Aún en la cirugía estética la oblig. del médico es de medios, rechanzándose la demanda por supuestas quemaduras causadas por peeling.

Partes: C. Y. P. c/ P. C. M. M. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: G   Fecha: 21-may-2012

Cita: MJ-JU-M-72588-AR | MJJ72588 | MJJ72588

Si bien es cierto que quien se somete a una cirugía estética busca un fin concreto, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos juegan un papel determinante, rechazándose en consecuencia la demanda por la que la actora pretende ser indemnizada por supuestas quemaduras causadas por un tratamiento de peeling.

Sumario:

 

1.-Corresponde rechazar la demanda por la que la actora pretendía ser indemnizada a consecuencia de las quemaduras que habría sufrido cuando la demandada le practicó un peeling con motivo de unas pequeñas manchas por secuela de acné en la espalda superior y hombros, pues aún en la cirugía estética la obligación del médico es de medios, y en el caso la actora prestó el correspondiente consentimiento informado, no pudiendo probar la culpa de la demandada.

 

2.-La obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios; no se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar.

 

3.-Si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma, lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa.

 

4.-Cualquier intervención sobre el cuerpo humano, aun las de cirugía estética, presenta riesgos imprevisibles e inevitables, imponderables que de alguna manera tornan incierto el resultado, por lo que el facultativo se obliga a ejecutar con diligencia lo que su ciencia, técnica y arte le indican como conducentes a ello, conforme las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

 

5.-El hecho de incumplir total o parcialmente la ejecución del plan terapéutico y las instrucciones indicadas por el facultativo, constituye una situación fáctica que habilita la invocación y prueba de la eximente de responsabilidad hecho de la víctima , porque interrumpe la relación de causalidad adecuada entre el evento y el daño.

 

6.-Si el galeno demuestra la negativa del paciente a cumplir con las prescripciones médicas que se le han dado o con el tratamiento ordenado por el facultativo, revelará que el paciente fue el causante de su propio daño y que es inexistente la necesaria relación causal con el hecho.

 

7.-La conducta del paciente es eximente de responsabilidad, por cuanto tiene un deber de seguir las instrucciones médicas recibidas y cuando no lo hace incurre en incumplimiento contractual, si ello es la causa de su dolencia, el daño constituye un hecho que se atribuye a él y no al profesional, al producirse una ruptura del nexo causal.

 

8.-El consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de una suficiente información, decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención, comprende dos aspectos: que el médico obtenga el consentimiento del paciente y que el primero revele al segundo una adecuada información.

 

9.-En el caso la actora ha sido debidamente instruida de las características y eventuales consecuencias del tratamiento, es una joven culta, profesional, lo que descarta de plano el no haber captado el sentido y alcance del procedimiento a que iba a ser sometida.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Mayo de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:”C., Y. P. C/ P., C. M. M. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 268/272, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

 

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

 

I. La sentencia de fs. 268/272 rechazó la demanda promovida por Y. P. C., imponiéndole las costas. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 281, siendo concedido el recurso a fs. 284.

 

Expresó agravios a fs. 292/302, los que fueron respondidos a fs. 306/307. Se queja porque el juez de grado consideró que la demandada utilizó el método correcto y que la respuesta al mismo es de carácter aleatorio. No tuvo en cuenta que aquí está en juego una obligación de resultado y que nunca fue informada ni advertida de los riesgos del tratamiento, el que tampoco surge de los folletos publicitados por la Dra. P. agregados en autos. Desconoce la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Omitió acompañar las fotografías del “antes” y el “después” de la intervención. Está demostrado que no existía un cuadro de base ni que fueron otros profesionales quienes dañaron su piel. Cuestiona que no estime como idóneo el certificado confeccionado por el Dr. González, así como que haya descalificado los dichos de los testigos por ser legos.

 

II.Con carácter previo al análisis de los agravios expresados contra la sentencia, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, “Alarcón, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén” , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, “Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado” , Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, “Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.” , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, “Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía” , DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

 

III. Se origina esta litis con motivo de los daños y perjuicios que la actora reclama a la demandada a consecuencia de las quemaduras que afirma le fueron provocadas por el ácido utilizado y por lo abrasivo del aparato usado al practicarle un “peeling” con punta de diamante el 18 de julio de 2007, con motivo de unas pequeñas manchas por secuela de acné en la espalda superior y hombros.

 

Ante todo, diré que en materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf.Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, N° 5, pag. 63).

 

En materia de responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

 

De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

 

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

 

Igualmente, debe existir un orden en dichas conclusiones, deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. l96).

 

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf.Gorphe, François “De la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

 

Aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, pág. 524).

 

Así se ha dicho que el magistrado debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

 

En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce.Siempre “.ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico” (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, pág. 54).

 

Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad. Mas ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de peritajes similares. De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios -científicos, técnicos o artísticos- indispensables para motivar este tramo de la sentencia (Conf. Tessone, Alberto, “Prueba de peritos. Eficacia probatoria – Con especial referencia a las pericias altamente especializadas”, LL, 1998-D, 637).

 

Concretamente, el apartamiento de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, “Código Procesal…”, Tomo II, pág. 520).

 

Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales que le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito del saber del experto.Hay peritos que escriben en forma confusa, a veces, no inteligible, por la permanente utilización de términos médicos muy complejos, pero hay también peritos que son claros y concisos en sus conclusiones, tal c omo ocurre en el caso de autos con el Dr. Girard, más allá de la parquedad que exterioriza en todo momento.

 

Señala el experto que la actora presenta una hiperpigmentación de forma irregularmente redondeada de 5 por 4 cm. en las regiones escapulares. En ambas regiones sub-escapulares se advierte también una hiperpigmentación que llega hasta la cintura, respetando la gotera vertebral.

 

Expresa el perito más adelante que la Srta. C. realizó varias sesiones de tratamiento con el objeto de corregir una secuela pigmentaria post-acneica, produciéndose en virtud de dicho tratamiento una mayor secuela pigmentaria.

 

Aclara que cuando se suscita un cuadro inflamatorio de la piel de cierta intensidad y duración, puede darse una alteración del mecanismo pigmentario, determinando un aumento o disminución del pigmento en la zona afectada. En el primer caso la mancha será más oscura que la piel circundante y en el segundo caso, será más clara.

 

En las personas de cabello y ojos oscuros, cuando deviene una alteración pigmentaria, en general tiende a ser en más, por lo que habrá una hiperpigmentación. Tal es el caso de la actora, quien presenta esas características.

 

La hiperpigmentación habitualmente va atenuándose a lo largo de los meses. De allí la información que le diera la Dra. P. cuando le dijo que “la melanosis se te va en dos años”. Finalmente, tiende a desaparecer tomando la región afectada el mismo tono que el de la piel circundante, pero esto no sucedió hasta ahora en el caso de autos, sin que ello signifique de por sí que hubo elección errónea de un tratamiento determinado.Los descriptos forman parte de las actividades que se desarrolla habitualmente en la Dermatología.

 

De la información obrante en el expediente como recetas, indicaciones, etcétera se desprende que se usaron recursos científicamente reconocidos como útiles para el cometido buscado. Las dosis recetadas, los tiempos indicados son los que se aceptan como válidos académicamente.

 

Por otra parte, luego de la primera sesión de tratamiento, las molestias posteriores y el aumento de la pigmentación le produjeron un cuadro depresivo que la impulsó a la consulta psiquiátrica.

 

Concluye el perito afirmando que la actora sufrió una secuela hiperpigmentaria en el dorso, vinculada al tratamiento efectuado.

 

Frente al pedido de explicaciones de fs. 208, a fs. 218 expresa el perito que la hiperpigmentación post-inflamatoria como respuesta al tratamiento realizado es de carácter aleatorio. Por ello es aceptable que el profesional interviniente vaya regulando el tratamiento en virtud de la respuesta al mismo en cada caso, por ser ella de carácter estrictamente individual.

 

A fs. 218 vta. destaca el experto que el acné es una enfermedad de la glándula sebácea y de su canal excretor. Las áreas más comunes de localización de esas glándulas se encuentran en el dorso de las regiones escapulares y sus partes centrales, volviéndose a ampliar a nivel de la zona sacra. Éstas son las áreas más comunes, pero su amplitud es totalmente variable, por ser un hecho de carácter individual.

 

En lo atinente a la realización de una tercera intervención para “emparejar”, el experto considera que la decisión siempre va a depender del caso en particular, siendo privilegio y responsabilidad del terapeuta considerarla.

 

IV. En cuanto al encuadre jurídico que aquí debe darse, ha de partirse de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que quede la misma configurada deben concurrir como requisitos:a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la ausencia de juridicidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño, es decir que para que su conducta sea juzgada culpable, debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, “Responsabilidad profesional de los médicos”, págs. 134 y sigs.).

 

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, pág. 81).

 

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

 

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

 

Sobre este tema de la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea demostrar que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar la prueba de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 246).

 

En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más fuerza la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se duda que la prueba es un quehacer común que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

 

Por otra parte, si bien existe prácticamente unanimidad doctrinal y jurisprudencial acerca de la naturaleza de la obligación a cargo de los médicos en general, desaparece esa coincidencia a la hora de evaluar aquellos casos en los que está en juego una cirugía estética o de embellecimiento o de satisfacción.

 

Un importante sector de la doctrina entiende que en esta hipótesis se está ante una obligación de resultado, ya que de no prometerse o asegurarse al menos con cierto grado de certeza, un resultado feliz y realizable al paciente, la experiencia indica que éste difícilmente se sometería a ella (Conf. Bustamante Alsina J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág.407; Trigo Represas F.A., “Responsabilidad Civil de los profesionales” págs.117/8; Mosset Iturraspe, J. en “Responsabilidad por daños”, pág.352, Bueres, Alberto, La responsabilidad civil de los médicos, p. 367).

 

Lorenzetti sostiene que el problema se soluciona, reconociendo que el paciente tiene la facultad de perseguir su mejoramiento estético y el ordenamiento jurídico debe garantizarle una elección racional, a través de un correcto balance entre los beneficios del mejoramiento estético y los riesgos para obtenerlos. La obligación del médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan las posibilidades reales del resultado sino las que se le presentaron al paciente. Es más apropiada la exigencia de una culpa estricta en la que el galeno puede demostrar su falta de culpa (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil de los médicos”, Tomo II, pág. 386).

 

Ha dicho el Dr. Greco con la precisión que siempre caracterizó sus votos, que es razonable admitir que la cirugía terapéutica haga surgir una obligación de medios a cargo del cirujano, ya que sólo se obliga a poner la diligencia que sus conocimientos en su ciencia, arte y experiencia, le indiquen como acertados para obtener el fin de mejoramiento de la salud sin asegurar este resultado y que, si bien cuando se trata de correcciones simples, la cirugía estética obliga al médico a la consecución del fin, ello no quiere decir, de ninguna manera, que toda operación de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la sola no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (Conf. esta Sala, 19-03-99, elDial – AE11A7).

 

Y en otro caso fallado por la Sala aclaró quien aquí habrá de votar en segundo término que, cuando se trata de simples correcciones para enaltecer la estética corpórea, la obligación que incumbe es de resultado, sin que tal aseveración resulte absoluta en los términos de imputabilidad matemática.Aun en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde si no se logró el resultado esperado por la paciente -como si se tratara de una responsabilidad objetiva- sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria (Conf. voto del Dr. Bellucci, 10-10-03, elDial – AE1C86).

 

Además, si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma, lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (Conf. Galán Cortés, Julio, “Estado actual de la responsabilidad civil médica”, en Derecho Privado, pág. 1556).

 

Cualquier intervención sobre el cuerpo humano, aun la s de cirugía estética, presenta riesgos imprevisibles e inevitables, imponderables que de alguna manera tornan incierto el resultado, por lo que el facultativo se obliga a ejecutar con diligencia lo que su ciencia, técnica y arte le indican como conducentes a ello, conforme las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Conf.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación Córdoba, 15/05/1998, LLC 1999, 1156).

 

En el caso es obvio que no se trata ni de una colecistectomía ni de una rinoplastia, sino de una intervención que cabalga entre la medicina curativa y la estética, porque aunque nadie, normalmente, se muere por las cicatrices que le deja un acné juvenil, es indudable que, como pueden causar sentimientos negativos, en especial, cuando es una joven mujer la portadora, procurará su desaparición por el método propuesto como el más adecuado a ese fin, pero éste, inclusive aplicado por el más experto de los profesionales y sin cometer yerro alguno, puede no dar el resultado pensado frente a una reacción adversa generada en el propio organismo o por la incidencia de algún factor externo, como una contaminación intrahospitalaria o por una conducta del propio paciente, por ejemplo, al exponerse indebidamente al sol.

 

Destacaba Orgaz las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Decía este ilustre jurista que “cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte -como ocurre casi siempre con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona ha causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años” (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 56).

 

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado.Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

 

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando éste lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

 

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, p. 237).

 

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que éste no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra -en la mayoría de los casos- afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (vgr.rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

 

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidos en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que ésta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

 

También cobra especial relevancia la conducta del paciente que, debidamente advertido por el profesional acerca de lo que no debía hacer, optó por hacerlo, frustrando de ese modo el resultado.

 

El hecho de incumplir total o parcialmente la ejecución del plan terapéutico y las instrucciones indicadas por el facultativo, constituye una situación fáctica que habilita la invocación y prueba de la eximente de responsabilidad “hecho de la víctima”, porque interrumpe la relación de causalidad adecuada entre el evento y el daño. Un ejemplo de esto se halla en la negativa del paciente a cumplir con las prescripciones médicas que se le han dado o con el tratamiento ordenado por el facultativo. En estos supuestos, cuando el galeno demuestra esta eximente, revelará que el paciente fue el causante de su propio daño y que es inexistente la necesaria relación causal con el hecho (Conf. Fumarola, en Bueres-Highton, “Código Civil…”, Tomo 4-B, pág.281).

 

El adecuado cumplimiento del deber de colaboración que pesa sobre el paciente comporta la obligación de cumplir con todas las prescripciones e indicaciones impartidas por el facultativo (Conf. Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863, Urrutia, en Bueres-Highton, Código Civil…, Tomo 4-B, pág. 403).

 

La conducta del paciente es eximente de responsabilidad, por cuanto tiene un deber de seguir las instrucciones médicas recibidas y cuando no lo hace incurre en incumplimiento contractual. Si ello es la causa de su dolencia, el daño constituye un hecho que se atribuye a él y no al profesional, al producirse una ruptura del nexo causal (Conf. Lorenzetti, ob. cit., Tomo II, pág. 153).

 

El abandono del tratamiento en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando.

 

No cualquier abandono del facultativo y cambio de tratamiento por parte del paciente pueden alegarse o constituir una sólida y eficaz base fáctica de sustentación de la eximente representada por el hecho de la víctima. Debe tratarse de un abandono injustificable, pues si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque se ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud (Conf. Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863, Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil…, “Eximentes de responsabilidad civil médica”, Tomo 4-B, pág.284).

 

No se vislumbra una situación análoga en el presente caso, en el que está debidamente demostrado y hasta reconocido en los agravios que la actora decidió abandonar el tratamiento indicado por la Dra. P. y optó por encaminar sus pasos hacia el consultorio de otros dermatólogos sin esperar el período normal de mejoramiento ni realizar la consulta con la profesional sugerida por aquélla.

 

Es elocuente en tal sentido que el tratamiento fue comenzado el 15 de junio de 2007, reiterado el 29 de junio y el 3 de setiembre de 2007.

 

Al parecer continuó asistiendo al consultorio de la Dra. P. hasta el 30 de octubre de 2007.

 

Del intercambio de correos electrónicos reconocidos a fs. 89, se infieren datos muy importantes, por ejemplo, el 15 de noviembre de 2007 le comunica a Y. que probablemente la semana siguiente tendrían la consulta con la Dra. Benzanquen en su clínica de Belgrano, respondiéndole la interesada que no podría ir porque ella tenía otros turnos de interconsultas y entrevistas que no había podido conseguir para semanas anteriores.

 

Como puede verse, la Srta. C. estaba intentando y muy probablemente logrando ser asistida por otros profesionales desde antes de dejar de concurrir al consultorio de la Dra. P.

 

El 22 de diciembre de 2007 le envía a la demandada un deseo de feliz Navidad y augurios para el año 2008, lo que es respondido agradeciendo y exteriorizando análogos sentimientos recíprocos.

 

Este tema es demostrativo que por entonces y a pesar de haber encaminado sus pasos hacia otros médicos, mantenía una muy buena relación con la Dra. P.

 

Pasado el período de vacaciones, el 7 de marzo de 2008 le informa que estuvo haciendo consultas por su problema y nadie le promete que las manchas se van a ir en un 100 %. Alude haber consultado en tres institutos. Dice que también tiene turno en el Hospital del Quemado.El último médico fue muy claro y una bioquímica amiga le hizo un preparado de una fórmula de una crema despingmentante español que la mejoró mucho. Estuvo muy mal durante todo el verano, por lo que tuvo que volver a un tratamiento psiquiátrico reforzado.

 

El 29 de marzo de 2008 envía otro mail, en el que le comunica que la espalda sigue igual, que todavía no accedió al Hospital del Quemado, que no está en tratamiento con ningún médico en esos momentos, le recuerda que se hizo un disparo de IPL que aún no se despigmentó, pero todavía no había pasado el mes o mes y medio esperando tener respuestas mas positivas cuando ello ocurra. Fue desaconsejada de tratamientos más agresivos.

 

El Dr. Renato Auricchio certificó el 26 de noviembre de 2007 haber asistido en esta fecha a la actora, la que presentaba lesiones hipercrómicas en la espalda. Sugirió un tratamiento con luz pulsada intensa o láser ablativo, en la época otoño-invierno para la mejoría de las lesiones descriptas.

 

A fs. 153 el Dr. Pablo González reconoce la autenticidad del certificado emitido por él el 29 de diciembre de 2008 en el que hace constar que la paciente, con antecedentes de depresión, anemia e hipotiroidismo, recibió en 2007 un tratamiento para secuelas de acné en la región de la espalda y como consecuencia del mismo, desarrolló hiperpigmentación post inflamatoria. En marzo de 2008 lo consultó para mejorar las manchas oscuras de la espalda. Realizó un test con luz pulsada intensa el 30 de mayo de ese año y luego tres tratamientos con igual método el 10 de julio, el 29 de setiembre y el 16 de octubre de 2008. Tuvo una mejoría parcial de las manchas y a la fecha de emisión del certificado continuaba con venas despigmentantes.

 

La Dra. Gabriela Bravo hizo constar el 29 de noviembre de 2008 que la Srta. C. presentaba mancha hiperpigmentada en la espalda.”Refiere 2 años de evolución”.

 

Como puede verse, tal como acertadamente lo destaca el magistrado de la instancia anterior, el origen del problema es bastante anterior al inicio del tratamiento con la Dra. P., ya que se retrotraería al menos a fines de 2006.

 

Por otra parte, es absolutamente cierto que el perito de oficio parece no haber advertido -o no quiso advertir- que la demandada no fue la única profesional que asistió a la actora en su problemática y que al tiempo de peritarla -julio de 2010- habían actuado sobre su dermis otros profesionales, al menos, el Dr. González, realizando cuatro aplicaciones con luz pulsada intensa, más todos las mencionadas en los correos electrónicos a los que antes me refiriera, los firmantes de los certificados y todo ello sin perjuicio de la utilización del preparado hecho por la amiga bioquímica, que vaya uno a saber qué componentes contenía.

 

Como ya dije, la prueba relevante en los procesos por mala praxis médica, es la pericial médica. Ante ello pierde entidad todo otro medio probatorio que importe presunciones de carácter subjetivo o una interpretación personal y parcial de las manifestaciones expresadas por alguna de las partes en presentaciones en el juicio.

 

En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.

 

Frente a ello, las manifestaciones de los testigos carecen absolutamente de valor probatorio.

 

En efecto, el testimonio de Jouan es desechable porque nada aporta, el de la modista Lucchetti cae en el absurdo al extremo que llega a afirmar que al día siguiente de la intervención -¿a qué intervención se refiere?- estaba vestida pero con la espalda vendada.En cuanto a Bruguera, ni siquiera resulta razonable y menos creíble que un amigo de la hermana le haya estado observando la espalda en tantas oportunidades, atento la evolución de que da cuenta, máxime si cuando salía lo hacía con polera.

 

V. El tema se vincula también con la teoría del consentimiento informado, que es invocado en los agravios, aunque pretendiendo la aplicación por analogía de la ley 21.541 , que no es otra que la conocida como ley de trasplantes, derogada en 1993 por la ley 24.193 e ignorando la sanción y vigencia de la ley 26.529, a la que más adelante me referiré.

 

Se ha dicho que: “Si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo (Conf. Highton, Elena I.-Wierzba, Sandra M., “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”, Ad Hoc, Bs. As., 1991, p. 14).

 

En nuestra legislación no existían normas específicas reguladoras del derecho a la información en el ámbito de la asistencia médica hasta la sanción de la ley 26.529 , por lo que debería encontrarse su fundamento en el principio de la buena fe y en preceptos constitucionales, tales como el principio general de la libertad del individuo (arts. 19 , 32 y 43 de la Constitución Nacional) (Conf. Kraut, Alfredo Jorge, “Médicos y deber de información:responsabilidad civil en caso de incumplimiento”, en “Derecho Privado”, Libro Homenaje a Alberto Bueres, Ed. Hammurabi, año 2001, págs. 1595 y sigs.).

 

Sin embargo, la ley 17.132 ya daba una pauta específica respecto del deber de informar que pesa sobre el médico, en cuanto dispone su art. 19, inc. 3º que los profesionales de la salud (médicos, odontólogos y demás colaboradores) deben “respetar la voluntad del paciente”, es decir, que debe requerirse el consentimiento de los pacientes o sus representantes, como paso previo a la realización de un procedimiento, debiendo prestarse por escrito cuando se trata de una operación mutilante.

 

En la actualidad la ley 153 de la Ciudad de Buenos Aires, ley básica de salud, enuncia entre los derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención, el de solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos (art. 4º, inc. h). El Decreto 208/001 ha reglamentado ampliamente dicha disposición, texto según el art. 1º del Decreto Nº 2.316/003 .

 

Se ha dicho que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de una suficiente información, decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención. Comprende dos aspectos: que el médico obtenga el consentimiento del paciente y que el primero revele al segundo una adecuada información. El otorgamiento de ese consentimiento se basa en una relación especial de confianza, entendiéndose que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético básico como lo es el de la autonomía de la voluntad (Conf. Highton, Elena, “La Salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico. El difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 1, pág.170).

 

Con miras a la integración del consentimiento, el médico debe explicar al enfermo lo referente a su estado de salud, tratamiento aconsejable, ventajas y desventajas del mismo, etc. La información debe adaptarse a las posibilidades de comprensión del asistido, quien por lo general será profano en la materia. Tampoco el consentimiento versará sobre aspectos que hacen a la labor técnica específica del médico, pues ellos son de su resorte exclusivo (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, Tomo 1, pág. 204).

 

El galeno tiene que revelar al paciente todas aquellas circunstancias que puedan incidir razonablemente en la decisión a adoptar por el mismo, por lo que deberá informarle sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento, señalando el diagnóstico, pronóstico y las alternativas terapéuticas que existen, con sus riesgos y beneficios. El consentimiento del paciente se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado. El facultativo debe poner en conocimiento del paciente la técnica o procedimiento curativo que es utilizado por la ciencia médica dominante y si existen varios métodos o técnicas de tratamiento, también debe informar sobre las posibilidades o alternativas (Conf. Galán Cortez, Julio, “Estado actual de la responsabilidad civil médica”, en “Derecho Privado”, ob. cit. pág. 1560).

 

En general se admite que el médico debe informar sobre los riesgos más comunes, lo que se denomina riesgos estadísticos. No hay obligación de informar sobre riesgos anormales, extraños (Conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 208).

 

Pues bien, en el folleto agregado a fs. 36 que se califica como informativo, recomendando que las preguntas acerca del procedimiento sean realizadas al personal especializado, luego de formular el interrogante ¿En qué consiste la microdermoabrasión con diamantes?, se consigna que se trata de un método de exfoliación rápida, una remoción de las células muertas del estrato córneo cutáneo, la capa superficial de la piel.Permite obtener resultados similares a los “peelings”, pero de manera más suave, segura, precisa, progresiva, permitiendo retornar a las actividades habituales de manera inmediata. Por esto se lo ha llamado el tratamiento de la “hora del almuerzo”. “Es un procedimiento indoloro, agradable, que no requiere anestesia, internación ni cuidados especiales posteriores al tratamiento”.

 

Está indicado, entre otros casos, para las cicatrices de acné, se aclara expresamente que los resultados son paulatinos, requiere d e varias sesiones, dependiendo del tipo de piel, del problema que se trate, la edad, etcétera. Normalmente luego de la primera sesión, el paciente ya nota una mejoría visible. Cada sesión dura unos minutos, se necesitan entre 6 y 12 sesiones separadas entre 1 y 3 semanas cada una. Se aconseja un programa de mantenimiento bi o trimestral.

 

A la pregunta respecto de la posibilidad de la existencia de complicaciones, se responde que los tratamientos no tienen efectos secundarios. La sensibilidad de la Microdermoabrasión es mínima ya que no utiliza ni químicos ni partículas extrañas, que no producen reacción en el cuerpo. Normalmente puede ocurrir un leve enrojecimiento o una sensación de piel tensa después del tratamiento, que desaparece en unas horas.

 

Existen un elevado número de institutos nacionales y extranjeros en los que se publicita esta técnica y en todos, invariablemente, se consigna por ejemplo: “La sensibilidad de los clientes a los tratamientos de microdermoabrasión es mínima. Algún tipo de enrojecimiento puede aparecer después del tratamiento, y la piel puede sentirse tensa, pero será un efecto pasajero que al poco tiempo se eliminará por completo”.

 

Como puede verse, se utilizan términos absolutamente equivalentes a los que aparecen en el folleto de autos.

 

Cuando se trata de tratamientos estéticos con fines de embellecimiento, se ha adjudicado particular relieve al deber de información, debiendo satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada, aunque la advertencia sobre los riesgos propios de los tratamientos debe cumplirse de acuerdo a las circunstancias de cada caso y ello no significa que deba ser necesariamente instrumentada por escrito (Conf.CNCiv., Sala F, 23-09-2004, elDial – AE1FA4).

 

Pues bien, en el caso la actora ha sido debidamente instruida de las características y eventuales consecuencias del tratamiento, es una joven culta, profesional, lo que descarta de plano el no haber captado el sentido y alcance del procedimiento a que iba a ser sometida.

 

Finalmente, no se ha probado en modo alguno la mayoría de los hechos y circunstancias expuestos en la demanda, tales como que se le haya realizado el tratamiento el 18 de julio de 2007, que haya sufrido quemaduras por el ácido utilizado y, mucho menos, que le hayan quedado pavorosas cicatrices tipo quemaduras y marcas similares a las estrías.

 

Como quedó dicho más arriba, la Dra. P. le aplicó la microdermoabrasión con diamantes el 15 de junio de 2007, le practicó un “peeling” químico el 29 de junio y reiteró la microdermoabrasión el 3 de setiembre de 2007.

 

En este procedimiento, al no utilizar químicos, no hay riesgo de quemaduras (http://www.esteticalink.com/nuevas-tendencias/microdermoabrasion-con-puntas-de-diamante).

 

Sin embargo, en otras páginas WEB puede leerse: “Si se forma alguna costra, es conveniente esperar a que se desprenda espontáneamente. También hay que evitar el rascado, por el riesgo de aparición de manchas o cicatrices. El paciente no puede exponerse al sol inmediatamente luego del procedimiento… Se produce frecuentemente un eritema leve y una sensación de ardor leve. Se puede observar sequedad transitoria y descamación muy suave por la propia exfoliación…Complicaciones La más frecuente es la hipopigmentación transitoria, que en general no reviste importancia y suele resolverse en unas semanas. En casos de microdermoabrasiones profundas puede producirse una sobre infección secundaria al rascado, y generar una cicatrización defectuosa” (http://www.femeninas.com.ar/microdermoabrasion/cuidados-del-paciente-post-microdermoabrasion.asp). “Luego de la dermoabrasión la piel enrojece, se edematiza y destila un fluido seroso.En los días subsiguientes pueden formarse algunas costras que caen en pocos días…Se deberán evitar los rayos solares por varios meses, pues pueden ocurrir cambios en la coloración de la piel” (http://www.drclaudiopol.com.ar/tratamientos_facial_microdermoabrasion_punta_diamante.html).

 

En cuanto a los tratamientos con luz pulsada intensa, como los que aplicara a la actora el Dr. González, “pueden producir cicatrices permanentes en aquellos pacientes que presentan cambios de hipo o hiperpigmentación y/o en la textura de la piel. Puede ocasionar hipopigmentación al destruir irreversiblemente los melanocitos epidérmicos en una cicatriz “hipopigmentada” o si el paciente está utilizando un agente oral o tópico que pueda ejercer un efecto fotosensibilizantes” (http://www.clinicaarquero.com/12_contraindic.htm). “Las posibles complicaciones con IPL son un enrojecimiento duradero de la piel, formación de heridas, hinchazón, ampollas, cambios en la pigmentación de la piel, con manchas oscuras, claras o blanquecinas, infección por bacterias, virus u hongos y formación de tejido conjuntivo” (http://www.clinicaestetica.com/tratamiento/eliminacion-manchas-de-pigmentacion-ipl).

 

Es evidente que las consecuencias del IPL pueden ser mucho más graves que las generadas por la microdermoabrasión y se asemejan bastante más a las que -exageraciones mediante- dijo tener la actora en la demanda, por lo que como acertadamente lo ha destacado el distinguido colega de grado, no es posible saber cuál era el estado de la dermis de la Srta. C. al tiempo de ser asistida por la Dra. P.ni en el lapso que va de octubre de 2007 a octubre de 2010 -fecha de la peritación- ni, obviamente, el actual.

 

De ser ciertos los gruesos errores atribuidos a la demandada, los terribles dolores sufridos, las graves quemaduras subsiguientes y las “pavorosas cicatrices”, no deja de ser inusitado que haya seguido “maileando” con la dermatóloga durante meses para contarle los pasos que iba dando, al extremo de enviarle una salutación navideña.

 

Por todas las consideraciones precedentes, habré de propiciar la confirmación del fallo apelado, con costas de alzada a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

 

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

 

Buenos Aires, de Mayo de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Costas de la alzada a la actora vencida. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.

  1. priante, guillermo eduardo 14 agosto 2012 de 9:46 PM

    Excelente trabajo de selección y publicación. saludos

  2. los casos de mala praxis están en aumento, las personas por querer ahorrar algo de dinero, se exponen a que alguien no calificado atente fisicamente contra su persona. Buen articulo.

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