de estos hechos argumentó que la demandada para inducirlo a suscribir el contrato de distribución ideó un plan a medida para convencerlo de que obtendría una excelente ganancia, destacando y explicando la importancia de un plan de negocios como herramienta de la relación comercial. Sostuvo que el plan de negocios “fraudulento” fue decisivo para que el actor firmara el contrato en razón de quien provenía, de la razonabilidad de la inversión respecto del recupero, de la rentabilidad promedio y de las proyecciones a nivel regional.No obstante, señaló que la demandada manejaba un plan de negocios “crudo” muy diferente y destacó que el plan “fraudulento” fue creado el 16.9.02 a las 11.48 por quien figura en el registro como USER y que el que estaba en poder de la demandada lo fue en la misma fecha y hora (conf. las constancias de la escritura pública nro. 139 del registro nro. 22 de Tandil), lo que permite deducir que sobre un documento originario alguien desarrolló y armó la otra versión modificando números y contenidos para arribar al plan de negocios fraudulento. Respecto del contrato de distribución firmado sostuvo que el acto dañoso ejecutado por la demandada al entregar el plan de negocios “fraudulento” ocurrió en la etapa de la oferta contractual efectuada por aquella para celebrar un contrato de distribución instándolo a realizar una cuantiosa inversión personal y profesional y destacó el principio de buena fe que debe regir la celebración, interpretación y ejecución de los contratos. Atribuyó asimismo una conducta abusiva a la demandada, quien vició su voluntad mediante error sobre la causa principal del acto o la cualidad de la cosa -identificándola con la ganancia e inversión”-, así como el aprovecharse de su situación de inferioridad en los términos del c.c. 954 por su posición dominante. En cuanto a la imputabilidad de dicha conducta, destacó la presunción de culpa del principal por el hecho dañoso cometido por el auxiliar y que en materia extracontractual “resulta indistinto la imputabilidad a título de dolo o culpa, cuando el daño producido se encuentra latente como consecuencia de un hecho lesivo cuya autoría descansa sin lugar a dudas en cabeza de la demandada” a quien atribuyó la realización de un acto ilícito.Finalmente, detalló el daño emergente cuantificado en $ 348.005,59 -venta de vivienda única, la inversión inicial y los costos operativos y los de traslado, vivienda y mantenimiento de su familia-, el lucro cesante que dejó de percibir por culpa de la demandada cuantificado en $ 427.200 y el daño moral preavisado por una fuerte depresión e hipertensión, cuya indemnización tradujo en la suma de $ 160.000.

 

b) La sentencia apelada rechazó la pretensión sustancialmente por considerar que la cuestión debía ser juzgada sobre la base de lo previsto por el c.p.c. 377 y el c.c. 954 en cuanto establecen respectivamente el régimen de las cargas probatorias y los recaudos para tener por configurada la denominada “lesión enorme”, los que consideró que deben ser interpretados en forma rigurosa. Sobre tales presupuestos, juzgó que la actora no había logrado acreditar el error que alegó al contratar. Ponderó tres declaraciones testimoniales con base en las cuales concluyó en que el actor es una persona culta y preparada y que el plan tentativo de negocios que le pudo haber presentado la demandada no puede ser considerado fraudulento y haberlo inducido al error, puesto que recaía sobre aquel analizar si el negocio -cuyo éxito no pudo asegurarse de ninguna forma- iba o no a ser rentable, por lo cual, si no adoptó los recaudos necesarios para conocer su dimensión no podía -de acuerdo con el c.c. 1111- invocar su propia torpeza. Con particular referencia al c.c. 954 sostuvo que de acuerdo con tales conclusiones no podía afirmarse que fuera operativo lo previsto en su 3er. párrafo y la presunción que contiene, puesto que no puede pensarse en una explotación en abstracto ya que deriva necesariamente del aprovechamiento del estado de inferioridad del cocontratante.Pero el actor no había demostrado que en el momento de celebrar el contrato su consentimiento hubiera estado viciado o se hubiese explotado su ligereza, ni tampoco que hubieran sido violados el orden público, la moral y buenas costumbres, o la buena fe o que sus cláusulas sean abusivas.

 

c) En la expresión de agravios de fs. 2663/2671 la actora criticó la supuestamente errónea valoración y selección de la prueba efectuada por la señora juez que la habrían llevado a rechazar la demanda. Sostuvo por el contrario que la apreciación de los medios de prueba que propone es demostrativa de la responsabilidad extracontractual de la demandada quien habría actuado por intermedio de David Monese, quien la indujo a contratar mediante la exhibición de un plan de negocios falso, sustancialmente diferente del verdadero que aquella disponía, y que de haberlo conocido no habría formalizado ninguna relación contractual puesto que su voluntad fue viciada mediante tal información falsa. Tal conclusión la obtiene analizando los distintos medios de prueba del proceso. Sostiene así que:

 

I) Respecto de la prueba testimonial destacó que los testigos Lennox Roy -dependiente de la demandada- cuanto Mohadeb reconocieron la existencia de un plan de negocios, que la testigo Herrera Vegas -contadora del actor- manifestó que dicho plan fue el motivo por el cual se decidió a contratar y que luego se enteró de la existencia de otro plan porque Monese se los enseñó. A su vez, los testigos González y Herrera Garralda reconocieron la intervención y participación del nombrado Monese y finalmente este, reconoció que en noviembre de 2003 fue llamado por la demandada quien le cuestionó un plan de negocios en poder del actor que aquella nunca había realiz ado, que le envió a la actora otro plan corregido, que estaba buscando distribuidores para la demandada y que sobre el plan se evalúa la viabilidad de un negocio.

 

II) Respecto de la pericia informática sostuvo que particularmente de su ampliación de fs. 630/658 ante el pedido de explicaciones de fs.534 ratifica la existencia de un doble plan de negocios, uno enviado al actor por Monese para convencerlo y otro que utilizaba el sector contable de la demandada, creados ambos por el mismo Monese en la misma fecha y hora.

 

III) Enfatizó en consecuencia la importancia del plan de negocios como elemento determinante para lograr la firma del contrato por parte del actor -que de haber conocido el verdadero plan nunca hubiera suscripto el contrato-, e ilustró al tribunal acerca de su concepto e importancia en el mundo de los negocios. Criticó el fundamento de la señora juez que imputó al actor su propia torpeza puesto que un estudio de mercado cuya falta se le reprochó es una simple averiguación de precios en tanto que un plan de negocios es fundamental y concierne a la inversión, rentabilidad, etc. También sostuvo que era incorrecto poner en un pie de igualdad a las partes puesto que “La palabra de NESTLE WATERS S.A. plasmada en el Plan de Negocios “fraudulento” enviado al actor por el consultor de la demandada, gozaba de un prestigio y respaldo que a criterio de mi mandante no requería siquiera un previo análisis por parte de una persona -el actor- que era nueva en el negocio”, resultándole impensable que la demandada con sus antecedentes y contando con su cuñado entre la planta de personal como uno de sus interlocutores, haya querido engañarlo.

 

IV) Finalmente, sostuvo que la diferencia entre ambos planes de negocios estaba demostrada por el informe pericial contable, poniendo el acento en la diferencia de inversión, de facturación, de pérdida inicial y de ganancias.

 

2.- Los hechos admitidos o acreditados que juzgo relevantes para decidir el recurso son:

 

a) En primer lugar las declaraciones testimoniales, de las cuales considero que deben tenerse en cuenta las siguientes:

 

I) J. P. Pryjmak -dependiente de la demandada- declaró que D. Monese fue la persona designada por aquella para manejar la relación con el actor, y su función era la de coordinar el negocio de distribuidores externos con la empresa.Este no estaba bajo relación de dependencia pero había sido contratado para la búsqueda de interesados en el negocio, y controlaba la marcha de la distribución del actor junto con los gerentes “Roig” y Mohadeb. Con base en su experiencia declaró que las variables que hay que tener en cuenta para evaluar el negocio son la idoneidad y conocimiento y la situación del mercado, y que la práctica usual es realizar un estudio de mercado cerciorándose de la actividad de la competencia con un producto similar. El actor le pareció preparado e inteligente pero con desconocimiento del negocio específico, notando que por ignorancia no realizaba el debido seguimiento (v. fs. 1763, 1ra., 3ra., 4ta., 7ma., 8va. y 14ta. resp. y 1ra., y 5ta. repr.).

 

II) M. Lennox Roy -gerente de la demandada y cuñado del actor- declaró que este se enteró por su medio que la demandada iba a trabajar con distribuidores y que fue a realizar un estudio a Tandil. Reconoció los mensajes de correo electrónico copiados en fs. 767 -enviado por Monese al actor- así como los de fs. 771 y 774. Le consta que la demandada envió al actor un plan de negocios “por alguna documentación de la que se formalizó la relación” sin saber quién se lo remitió, cuyo contenido era un programa tentativo de ventas y de ganancias, con evolución tentativa de las variables, pero que no asegura ganancias y que Monese había sido contratado para iniciar distribuidores (fs. 1917, 1ra., 4ta., 5ta., 7ma., 9na., 10ma. y 20ma. resp. y 1ra., 5ta. y 6ta. repr.).

 

III) F. Herrera Vegas -contadora que asesoró al actor en Tandil- reconoció el plan de negocios copiado en fs. 2326/2342 -coincidente con el Anexo A agregado por el actor y copiado en fs. 14/30- como el que había analizado con el actor, dijo que fue el motivo por el cual este decidió llevar adelante el negocio y el “alma mater” de este teniendo en cuenta la rentabilidad y el retorno de la inversión.Se enteró por una conversación telefónica con M. Lennox Roy que la demandada manejaba un plan de negocios distinto que vieron por primera vez en su departamento de finanzas y que reconoce como el copiado en fs. 2348/2355 -coincidente con el Anexo D copiado en fs. 77/84- teniendo una diferencia ambos en varias variables. Identificó a Monese como el encargado de asesorar y crear distribuidores en el interior. Tiene entendido que el actor hizo una investigación de mercado cuando ya estaba hablando con la demandada, y no entiende como se puede hacer una comprobación sobre la realidad de los datos del plan de negocios presentado por Monese, señalando que no había ningún dato que no fuera creíble ya que venía de una empresa con gran experiencia en el tema que ni el actor ni ella tenían (1ra., 6ta., 7ma., 8va., 9na., 11ma., 13ra., 14ta. y 15ta. resp. en fs. 2369/2371 al interrogatorio de fs. 2320 y 3ra. y 4ta. repreg.).

 

IV) M. M. Herrera Garralda y M. L. González fueron empleadas del actor en Tandil y reconocen a Monese por sus viajes a tal ciudad -al menos dos veces por mes- como “el que manejaba todo” y “la cara visible de la empresa”. Tenían personal de apoyo de la planta de la demandada de Buenos Aires (1ra. y 4ta. resp. y 2da. repreg. en fs. 2372 al interrogatorio de fs. 2321 y 1ra., 5ta. y 8va. resp. y 3ra. repreg. en fs. 2374 al interrogatorio de fs. 2320 v.).

 

V) W. D. Mohadeb -dependiente de la demandada que integró el grupo que intervenía directamente con el actor-, si bien se vinculó con este una vez que el negocio ya había comenzado nunca vio ningún plan de negocios, sostuvo que el contrato no contenía ningún compromiso de resultados o ganancias, y estimó que el actor tenía un total desconocimiento del negocio y falta de capacidad para escuchar sugerencias e instrucciones.Relató que un equipo de ventas de la demandada se instalaban de lunes a viernes en Tandil a costa de esta para brindar un soporte de capacitación y adquisición de clientes. Especificó que Monese no era representante de la demandada sino un tercero que actuaba como nexo entre esta y los distribuidores cuya función era la de iniciar las negociaciones con otros potenciales (1ra., 5ta., 6ta., 7ma., 9na., 10ma. y 12da. resp. y 1ra., 2da., 3ra. y 4ta. repreg. en fs. 2416/2417).

 

VI) En fs. 2559/2562 prestó declaración el testigo Monese, luego de que en la resolución dictada en fs. 2508 se rechazara la oposición de la actora a su citación como tal, por haber sido desistida previamente su comparecencia como tercero. Tiene su domicilio en Santa Fe y una empresa de elaboración y distribución de agua conjuntamente con la distribución de productos de la demandada. Conoció al actor cuando aquella le dijo si quería empezar a buscar distribuidores y se lo presentaron como un eventual candidato, pero cuando le pidió su opinión la relación fue de distribuidor a distribuidor. En la labor de buscar distribuidores la demandada le pagaba los viáticos y una parte de honorarios, incluyendo sus dos o tres primeras visitas a Tandil. Para evaluar la conveniencia de que su empresa fuera distribuidora de la demandada, proyectó las posibles ventas sobre la base de los costos que aquella le proporcionó -que era lo único que entregaba además de la carta de intención-, y lo único que tuvo fue ese análisis propio, esa proyección, que después le prestó al actor y luego corrigieron. Relató que este fue a ver el negocio del testigo y que le preguntó como lo estaba evaluando, ante lo cual le mostró sus propios números y cálculos, que se los mandó confidencialmente ante sus reiterados pedidos, pero que nunca le pidió un plan de negocios, y negó que Roy le hubiera enseñado un plan de negocios que manejaba el sector financiero de la demandada.En noviembre de 2003 lo llamaron de la demandada para preguntarle de dónde venía un plan de negocios que el actor les había presentado pero que jamás le habían remitido. Entonces lo llamó a Gache Pirán, le recordó la confidencialidad del esquema y le propuso rearmarlo con sus propios números, y en tal ocasión advirtió que aquel lo estaba usando como un plan de negocio de la demandada que no lo es. Al plan corregido se lo llevó personalmente a Tandil donde se reunió con la contadora y se lo volvió a enviar por mail, con la idea de que trabajaran con sus valores sobre esa proyección manifestando la importancia de que anotara sus números. A su entender algunas decisiones del actor no eran muy felices -precio de venta inicial de los botellones, relación de precios entre las distintas clases, regalo o venta por debajo del costo del “dispenser”, establecer un segundo reparto cuando no se tenía lleno el primero, etc.-, en algunos temas no reaccionaba o lo hacía con cierta lentitud (1ra., 3ra., 5ta. y 6ta. resp., 1ra. y 2da. ampliación y 1ra., 2da., 5ta., 7ma., 9na., 10ma., 11ma. y 12ma. repreg. en fs. 2559/2562).

 

b) En segundo lugar el informe pericial contable de fs. 2064/2086 y las observaciones de las partes de fs. 2148/49 y 2152/59, así como las explicaciones del perito en fs. 2162/2166 y 2182/83. La perito informó sustancialmente que comparando las variables de inversión y de ganancia del Anexo A y del Anexo D con la documentación del actor, en siete meses la facturación de este fue inferior en un 36,4 % a las del Anexo A y que para:un reparto el Anexo A prevé para el año I un resultado negativo menor en $ 26.223 que el Anexo D y para el año II una ganancia mayor en $ 23.424 que el anexo D; y para dos repartos el anexo A un resultado positivo de $ 2097 y el Anexo D uno negativo de $ 45.499 para el año I y para el año II el Anexo A una ganancia mayor en $ 50.632 que el Anexo D. Informó también que el actor cumplió el objetivo respecto de la cantidad de clientes , que el actor invirtió $ 5.360 menos que la prevista en el Anexo A, que este Anexo preveía una venta mensual promedio de tres botellones en tanto que el actor vendió entre 0.85 y 1.63 y que de acuerdo con el mencionado Anexo A la facturación en siete meses debió haber ascendido a $ 84.781,80 multiplicando los clientes activos de cada mes por el consumo promedio previsto en ese Anexo. El desarrollo de cada negocio en los dos anexos está previsto en seis meses. Precisó además que no encontró ningún acuerdo por el cual la demandada garantizara la obtención de los resultados del “plan de negocios”, que los planes de negocios aportados por la actora no tiene carácter de documentación contable, que es decisión personal del inversor para evaluar proyectos y evaluar los riesgos utilizar la documentación suministrada por la contraparte o realizar su propia tarea de investigación, que Monese no figura como empleado de la demandada ni ha suscripto ningún contrato de consultoría ni facturado honorarios y que la demandada tiene cuatro contratos de distribución que abarcan parte de las provincias de Buenos Aires y Santa Fe cuyos distribuidores siguen en actividad (v. puntos 8, 9, 13, 14, 15, 18, 20, 27, 32 y 34 propuestos por la actora, puntos 2, 3, 5 y 22 propuestos por la demandada y puntos 2, 3 y 5 propuestos por el tercero citado Monese).

 

c) En tercer lugar el informe pericial informático de fs.2137/42 junto con la respuesta de fs. 2264 y la ampliación de fs. 2297/98 al pedido de explicaciones de la actora de fs. 2174. De tal material considero útil rescatar: La perito estableció la autenticidad del correo electrónico del 25.3.03 enviado por Monese a Gache Pirán y de su anexo (Anexo A, v. fs. 14/30) pero no la del correo electrónico del 26.11.03 con su anexo (Anexo D, fs. 77/84), el que tampoco pudo ser encontrado en las computadoras de las personas propuestas por la actora (v. fs. 2297/2298). Asimismo, informó que eran auténticos los correos electrónicos cursados por el actor a Monese el 13.5.03; 16.5.03; 12.11.03 y 22.11.03 (fs. 2107 y 135, 2110 y 139, 2113 y 142. Del correo electrónico de fecha 22.11.03 no he logrado encontrar copia), los cursados entre las mismas partes pero con copia a Roy del 12.3.03; 15.3.03; 16.5.03; 7.11.03 y 19.3.03 (fs. 2111 y 2136 y 141. De los correos electrónicos de fecha 12.3.03; 15.3.03; 16.5.03 y 19.3.03 no he logrado encontrar copia), el cursado entre el actor y Roy el 9.9.02 (del cual no he logrado tampoco encontrar copia), los cursados entre Monese y el actor con copia a Roy el 10.5.03 y el 16.5. 2003 (fs. 2106 y 2108 y 138) y los cursados entre el actor y Mohadeb el 10.12.03 y el 22.12.03 (fs. 2114 y 148. Del correo electrónico de fecha 22.12.03 no he logrado encontrar copia). Finalmente, en su respuesta de fs. 2297 al pedido de explicaciones de la actora de fs. 2174 mencionó que en el archivo de la P.C. de G.Stanislaz no se encontró el archivo correspondiente al Anexo D -como tampoco en las de De Martino, Cavallin y Del Re en las que no hay siquiera ninguna referencia-, pero si el reenvió por Roy de un correo electrónico del actor cursado el 16.11.03 que contiene como archivo adjunto el Anexo A, con su fecha de creación y autor que es la del 16.9.02 y USER respectivamente (fs. 2295 y 2297). Debe tenerse en cuenta que según el informe pericial original de fs. 2137/2142, tanto el Anexo A cuanto el Anexo D fueron creados el 16.9.02 a las 11.48 hs. por D. Monese bajo el nombre “USER”, y está la posibilidad de que hayan sido modificados y/o utilizados con posterioridad a la fecha de su creación (v. puntos 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15 y 20 a 26 propuestos por la actora y 2.1 a 2.6 y 3 propuestos por la demandada en el informe de fs. 2137/2142, y explicaciones de fs. 2264).

 

3.- Sobre la base de tales antecedentes y de los hechos del proceso acreditados o admitidos que fueron reseñados precedentemente y que considero conducentes, se decidirán los agravios.

 

a) Para poder encauzar debidamente tal cometido, considero esencial establecer el objeto de la pretensión, lo cual admito que me ha traído cierta dificultad. Entiendo que la actora en rigor ha demandado con base en el hecho ilícito que habría cometido la demandada al haberla inducido a contratar con un “plan de negocios” cuyos datos habrían sido deliberadamente falseados con tal propósito, sustancialmente distinto de las posibilidades reales del negocio de distribución cuyos parámetros aquella habría conocido por contar con otro “plan de negocios” con variables verdaderas. En efecto: Si bien en el punto II del escrito de demanda (fs. 1267) define como su objeto la “resolución del contrato de distribución, con más los daños y perjuicios”, lo cual reitera en el punto 12 del petitorio (fs.1309 v.), debe tenerse en cuenta lo siguiente:

 

I) El actor manifestó haber enviado la C.D. de fecha 22.12.03 en la que denunció la resolución del contrato por entender que se encontraba viciado de error (v. fs. 1273 v.), sosteniendo luego que “La resolución, deja sin efecto el contrato retroactivamente…” (fs. 1285). En realidad en la C.D. de esa fecha (v. copia agregada por la actora en fs. 150) la actora señaló que su objeto era “denunciar la nulidad del contrato de distribución”, afirmando que su voluntad se encontraba “viciada en escencia”. Pero en la posterior del 7.1.04 (v. fs. 152) expresó que “Al encontrarse rescindido el contrato de distribución por vuestra exclusiva culpa”. Por su parte la demandada afirmó que no tuvo otra alternativa que dar “por rescindido el contrato” (v. fs. 1442). Es decir, que las partes concuerdan en que el contrato de distribución ha sido resuelto, aunque difieran en cuanto a quién le resulta imputable tal resolución, y en cuáles fueron sus consecuencias. Por lo tanto, no se requiere ninguna decisión judicial que declare una resolución contractual sobre la cual no hay disenso.

 

II) En su escrito de demanda sostuvo que el “plan de negocios” falso fue la propuesta contractual donde se ubica el acto dañoso ejecutado por la demandada, la que adolece de “vicios en la voluntad que lo tornan al acto anulable y la indemnización por los daños y perjuicios provocados” (fs. 1280 v.), y “en materia extracontractual” podía prescindirse de la diferencia entre delitos y cuasidelitos con mención del c.c. 1109 (fs. 1288 y 1288 v.). También afirmó que “la comisión de un acto ilícito obliga al resarcimiento de los daños”, con cita del c.c. 1083 , 1078 , 1068, 1069 , 1077 , 1109 y conc. (fs.1289 v.). A su vez, en el alegato sostuvo que “los daños ocasionados.provienen de un hecho ilícito -fraude a su voluntad y buena fe- imputables a la demandada, como consecuencia directa de un obrar fraudulento por parte de ella” (fs. 2595). Finalmente, en su expresión de agravios mencionó expresamente los presupuestos de la responsabilidad extracontractual reiterando la cita del c.c. 1109 y 1113 (fs. 2663 v.) y solicitó que al revocarse la sentencia de la primera instancia “se declare nulo el contrato.y que se haga lugar a las indemnizaciones.” (fs. 2671).

 

III) En consecuencia, considero que el objeto mediato de la pretensión de la actora no es “stricto sensu” que se declare resuelto el contrato y obtener la indemnización por tal resolución por culpa de la demandada, sino obtener la indemnización tal como prevé el c.c. 1056 -sustitutiva en este caso de la nulidad del acto en tanto en la demanda no fue requerida tal declaración- por el hecho ilícito que aquella habría cometido para viciar la voluntad de la actora induciéndola a error en el sentido del c.c. 931 -una de las acepciones del dolo en el código civil-, aunque tal dolo no reúna todos los caracteres previstos por el c.c. 932 . Constituye por lo tanto una pretensión fundada en la responsabilidad extracontractual del supuesto causante del error que requiere para ser admitida llenar los presupuestos de la responsabilidad aquiliana (v. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil – Parte general”, t. II, ed. 1973, nros. 1765 a 1769 y 1774, pgs. 497 a 499 y 502 y nro. 2048, pgs. 572/573). Esta última conclusión no se altera ni aún para la doctrina de los autores que no admite el ejercicio de una acción de daños y perjuicios autónoma que mantenga la validez del acto (v. Lloveras de Resk, M.E. en “Código Civil y Leyes Complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 2 C, ed. 2007, art.1056 y 1057, nros. 1, 2 y 4, pgs. 577/582 y 584/591).

 

b) Sobre tal base, debe establecerse en primer lugar y considerando los agravios de la actora señalados en los puntos 1.c.I y II precedentes, si la actuación de la demandada reúne los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, que son básicamente cuatro: El hecho ilícito o antijurídico condicionante de la producción de un perjuicio; el daño que a su vez resulta o es provocado por aquel obrar contrario a la ley; la existencia de una relación de causalidad entre ambos; y un factor idóneo atributivo de responsabilidad (v. CNCom., esta sala, 17.11.09, “Busto Adolfo Osvaldo contra Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumario”; Llambías J. J. “Derecho Civil- Obligaciones”, t. III, nro. 2205, p. 611, ed. 1973).

 

I) Examinaré la concurrencia del primer y cuarto presupuestos, es decir de un hecho ilícito o antijurídico por parte de la demandada realizado con culpa o dolo -en este caso en el sentido del c.c. 1072 , a sabiendas y con intención de dañar-, considerando en la mejor hipótesis para la actora que puede haber tenido lugar aunque no sea suficiente para admitir la existencia del dolo -pero en su acepción de error inducido- con aptitud para que el contrato sea anulable (v. “supra” 3.a.III). Es decir, que en este caso a mi juicio pueden darse dos situaciones: O que el hecho ilícito haya consistido en un ardid capaz de provocar en la actora el error con las características del c.c. 932 -con aptitud por lo tanto de conllevar la nulidad del contrato-, o que sin llegar a reunir tales recaudos haya consistido en un actuar doloso de la demandada con el alcance del c.c. 1072 o cuanto menos una actuación culposa o negligente. La carga de la prueba de la configuración de estos presupuestos de responsabilidad extracontractual incumbía a la actora (v. CNCom., esta sala, 25.9.09 “Díaz C. A.c/ Obra Social de la Actividad Perfumista”; Llambías, J.J. op. cit.; Lloveras de Resk, op. y t. cit., arts. 1056/57, nro. 4.b., p. 590).

 

A) La actora -como se señaló precedentemente (v. “supra” 1.a.)- sostuvo sustancialmente que la demandada, por medio de quien cuanto menos aparentaba actuar por aquella D. Monese, le envió un “plan de negocios” falso con utilidades atractivas para inducirla a contratar, mientras tenía en su poder el “plan de negocios” real sobre los resultados de la distribución. Esta afirmación de la actora sobre la existencia del hecho ilícito que describió y que habría realizado la demandada -con cualquier grado de amplitud de los que fueron descriptos en el punto 3.b.I precedente- se sustenta básicamente en la prueba que resaltó en su expresión de agravios, y que fue reseñada en los puntos 2.a.II y V precedentes -declaraciones de los testigos Lennox Roy y Mohadeb- y en las explicaciones del perito informático según las cuales los anexos A y D incluidos en la demanda -“plan de negocios” fraudulento y real respectivamente- fueron creados por D. Monese el mismo día y a la misma hora. (v. “supra” 2.c).

 

B) Ahora bien, la sustancia de la declaración del testigo Monese -originariamente citado como tercero y que la actora soslaya parcialmente en su expresión de agravios- respecto del “plan de negocios” agregado por la actora como Anexo A, es que se trataba de un análisis para su propio uso como distribuidor que le mostró al actor y que le envió ante sus recurrentes pedidos luego de que este lo visitara en su propio negocio. Negó que la demandada tuviera un plan propio y que en noviembre de 2003 fue cuando lo llamaron para preguntarle de donde provenía, por lo cual le propuso al actor rearmar el “plan” enviado confidencialmente, adaptándolo a los números de aquel y que se lo llevó personalmente a Tandil, se reunió con la contadora del actor y lo envió nuevamente por mail.Este último resultaría ser a mi juicio el Anexo D agregado por el actor que Monese reconoció haber enviado aunque el perito informático no lo pudo comprobar (v. “supra” 2.c).

 

C) Por lo tanto, considero que la actora no ha logrado acreditar con prueba completa la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad aquiliana indicados en el punto 3.b. precedente, valorando los medios de prueba con el criterio del c.p.c. 386. En efecto: En su declaración el testigo Lennox Roy se limita a señalar que conoció la existencia de los dos “planes de negocio”, pero no aclaró si los conoció porque la demandada utilizaba los dos con los propósitos de engaño que le atribuye el actor, o simplemente por medio de este -no hay que olvidar que era su cuñado- (v. “supra” 2.a.II. y 2.c). Y el testigo Mohadeb sostuvo que nunca vio un plan de negocios (v. “supra” 2.a.V). En cuanto a la prueba pericial informática, no resulta claro a mi juicio tampoco si efectivamente los dos “planes de negocios” fueron creados simultáneamente -lo que resultaría ser cuanto menos un indicio de la voluntad de engañar al actor-, o si Monese rehízo la matriz que utilizaba para uso propio y que declaró haber facilitado al actor (“plan de negocios Anexo A”), puesto que el perito también informó que existe la posibilidad de que los archivos hayan sido modificados y/o utilizados luego de ser creados (v. “supra” 2.c), lo cual a mi juicio -y a falta de toda otra aclaración- permite sostener tanto la hipótesis del actor de que fueron creados simultáneamente cuanto la de que el anexo D fue confeccionado mediante la modificación del “Anexo A” preexistente, y que este fue el “plan de negocios” preparado por Monese para sí mismo y facilitado luego al actor a su pedido mediante el correo electrónico del 25.3.03 (v.”supra” 2.c). La prueba reseñada precedentemente en mi opinión no se contradice sustancialmente con la declaración testimonial del propio Monese ni con su versión de los hechos de haberle proporcionado al actor ante su pedido reiterado, la proyección de ventas que había confeccionado para sí mismo y que el actor presentó como “plan de negocios” fraudulento, a menos que Monese hubiere incurrido en falso testimonio. Pero no advierto ningún elemento de juicio que permita presumir esta última posibilidad, teniendo en cuenta que prestó su declaración testimonial bajo juramento, consciente de las penalidades en que podía incurrir por tal delito y ampliamente sometido a repreguntas por la actora. Por lo demás su declaración exhibe coherencia y ni siquiera es dependiente de la demandada sino distribuidor con una planta propia de elaboración y distribución de agua en la localidad de Santa Fe, y entiendo que la corrobora la propia declaración de la contadora del actor Herrera Vegas puesto que si la demandada hubiera tenido el “plan de negocios” verdadero que el actor acompañó como Anexo D en vez de enterarse de su existencia circunstancialmente (v.”supra” 2.c), difícilmente su dependiente Lennox Roy -pese a ser cuñado del actor- lo hubiera exhibido y menos se les habría mostrado en el departamento de finanzas de la demandada (v.”supra” 2.a.III).

 

D) En conclusión, aun aceptando que la actuación de Monese pudo crear en la actora, y en la mejor hipótesis para su postura, la razonable apariencia de que actuaba en nombre de la demandada ya que sin ser dependiente fue contratado por esta para formar un equipo de distribuidores según los testimonios reseñados “supra” 2.a I, II y III, y que tuvo un permanente contacto con el actor según surge de su propio testimonio y de las declaraciones mencionadas (punto 2.a.I, III y VI precedentes), esta apariencia no pudo extenderse al origen del denominado “plan de negocios” (anexo A) respecto del cual Monese declaró que había sido confeccionado por él para su propio, uso y mostrado y enviado luego al actor a su pedido en forma confidencial, pero no por provenir del sector financiero de la demandada (v. “supra” 2.a.VI). Es decir que según este testimonio, del cual como señalé en el punto 3.b.I.C precedente, no hay motivo para presumir que sea falso, el actor conocía perfectamente el origen y la finalidad del llamado “plan de negocios” que agregó como Anexo A.

 

II) Por lo tanto, considero que deben rechazarse los agravios de la actora señalados en el punto 1.c.I y II precedentes en tanto no logró acreditar que la demandada -incluso bajo la apariencia de la actuación de Monese- hubiera cometido el hecho ilícito de intentar provocar el error de la actora en forma culposa o con intención de dañarla mediante la suscripción del contrato, y menos por lo tanto que hubiera habido un engaño que reuniera los recaudos del c.c. 932 y tuviera la aptitud de anular el contrato.c) En segundo lugar, corresponde examinar el agravio de la actora desarrollado en el punto 1.c.III precedente, así como los argumentos de haberse configurado la situación prevista por el c.c. 954 y 1071 y haber vulnerado la demandada el deber de buena fe impuesto por el c.c. 1198.

 

I) Respecto de la falta de igualdad entre las partes del contrato, cabe señalar que por sí misma no configura una causal de responsabilidad a menos que constituya un presupuesto de alguna otra actuación jurídicamente reprochable, puesto que tal desigualdad es propia de cierto tipo de contratos y en particular del de distribución en sentido genérico por la subordinación técnico y económica propia de este tipo específico de contratos (v. Etcheverry R. A. y otros “Derecho comercial y económico, Contratos, Parte Especial”, t. 1, nro. 293, p. 69, ed. 1994; Lorenzetti R. L., “Tratado de los contratos”, t. I, cap. II, 2da. p., nro. III.3 y 7, pgs. 74 y 78; cap. XI, nro. VIII, p. 672, ed. 2004).

 

II) Con relación a la configuración de la lesión y de los presupuestos del c.c. 954 -al margen de si es procedente su aplicación cuando el conflicto se suscita en contratos comerciales-, debe tenerse en cuenta que se encuentra admitido por la doctrina judicial y de los autores que:

 

A) El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones (c.c. 954; Borda G., “Manual de Derecho Civil-Parte General”, nro.774-4/-6, pgs. 535/536, ed.1993). Es decir que la lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo -desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo -aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada-, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto pasivo de la lesión debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad (Belluscio A.-Zannoni E., “Codigo Civil”, t. 4, art. 954, nro. 8, p. 364, ed. 1994).

 

B) Tal estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad a su vez ha sido caracterizado como “.una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad” (en Belluscio A.-Zannoni E., op. cit., art. cit., nro. 15a., p. 369). Por su parte, Llambías coincide básicamente con la definición anterior y explica que se trata de un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar (Llambías J. J., “Código Civil Anotado”, t. II-B, art. 954, nro. 6, p. 109, ed. 1979). Merece citarse asimismo la opinión doctrinaria que lo vincula con el c.c. 591 en el sentido de haber aceptado realizar el acto por necesidad indispensable de mantener un bien de la vida, en una esfera más circunscripta que lo meramente útil (López de Zavalía F., “Teoría de los Contratos-Parte General”, nro. 38.IV.1.a, p. 440, ed.1984).

 

C) Finalmente, se ha admitido que excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante (conf. esta sala en anterior integración, 24.8.00 “Baghdo E. J. c/Daud D.V.”, en el mismo sentido CNCom., sala A, 16.2.93 “Sade El Juri de Strajman E. c/Viconex S.A.”; Llambías J. J., “Tratado de derecho civil-Parte General”, t. II, nro. 1475, p. 342 ed. 1973; v. el voto que emití en el caso fallado por esta sala el 12.3.07 “Lupi Luis José c/ Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”).

 

D) Ahora bien, aun aceptando que la actora se encontraba precisada a encontrar una actividad redituable que le permitiera mantener su familia con el advenimiento de cuatrillizos de acuerdo con el nivel de vida que llevaba, su situación de inferioridad no excedía el propio de un distribuidor, y tenía un razonable conocimiento general para emprender el negocio aunque desconocimiento del negocio específico, dificultad para escuchar sugerencias o instrucciones y falta de reacción en algunos temas según lo declararon los testigos Pryjmak, Mohadeb y Monese (v. “supra” 2.a.I, V y VI). A esto se suma la conclusión de que el actor conocía la procedencia y la finalidad del “plan de negocios” que presentó como “Anexo A” ( v. “supra” 3.b.I.D) por lo cual no encuentro que se reúnan las condiciones descriptas en los puntos 3.c.II.A, B y C precedentes para posibilitar la aplicación del c.c. 954, además de que por el conocimiento del actor respecto de tal procedencia y finalidad no puede admitirse la existencia de explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia como presupone dicha norma. En este aspecto, no puedo menos que adscribir a la observación de que no es posible confundir la responsabilidad civil con la seguridad social (López Mesa M. J., en “Tratado de la responsabilidad civil”, t. I, cap. 1, nro. I.5, ed.2011).

 

III) Acerca del abuso del derecho que se imputó a la demandada, y sin ahondar en la cuestión de si excede el ámbito de la responsabilidad aquiliana abarcando todo el ámbito del derecho subjetivo patrimonial obligaciones, contratos y derechos reales (v. Mosset Iturraspe J., en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; Bueres – Higthon, t. cit., art. 1071, nro. 2, p. 121), ya que es el primero de los tipos de responsabilidad mencionadas la que se examina en este recurso (v. “supra” 3.b.) debe señalarse que:

 

A) Tal como se indicó en el fallo de esta sala “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo” (CNCom., esta sala, 19.9.07), tiene dos principios básicos: El de la razonabilidad y el carácter restrictivo. El primero es exigible porque el abuso del derecho aparece como una expresión de lo irrazonable, y tal es el sentido de la expresión “ejercicio regular” que contiene el párrafo primero del c.c. 1071 (conf. Sanz C., “Consideraciones en torno al abuso del derecho”, LL 1981-B, p. 886), entendiendo que la razonabilidad aparece cuando se respetan los criterios de racionalidad formal, se logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión y se obtiene un máximo de consenso (conf. Atienza M., “Tras la justicia -una introducción al derecho y al razonamiento jurídico-“, Barcelona 1993). El segundo se justifica porque si bien los jueces están facultados para modificar los derechos establecidos en convenciones y otros actos jurídicos cuando exceden el fin que se tuvo en mira al reconocerlos conforme al art. 1071 del Código Civil (conf. C.S.J.N., 15.7.97 “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo” , Fallos 320:1495, voto del juez Bossert), la teoría del abuso del derecho debe utilizarse solamente si aparece manifiesto el antifuncionalismo (conf.C.S.J.N., 28.9.93 “Martínez Saravia Miguel Angel s/ concurso preventivo”, Fallos 316:2069; íd., 1.9.87 “Magnasco de Bicchi María Cristina y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco Angélica”, Fallos 310:1705; íd., 4.8.88 “Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.”, Fallos 311:1337). Es que una sana aplicación del principio de subsidiariedad del Estado -y por lo tanto de su Poder Judicial- en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales (Constitución Nacional, arts. 14 , 19 segunda parte , y 33 ; Corte Suprema, 1.1.84 “Radio Universidad Nacional del Litoral S.A. c/ Comité Federal de Radiodifusión”, Fallos 306:1253; Gelli M., “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, pgs. 74, 165, 185 y 269, ed. 2001; Bidart Campos G., “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, 2000, t. II, cap. XIV, n° 14, p. 58, ed. 2000), supone que la doctrina del abuso del derecho no puede ser aplicada con el alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial interprete como perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está tutelada por el derecho. Por el contrario, es necesario que se configure una injusticia notoria y una consecuencia no prevista en la “ratio” de la ley.

 

B) Por otra parte, tanto el obrar abusivo cuanto la relación de causalidad con el daño concreto causado deben ser acreditados por el presunto afectado por ser hechos constitutivos de su pretensión (Palacio L., “Manual de derecho procesal civil”, t. I, nro. 195.b.1, p. 437, ed. 1977; Belluscio A. C., op. y t. cit., art. 1071, nro. 7; CNCom., esta sala, 19.12.07 “Diyón S.A.c/ Peugeot Citröen Argentina S.A.”).

 

C) Sobre tales presupuestos, no considero que el caso revele una injusticia notoria ni un obrar abusivo de la demandada teniendo en cuenta las circunstancias y el origen del “plan de negocios” que aquella agregó como Anexo A, y que fueron examinados en el punto 3.b.I.C y D precedentes, con mayor razón teniendo en cuenta que tanto la C.S.J.N. cuanto la caracterizada doctrina de los autores ya citada ha destacado el carácter restrictivo con que el abuso del derecho como causal de atribución de responsabilidad debe ser utilizado por los jueces, y solo cuando aparezca manifiesto (C.S.J.N., 4.8.88 “Automóviles Saavedra c/ Fiat Arg. S.A.”; CNCom, esta sala, 14.8.09 “Grupo República S.A. c/ Supermercados Tanti S.A.”; Belluscio A. C. y Zannoni E., “Código Civil y Leyes Complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 5, art. 1071 nros. 4 y 6.c, pgs. 54 y 63, ed. 1994).

 

IV) Finalmente, la apelante invocó el principio de buena fe previsto en el c.c. 1198. Este deber es concebido como el observar corrección y rectitud en el comportamiento, así como el de confianza propia de todos los contratos de distribución en general (c.c. 1198, conf. Zavalía F., “Teoría de los contratos-Parte General”, nro. 24.1.c, p. 265, ed. 1984; Gastaldi J. M., “La buena fe en el derecho de los contratos. Su consagración desde el código civil de Velez Sarsfield” nro. V, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, t. I, p. 309, ed. 2004; Lorenzetti R. L., op. y t. cit., cap. VIII, nro. II.1, p. 537). Ahora bien, en este caso, y siempre por los motivos indicados en los puntos 3.b.I.C y D precedentes no puede sostenerse que la demandada vulneró este deber en tanto tampoco puede sostenerse que engañó o procuró engañar al actor.Corrobora esta conclusión el apoyo de personal e instrucción que realizó la demandada en el negocio de la actora y del mencionado Monese con viáticos a cargo de esta, que testimoniaron incluso sus propios ex dependientes (v. “supra” 2.a.IV, V y VI).

 

4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con costas a cargo de la apelante vencida.

 

El señor Juez de Cámara doctor Vassallo dijo:

 

Adhiero al voto que antecede salvo en lo expresado en el punto 1 por tratarse de una reflexión personal de quien la emitió.

 

El señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:

 

Adhiero al voto del juez Dieuzeide, pero sin convalidar las razones que invoca para justificar las excusas que ofrece a las partes y sus letrados en el considerando 1°, pues si bien ese pedido de disculpas es procedente en sí mismo dada la objetiva demora en que incurriera para la redacción de su ponencia, dichas razones solo son expresivas de una reflexión personal que el suscripto no comparte.

 

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

 

(a) Confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

 

(b) Imponer las costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68 ).

 

(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.

 

Notifíquese a las partes por cédula y una vez vencido el plazo del c.p.c. 257 , devuélvase la causa al Juzgado de origen.

 

Gerardo G. Vassallo

 

Juan José Dieuzeide

 

Pablo D. Heredia

 

Fernando M. Pennacca

 

Secretario de Cámara

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