Divorcio : La jurisprudencia se anticipa a la reforma del código civil.

Partes: F. M. y L. S. s/ divorcio por presentación conjunta

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario – Sala/Juzgado: 7

Fecha: 7-mar-2012

Cita: MJ-JU-M-71243-AR | MJJ71243 | MJJ71243

El requisito ineludible del plazo de tres años desde la celebración del matrimonio para peticionar el divorcio vincular que establece el art. 215 CCiv., la potestad del Juez de interrogar a los cónyuges sobre las causas graves que motivan la separación, la obligación de hacerlos reflexionar a fin de convencerlos de continuar con la vida en común y la fijación de la segunda audiencia entendida como plazo de reflexión para el logro de la reconciliación establecidos en el art. 236 del CCiv., resultan irrazonables, correspondiendo declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 215 del CCiv, el cual establece el término de tres años desde la celebración del matrimonio, como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentación conjunta, en tanto se entiende que la única finalidad de dicho artículo es mantener vivo un vínculo afectivo inexistente, que desoye la voluntad de los cónyuges.

2.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 236 del CCiv, en cuanto establece un sistema de doble audiencia: la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas y la segunda como plazo de reflexión, por considerar que esta obligación resulta una injerencia injustificada del Estado en el ámbito de privacidad de los cónyuges.

3.-Cabe señalar que art. 215 y 236 del CCiv forman parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede, debiendo ser interpretados conjuntamente con otras fuentes del derecho; y es en función de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 CN), que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella, recordando que a partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos -art. 75 inc. 22 CN-, los cuales gozan de jerarquía constitucional, a los que también se deberá respetar.

4.-En el ámbito de las relaciones familiares se observa la preponderancia del orden público en desmedro de la autonomía de la voluntad; sin embargo, debe siempre buscarse el equilibrio que permita una armonización dentro de la protección de la familia y las autonomías propias de cada uno de sus integrantes.

5.-En el caso concreto cabe conjeturar que existe un desajuste entre las normas y la realidad social, siendo que los planteos judiciales demuestran la necesidad de revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial.

6.-El principio de la autonomía de la voluntad fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Bazterrica , limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan.

7.-Los art. 215 y 236 del CCiv han devenido inconstitucionales por haber mudado las situaciones de hecho y jurídicas bajo las cuales se sancionó la ley 23.515 , ya que el alcance que en la contemporaneidad han adquirido los valores y principios de autonomía personal y de libertad de elección de pareja, son expresión de una sociedad que se abre respetando las decisiones de las personas que la constituyen, por lo que es factible, y muestra de tolerancia, coherencia y madurez, hacer extensiva esa libertad a la hora de poner fin al vínculo que otrora fue motivado por los afectos.

8.-En el caso, los plazos fijados en las normas conculcan los principios de libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona, y el impedimento temporal se traduce en una postergación innecesaria de realización de prosecución de planes de vida, cuyos efectos no nos es dado evaluar, aunque sí conjeturar, por quienes a pocos días de haber contraído matrimonio dejaron de cohabitar hasta la fecha.

9.-El juez justo debe propiciar la regularización de las uniones en base a situaciones reales y no mantener ficciones reñidas con los valores de verdad y justicia que resultan lesivos a las personas involucradas, siendo injusto rechazar el planteo divorcista por presentación conjunta formulado por los cónyuges por no haber cumplido con el plazo de tres años desde la celebración del matrimonio, ya que admitir dichos plazos consagrados en la ley de fondo significa desoír la voluntad de las partes y contrariar el espíritu de la Carta Magna y de los tratados internacionales.

10.-Resulta claro que las normas cuestionadas no superan la razonabilidad que deben contener las mismas, ya que las restricciones y limitaciones establecidas, no alcanzan a conmover la única valla impuesta por el sistema normativo, es decir, la vulneración del orden y la moral pública o el interés de terceros, y sí, en cambio, obstaculizan y dificultan la realización del proyecto de vida de las personas, postergando irrazonable y arbitrariamente rehacer la vida de cada cónyuge por separado, vincularse a otra persona sentimental y legalmente, formar una nueva familia, extinguir los efectos personales y patrimoniales de la relación desavenida.

Fallo:

Rosario, 7 de marzo de 2012.-

Y VISTOS: Los autos caratulados “F., M. y L., S. s./ Divorcio por presentación conjunta”. De los que resulta que: A fs. 4 comparecen el Sr. S. E. L., por derecho propio y con patrocinio letrado, y la señora M. F., por derecho propio y con patrocinio letrado. Ambos conjuntamente y con distinto patrocinio letrado solicitan el divorcio vincular por presentación conjunta.

Expresan que contrajeron matrimonio el 23 de abril de 2010, conforme surge de la partida de matrimonio inscripta en la oficina del Registro Civil de Rosario, sección 7ma, Tomo IV/I, Acta 159, Año 2010, obrante a fs. 3. Manifiestan que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y solicitan se decrete el divorcio vincular

Señalan que desde pocos días después de haber contraído matrimonio y hasta la fecha de la interposición de la presente demanda, se encuentran separados de común acuerdo, viviendo en diferentes hogares, en forma ininterrumpida.

Expresan que de la unión no hubo hijos.

Atento a no haber cumplido el plazo de tres años que dispone la norma para acoger el divorcio por presentación conjunta, solicitan se declare la inconstitucionalidad del artículo 215 del Código Civil. Para ello, argumentan que la limitación temporal contenida en la norma conculca en forma arbitraria derechos amparados por la Constitución Nacional (artículos 19 , 33 y 75 inc 22 y 23 ), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos 1, 5, 6 y 28), Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3, 12, 29 incs. 1, 2, y 3, y 30), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 11 incs. 1, 2 y 3, 7.1., 32 incs. 1 y 2 ), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 1, 17 incs. 1 y 2, 12 incs.1 y 2 y párrfo 3ero. ), Pacto de Derechos Civiles (artículo 9.1 ), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 4), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1). Enumeran los derechos y garantías conculcados, tales como el derecho a la libertad, la libertad de asociación, la protección de la familia, el respeto a la vida privada, a la autonomía de la voluntad y los derechos del hombre y su alcance.

Los peticionantes analizan el derecho personalísimo a la libertad, el derecho a la privacidad y libertad de conciencia. Consideran que no es justo mantener un estado civil solo registralmente cuando la relación desapareció y la cohabitación cesó irremediablemente. Señalan que, respecto de la autonomía de la voluntad en la construcción del proyecto de vida, la misma está directamente vinculada a la libertad y a la intimidad en tanto una y otra imponen un límite al Estado, a los terceros y a la ley. Afirman que en el caso de autos no hay otros intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante, no se demandó uso o atribución del hogar conyugal, no hay bienes gananciales ni hay afectación de derechos de un tercero. Consideran que el orden público es un concepto de carácter cambiante y que no se encuentra comprometido en el caso particular.

Citan jurisprudencia local -de los Tribunales de Familia de Mar del Plata y La Plata- e invocan los artículos 19 y 33 de la Constitución Nacional y los derechos tutelados por las Declaraciones, Convenciones y pactos incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

Asimismo, solicitan la declaración de inconstitucionalidad del artículo 236 del Código Civil, el que establece un sistema de doble audiencia, a los fines de que los cónyuges expresen ante S.S.las razones graves que los llevan a la ruptura, fijando luego la segunda audiencia, lapso que funcionaría como plazo de reflexión, previo a la declaración de divorcio vincular. Fundamentan tal petición, por considerar una intromisión arbitraria del Estado a la autonomía e intimidad de dos personas capaces que manifiestan su decisión de terminar su vínculo matrimonial. Citan jurisprudencia local y del Tribunal de Familia de La Plata.

Efectúan reserva constitucional y fundan en derecho, encontrándose los presentes en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: Los hechos relevantes son que ambos cónyuges por derecho propio y con distinto patrocinio letrado, en forma conjunta, interponen demanda de divorcio vincular. Atento a no haber cumplido con el plazo legal de tres años desde la celebración del matrimonio (23/4/10) para solicitar el divorcio vincular por presentación conjunta, solicitan la declaración de inconstitucionalidad del artículo 215 del Código Civil. Manifiestan que a los pocos días de haber contraído matrimonio, se separaron de hecho, y que no cohabitan desde esa fecha en forma ininterrumpida hasta la actualidad.

También plantean la inconstitucionalidad del artículo 236 del Código Civil, en cuanto establece un sistema de doble audiencia previo a la declaración del divorcio vincular. La primera audiencia a los fines de que los cónyuges expresen ante S.S. las razones graves que los lleva a la ruptura y la segunda como plazo de reflexión para los cónyuges previo al dictado de la sentencia de divorcio vincular.

Acreditan el vínculo con la partida de matrimonio, la que da cuenta que contrajeron nupcias en Rosario el 23 de abril de 2010. Afirman no tener hijos de esta unión, tampoco existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante, no se demandó uso o atribución del hogar conyugal, no hay bienes gananciales ni afectación de derechos de un tercero.

Resulta trascendente definir las dos cuestiones planteadas en el caso de autos.La primera de ellas es analizar si el “plazo legal de espera” para interponer demanda de divorcio vincular por presentación conjunta establecido en la leyes es de orden público y si dicha exigencia temporal conculca derechos consagrados constitucionalmente tales como la libertad, la autonomía de la voluntad, la privacidad, la dignidad, la igualdad y el proyecto de vida autorreferencial de los contrayentes, quienes frente a la crisis matrimonial deciden poner fin al vínculo matrimonial.

La segunda cuestión refiere al sistema de doble audiencia establecido en el artículo 236 del Código Civil, la primera que obliga al juez a evaluar los motivos aducidos por las partes y procurar conciliarlas y la segunda como plazo de reflexión a fin de lograr la reconciliación. En tal sentido, se impone reflexionar si es razonable someter a los cónyuges que libremente manifestaron su intención de divorciarse, a una limitación e intromisión en la esfera de la autonomía de sus voluntades.

En este orden de ideas, analizaré desde la óptica constitucional y convencional, si para el caso de autos, las normas invocadas superan el test de constitucionalidad y de convencionalidad de las mismas. Los artículos tachados de inconstitucionales textualmente establecen:

Artículo 215: “Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.

Artículo 236: “.Presentada la demanda, el Juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si lo cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.Si la conciliación no fuere posible en este acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo, el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren”.

Cabe señalar que los citados artículos pertenecientes al Código Civil forman parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede. Esta ley debe ser interpretada conjuntamente con otras fuentes del derecho .

En función de la supremacía de la Constitución Nacional (artículo 31 C.N.), ésta resulta la norma fundamental que regula la creación del derecho, de modo que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos -artículo 75 inciso 22 C.N.-, los cuales gozan de jerarquía constitucional, a los que también se deberá respetar.

De acuerdo a esta gradación jerárquica, debo cotejar si las normas reglamentarias de derecho interno -artículos 215 y 236 del Código Civil-, se adecuan a los principios y valores que emanan de la Constitución Nacional y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y su Protocolo Facultativo.

El debido proceso adjetivo o principio de legalidad responde a las siguientes preguntas:¿quién reglamenta los derechos constitucionales?, ¿cómo debe reglamentarlos?, ¿qué pautas imperan en dicho proceso?. En consecuencia, cualquier limitación de derechos constitucionales debe observar la forma prevista en la Constitución, bajo pena de ilegalidad, que en el análisis de la carta magna resulta ser la declaración de inconstitucionalidad.

Al principio de legalidad lo encontramos en el artículo 19 de la C.N., el que en rigor de verdad, contiene dos principios: el de privacidad -que incluye el de intimidad- y el de legalidad. El mismo dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudican a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Esta disposición es la clave del principio de la libertad. El mismo fue especificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a su alcance, ya que la definió como “libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros”.

Si bien la primera parte del artículo 19 establece el principio de privacidad y reconoce la autonomía personal, no dispone la neutralidad del Estado cuando se afecta al orden público, a la moral pública o se cause daños a terceros. Es en estos casos necesaria la intervención del Estado a través de la reglamentación normativa de los derechos y la contención judicial de las conductas humanas. En consecuencia, la presencia del Estado resulta limitada, no debe imponer “una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección personal”, lo cual constituye el eje de la libertad jurídica (Nino, Carlos Santiago; Fundamentos del Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional; Editorial Astrea; Buenos Aires 1992; pág. 304 y siguientes).

En el ámbito de las relaciones familiares se observa la preponderancia del orden público en desmedro de la autonomía de la voluntad.Sin embargo, debe siempre buscarse el equilibrio que permita una armonización dentro de la protección de la familia y las autonomías propias de cada uno de sus integrantes.

Por otra parte, cabe considerar que el orden público familiar no constituye una entidad atemporal sino que continuamente se ve modificada por múltiples factores: culturales, sociales, económicos e ideológicos. Adhiriendo a la interpretación realista y humana del Dr. Germán Bidart Campos, si de un lado se coloca la intimidad y la autonomía personal y del otro las limitaciones, las reglamentaciones legales, el orden público, la moral pública y los derechos ajenos, el test habría de inclinarse a favorecer todo lo que pertenece al ámbito de la libertad y de las decisiones personales, reservando la intervención del Estado a las cuestiones que con claridad y certeza no pueden dejarse libradas totalmente a la voluntad personal. En suma: de libertad lo más posible; del Estado solamente lo necesario. (Bidart Campos, German; “Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia. ¿Para qué, hasta dónde y con qué alcance?”; RDF 19999-15-9).

Sin desconocer que, conforme lo dispone la parte orgánica de la C.N., la potestad reglamentaria está a cargo del Poder Legislativo, órgano competente para dictar, modificar y derogar las leyes, es necesario observar que esta potestad debe ser “razonable” y no puede “alterar” o “suprimir” el derecho objeto de reglamentación.

Así lo dispone el artículo 28 de la Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”. Este artículo debe leerse en paralelo con la primera frase del artículo 14 de la C.N.: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio.”. De ambas disposiciones constitucionales se desprende que los derechos no son absolutos en su ejercicio.

El principio de razonabilidad completa la estructura de limitación de poder actuando junto al principio de legalidad.Cuando el contenido de la norma, la sustancia de la disposición, o la reglamentación de los derechos o garantías, afecta o vulnera el debido proceso sustantivo o material, la norma se ve afectada por falta de razonabilidad.

La instrumentación de este principio responde a las preguntas: ¿con qué alcance deben reglamentarse los derechos constitucionales?, ¿hasta qué punto puede avanzar el órgano autorizado para reglamentar el derecho?.

De este modo, la razonabilidad de las leyes, tal como lo señalara Linares, constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como la constitucionalidad, se presumen en las normas de la autoridad legítima, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de la inconstitucionalidad. (Gelli María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concoradada; Editorial La Ley; 4ta. Edición ampliada y actualizada; pág. 424).

Por lo tanto, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin, siendo la razonabilidad axiológica la que indica que la restricción guarde coherencia con el plexo de valores fundados en la justicia.

Es la ajustada aplicación de ambos principios -legalidad y razonabilidad- la que conlleva la realización del valor justicia.

En los casos de irrazonabilidad de la ley, sea ésta de origen o sobreviniente, nuestro sistema cuenta con un mecanismo denominado de control o revisión de constitucionalidad y convencionalidad, el cual consiste en cotejar la norma o acto impugnado con la norma suprema, y constatar su incompatibilidad formal -vicio en el procedimiento de creación- o sustancial -vicio en el contenido- y desplazar a los primeros, a cuyos efectos se los declara inconstitucionales.

En suma, siempre se ejerce control cuando se efectúa la mentada operación de comparación o confrontación normativa, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma impugnada por contradecir la Constitución del Estado, como “ley” suprema, o confirmar su armonía con ésta. (Quiroga Lavié, Bendetti, Cenicacelaya; Derecho Constitucional Argentino; Tomo I; pág.553). En virtud de las características del sistema de control -difuso-, el mismo está a cargo de todo juez, sea nacional o provincial, como así también de cualquier fuero o instancia, unipersonal o colegiado. En otras palabras, todos los jueces estamos obligados a sostener la supremacía constitucional (artículos 27, 28, 31 y 75 inc. 22 C.N.). El reconocimiento de esta atribución es el resultado inexorable de la obligación judicial de aplicar y conocer el derecho -iura novit curiae- desechando el derecho infraconstitucional lesivo de la Constitución Nacional.

Tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia, no es misión de los jueces realizar un examen de conveniencia o acierto de lo que fue delineado por el legislador. Sin embargo, esta afirmación merece una reflexión. Si del análisis surge que la normativa no es razonable y deviene así inconstitucional, de este modo debe declararse en el caso concreto, sin afectar por ello la vigencia de la disposición de que se trate.

En el caso concreto de la causa planteada, cabe conjeturar que exista un desajuste entre las normas y la realidad social. Al sancionarse la ley de divorcio en la Argentina en el año 1987, el legislador estableció plazos teniendo en miras evitar la ruptura prematura e irreflexiva de los contrayentes. Fijó plazos rígidos para la interposición de la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta, estableció audiencias a fin de indagar las causas que motivaban el planteo y dio potestad al juez para que reconcilie a los cónyuges en dos oportunidades.

Es evidente que el escenario se ha transformado. En veinticuatro años la realidad social y cultural del país se ha visto notoriamente modificada. En el curso de estos años los plazos de espera de resolución de las crisis matrimoniales han cambiado. La simple mención de un divorcio en los años ’80, en cuanto a sus consecuencias y a su repercusión social, no son comparables a las actuales.Esta realidad no se ve reflejada en la normativa cuestionada, sino que por el contrario, los planteos judiciales demuestran la necesidad de revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina, en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial.

El espíritu de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al introducir con igual jerarquía que esta, a los tratados de derecho humanos, no solo se hace eco de estas transformaciones sociales en el campo del derecho, sino que también inyecta en su nueva textura valores y principios de derecho humanitario que deben ser respetados. Estos derechos y valores se encuentran consagrados en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en la parte dogmática de ésta última, como así también en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los artículos I, VII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 3, 12 y 20, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 7.1, 11.1 y 17.

Los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia imponen repensar la normativa existente a la luz de los criterios axiológicos incorporados por los tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida autorreferencial.

Consideraciones ya presentes, no solo en el Preámbulo de la Constitución Nacional, sino también en su parte dogmática. Principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y dignidad de la persona establecen el espíritu pro homine de nuestra Carta Magna, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Siendo la tolerancia y el respeto el rasgo que ha de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.La libertad -como principio y valor- importa caracterizar el status personal, significa poder de disposición, integra el área de intimidad y resulta ser el principio básico a favor del hombre, convirtiéndose en la axiología central del sistema.

El artículo 19 garantiza el pri ncipio de legalidad -lo que no está prohibido por ley, está permitido- y en consecuencia introduce de este modo el derecho a la privacidad, reconociendo así un área íntima ajena a la intervención de los órganos del Estado.

De esta norma deriva también el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos. (Gelli, María Angélica; ob.cit; pág. 329). Este principio claramente conceptualizado por el Dr. Carlos Nino prescribe que “siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución”. (Nino Carlos; Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, 2da. Edición ampliada y revisada, 2da. Reimpresión; Editorial Astrea; págs. 204 y 205). Este principio fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Bazterrica, limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan. (Fallos 308:1392 Considerando 9,10). En otras palabras, la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad implica “poder de decisión”, cuyo único límite es el considerar si tal decisión conlleva la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otra persona.Finalmente, por su parte, el principio de dignidad de la persona prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. La dignidad como persona se ve menoscabada cuando no se toman en serio las decisiones individuales (Nino Carlos; ob. Cit; pág. 287).

Dentro de los derechos con rango constitucional que favorecen y defienden la autonomía de los cónyuges pueden mencionarse: 1) Derecho a la libertad: Art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. V de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. 11.1 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 17.1 y 2 del Pacto de Derechos Civiles, 4) : art. 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 32.2 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 12.3 del Pacto de Derechos Civiles, art. 4 del Pacto de derechos económicos, sociales y culturales. 7.1. del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9.1 del Pacto de Derechos Civiles; 2) Libertad de Asociación: art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 22.1 del Pacto de Derechos Civiles; 3) Respeto a la vida privadaLos derechos del hombre y su alcance

Partiendo de una perspectiva trialista del mundo jurídico, el juez debe percibir, comprender y apreciar la realidad social, evitando que el rigorismo formal avance sobre la verdadera voluntad de las partes. La labor del magistrado no puede reducirse a la aplicación mecánica de las normas, tal como lo señalara Montesquieu, como un mero reproductor de la ley. (Del Espirítu de las Leyes; Editorial Caridad; año 1922; pág.124). Sobre la interpretación de las leyes, la Corte Suprema de Justicia en forma inveterada, ha sostenido que “la hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia. (Saguir y Dib; fallos 302:1293).

El rol del juez es interpretar en forma activa y sensible la ley y las necesidades sociales teniendo como fin último la justicia en el caso concreto. Se vuelve inminente la consideración de la dimensión social junto a la dimensión normológica. Siguiendo el análisis del Dr. Bidart Campos, la expansión de la fuerza normativa de la Constitución no se conforma con la existencia de un orden normológico; por el contrario, las normas deben ser proyectadas a la vigencia sociológica, para que la fuerza normativa alcance una real encarnadura social.(Bidart Campos, Germán; “El derecho constitucional y su fuerza normativa”; Ediar Buenos Aires; 1995; pág. 55).

Por último, la concepción trialista coloca como valor excelso en el mundo jurídico a la justicia; ésta asegura a cada individuo una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona.(Ciuro Caldani, Miguel Ángel; Metodología Dikelógica; 2da edición Fundación para las investigaciones jurídicas; pág. 109). En este sentido, es necesario una justicia realista y humana, por lo que es deber de los magistrados buscar la respuesta más justa, dejando de lado soluciones notoriamente injustas que no son compatibles con la idea del bien común que debe estar en la esencia del Derecho.

De los ejes argumentales referidos se concluye que hace a la esencia misma de la actividad de los jueces efectuar el control de constitucionalidad y convencionalidad, ello con fundamento en el respeto de los principios de supremacía constitucional y de la jerarquización de las fuentes del derecho consagrados en el artículo 31 de la C.N. De hecho, y en palabras del Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani, “el juez suele estar en mejores condiciones que el legislador para apreciar “la justicia de llegada”, superando las limitaciones de la mera consideración de la “justicia de partida”, con la que tiende a ser vinculado”. Por lo tanto, es a él a quien le compete atender a las específicas exigencias de justicia a fin de obtener la equidad”. (Ciuro Caldani, Miguel Ángel; “El juez en el cambio histórico”; LL 2001-D 1150).

El test de razonabilidad, siguiendo la propuesta del Dr. Nestor Sagües, nos permite operar la labor de control tal como lo indica la Constitución Nacional. Los tres niveles a observar son: el normativo, que exige que las normas legales mantengan coherencia con la Constitución, l nivel técnico, que requiere la adecuación entre los fines postulados de una ley y los medios que planifican para lograrlo, y finalmente el nivel axiológico, que exige una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de tal modo que las notoriamente injustas resulten inconstitucionales. (Sagües, Nestor Pedro; Elementos de Derecho Constitucional; Editorial Astrea; Tomo 2; Pág. 880).

Respecto del nivel normativo, los artículos 215 y 236 del C.C.han devenido inconstitucionales en forma sobreviniente, por haber mudado las situaciones de hecho y jurídicas, bajo las cuales se sancionó la ley 23.515 . El alcance que en la contemporaneidad han adquirido los valores y principios de autonomía personal, de libertad de elección de pareja, son expresión de una sociedad que se abre respetando las decisiones de las personas que la constituyen, por lo que es factible, y muestra de tolerancia, coherencia y madurez, hacer extensiva esa libertad a la hora de poner fin al vínculo que otrora fue motivado por los afectos.

Por su parte, es el artículo 19 de la C.N. el que ampara la libertad y la privacidad sin las cuales la autonomía de la voluntad de la persona humana se ve anulada. El derecho a la intimidad, así como la autonomía de la voluntad, presentan un rasgo en común: la limitación a la injerencia del Estado, los terceros y la ley.

Los plazos fijados en las normas del derecho reglamentario conculcan los principios de libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona. El impedimento temporal se traduce en una postergación innecesaria de realización de prosecución de planes de vida, cuyos efectos no nos es dado evaluar, aunque sí conjeturar, por quienes a pocos días de haber contraído matrimonio dejaron de cohabitar hasta la fecha.

Atendiendo al aspecto técnico que de las normas del caso en cuestión debemos analizar si el medio empleado por la ley. El requisito ineludible del plazo de tres años desde la celebración del matrimonio para peticionar el divorcio vincular, la potestad del Juez de interrogar a los cónyuges sobre las causas graves que motivan la separación, la obligación de hacerlos reflexionar a fin de convencerlos de continuar con la vida en común y la fijación de la segunda audiencia entendida como plazo de reflexión para el logro de la reconciliación establecidos en el artículo 236 del C.C., resultan irrazonables por los motivos que detallamos a continuación.En el caso de autos, la única finalidad del artículo 215 del C.C. es mantener vivo un vínculo afectivo inexistente, que desoye la voluntad de los cónyuges. ¿Por qué quienes han decidido en su intimidad y conforme su voluntad personal poner fin a dicha unión, han de esperar y posponer su proyecto personal en virtud de la intromisión desmedida de un Estado paternalista?. El juez justo debe propiciar la regularización de las uniones en base a situacio nes reales y no mantener ficciones reñidas con los valores de verdad y justicia que resultan lesivos a las personas involucradas.

No está demás señalar la diferencia de tratamiento que el legislador brinda al divorcio remedio y al divorcio sanción. El sistema legal establece, sin razón atendible, una discriminación en perjuicio de matrimonios -como el de autos- que irremediablemente se encuentran quebrados, sin voluntad de continuar unidos, debiendo para lograr la disolución del vínculo esperar un plazo de dos o tres años según el caso (artículos 204 , 214, 205 y 215 ). Muy por el contrario, aquellos matrimonios irremediablemente quebrantados, pero que invocan alguna causal subjetiva o culpable, no deben atenerse a ningún plazo legal para reclamar la separación o el divorcio vincular. Este sistema ejemplifica a las claras como el principio de igualdad se ve conculcado, al tiempo que expone una curiosa sin razón.

La obligación establecida en el artículo 236 del C.C., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez, a quien de deben dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio, resulta una injerencia injustificada en el ámbito de privacidad de dos.Esta misión encomendada al magistrado, eco quizás de antiguas creencias, constituye una intromisión de un Estado paternalista, carente de motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras una reflexión profunda, que en la praxis judicial, podemos afirmar ya ha sido elaborada al momento de entablarse la demanda. Del mismo modo, esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las personas resulta con la fijación de la segunda audiencia de plazo de reflexión.

Resulta claro que las normas cuestionadas no superan la razonabilidad que deben contener las mismas, ya que las restricciones y limitaciones establecidas, no alcanzan a conmover la única valla impuesta por el sistema normativo, es decir, la vulneración del orden y la moral pública o el interés de terceros. Sí, en cambio, obstaculizan y dificultan la realización del proyecto de vida de las personas, postergando irrazonable y arbitrariamente rehacer la vida de cada cónyuge por separado, vincularse a otra persona sentimental y legalmente, formar una nueva familia, extinguir los efectos personales y patrimoniales de la relación desavenida. (Lloverás, Nora y Salomón, Marcelo; El derecho de Familia desde la Constitución; Editorial Universidad; pág. 297).

En tal sentido, es el Poder Judicial el que se convierte en el garante de los derechos fundamentales, evitando la arbitrariedad del Parlamento en la elección de los medios y de las restricciones a los derechos constitucionales.

Analizado el tema desde una perspectiva axiológica, resulta injusto rechazar el planteo divorcista por presentación conjunta formulado por los cónyuges por no haber cumplido con el plazo de tres años desde la celebración del matrimonio. Admitir dichos plazos consagrados en la ley de fondo significa desoír la voluntad de las partes y contrariar el espíritu de la Carta Magna y de los tratados internacionales.Por eso, se ha puesto de resalto que la judicatura debe priorizar el significado funcional de los preceptos legales, tras una exégesis dinámica que comprometa al juez con los resultados de su decisión, que la misma resulte útil y privilegie el acceso a la verdad material en el caso específico.

En todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del órgano jurisdiccional.

Debe presumirse que los cónyuges, en tanto personas libres en la toma de sus decisiones más íntimas, han reflexionado sobre esta decisión y por otra parte han recibido el debido asesoramiento letrado.

No se advierte que se atente contra el orden público, ni la moral pública, ni que la decisión de estas personas dañe a terceros. No hay otros intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante, no se demandó uso o atribución del hogar conyugal, no hay bienes gananciales.

Resulta una hipocresía -por ende, atropello a la verdad- mantener “atados” a los cónyuges en matrimonio con las consecuencias jurídicas que de esto derivan.

Esta palmaria dicotomía entre la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad y la intromisión del Estado en cuanto a los plazos establecidos y el sistema de doble audiencia resultan arbitrarios y contrarían la dignidad y la libertad de las personas para desarrollar su proyecto personal de vida. Por el contrario, rechazar esta pretensión sería admitir una solución notoriamente disvaliosa y ello no resulta compatible con el fin de la tarea judicial. Ateniéndonos a los valores difundidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación son las consecuencias útiles y valiosas las que han de seguirse de la inteligencia de los hechos y de lo probado; es por ello que la actitud pensante, lógica y criteriosa no puede ser sino la finalista o teleológica.(Morello, Augusto; “El derecho en el primer lustro del siglo XXI”; LL 2005 F 1435).

En consecuencia, frente a la irrazonabilidad de la norma, cuando una ley no es razonable debe declarársela inconstitucional, tal como sucede en el caso de autos respecto de las normas establecidas en los artículos 215 y 236 del Código Civil.

En el mismo sentido resolvió el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, integrado por el Dr. Ricardo Dutto, en la causa “F. A. S. c/ C. W. A.” , declarando la inconstitucionalidad del artículo 215 del C.C., entre otros argumentos, por considerar que “el límite de razonabilidad necesario para el resguardo del principio que hace a la seguridad del interés común o de la comunidad -el mentado orden público- no puede tener tal alcance que termine por vulnerar el sentido común imponiendo jurídicamente soluciones artificiales con implicancias severas como mantener un estado civil solo registralmente, cuando el afecto conyugal desapareció y la cohabitación cesó irremediablemente sin posibilidad de reconciliarse según manifestación expresa de los esposos” (Boletín Zeus Nro. 8552 del 17/08/2007).

Asimismo, en la causa M.M.G, en fecha 3/9/2008, la jueza Adriana Rotonda, del Tribunal de Familia de Mar del Plata Nro. 2, declaró la inconstitucionalidad del artículo 215 del C.C. Entre otros valiosos argumentos, consideró que “la limitación de la voluntad de las partes no es absoluta y procede, en el caso concreto, que el interés personal de los peticionantes en el ejercicio de su libertad se viabilice en la aceptación inicial dela acción entablada bajo la forma de la presentación conjunta. Por ello la intervención judicial, deberá permitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razón práctica, ni interés jurídico social en mantener la existencia formal de un matrimonio que no le interesa a los cónyuges”.

Del mismo modo, el Juzgado de 1era. Instancia de Familia de Río Gallegos Nro.2 a cargo del Dr. Antonio Andrade, en la causa O.N.E y P.J.L. Del 22 de junio de 2010, en el marco de un divorcio por presentación conjunta declaró la inconstitucionalidad del trámite y finalidad previsto por el artículo 236 del C.C, por ser arbitrario que el Estado se arrogue la facultad de invadir la esfera de decisión personal de los esposos plenamente capaces, interrogue y valore sus motivos, pudiendo incluso rechazar la demanda si no se los considera suficientemente graves, y limite temporalmente el ejercicio de la acción a través de dos audiencias. Además argumentó que “la evolución de la familia como institución y la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que refuerzan la idea del art. 19 de la Constitución Nacional, ha provocado que el derecho a la autodeterminación sea la regla y su limitación la excepción, debiendo esta última ser debidamente justificada”. (Publicado en la LL Patagonia 2010 octubre).

Coincidiendo con los fallos antes citados, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, a cargo de la Dra. Silvia Mendila Harzo, en la causa S.L. y otro , de fecha 16/07/10, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 205 y 215 del C.C. en cuanto imponen esperar un plazo legal para iniciar el divorcio y exponer ante el Juez las causas que hacen moralmente imposible la vida en común, pues implican una intromisión arbitraria en la intimidad y en la libertad de las personas que en un momento de sus vidas decidieron libremente contraer matrimonio y luego deciden desvincularse, comportando un exceso que permite la intervención judicial en ámbitos que, tal como dicta el art. 19 de la C.N, están exentos de ser juzgados. Resulta inconstitucional el art. 236 en cuanto articula un sistema de doble audiencia y un plazo de reflexión entre ambas en el proceso de divorcio, pues conforme la manda del art.19 de la C.N., no es justo ni razonable someter a los cónyuges que libremente manifestaron su intención de divorciarse con pie en la existencia de una casual legal objetiva, una limitación e intromisión en la esfera de la autonomía de sus voluntades.” (Publicado en la Ley Online AR/JUR/45623/2010).

Paralelamente, desde el campo doctrinario, esta orientación halla sustento.

Así, el Dr. Mauricio Mizrahi analiza lo harto negativo que significa que un tribunal, que tiene a la vista un matrimonio colapsado irremediablemente, no dicte el divorcio vincular cuando el requisito legal para su procedencia se presenta en la causa sin dubitación tras su denuncia por las partes en los escritos constitutivos. Reflexiona y afirma que una decisión denegatoria no solo perjudica a los cónyuges sino a la sociedad en su conjunto, la que no debe coadyuvar al mantenimiento de vínculos formales ausentes de todo contenido, que generan un daño cierto a la agrupación familiar en tanto la persistencia de tales uniones afianzan en su seno células de resentimiento y fracaso. (“El divorcio y sus causales jurisprudenciales; LL. 2007; pág. 953).

Por otra parte, la Dra. Silvia Guahnon, luego de analizar las características diferenciales del proceso de familia y del rol del juez, reflexiona sobre lo difícil que puede resultar el ejercicio pleno de sus funciones, y no caer en un “exceso de jurisdicción”. Y concluye que en todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden público o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del órgano judicial. (“La intromisión del Estado en los procesos de Familia”; La ley 2002 E; pág. 1005).

También el Dr. Gabriel Tavit, haciendo referencia a los límites temporales fijados en los artículos 205, 215 y 236, concluye diciendo que “los plazos establecidos son a claras luces arbitrarios y contrarían la dignidad y la libertad de las personas para desarrollar su proyecto de vida.Creer lo contrario implica otorgarle nuevamente a los órganos del Estado un rol paternalista de decidir si las personas se encuentran o no maduras para tomar decisiones que hacen a lo más hondo de su intimidad y que vulneran su libertad de decisión” (“Divorcio por presentación conjunta. ¿Es legítima la intromisión del Estado cuando los cónyuges deciden finalizar su vínculo matrimonial?”; RDF Nro. 44; pág. 174).

Los Dres. Nora Lloveras y Marcelo Salomón, en su obra El Derecho de Familia desde la Constitución, afirman: “Hoy la realidad ha sobrepasado la norma y el sistema no contiene ni atempera rupturas sucesivas de matrimonios desquiciados por la sola imposición de largos plazos de “espera”: el vínculo conyugal solo se mantiene en el tiempo por la mera voluntad legal, con graves consecuencias para las personas. Tampoco puede afirmarse que exista un interés social valedero en mantener un matrimonio desquiciado del cual sus integrantes a menudo reclaman salir del vallado legal en el que se encuentran” (ob. Cit, pág. 296).

Finalmente, ateniéndonos a la más actualizada legislación comparada, se observa una significativa reformulación del divorcio remedio. España, cuya legislación fuera fuente normativa de nuestra ley 23.515, mediante el dictado de la Ley 15/2005 del 10 de julio de 2005 introdujo sustanciales en el régimen de divorcio y separación entre los cónyuges al admitirlos por la voluntad común de ambos o unilateral de uno de ellos, sin expresión de causa, ni posibilidad de indagación de éstas, solo requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

Por su parte, Francia estableció en el Código Civil Francés (arts. 230 y 232, Ley 439, que rige desde el 1ero. de enero de 2005) la no exigencia de un determinado tiempo de matrimonio, la eliminación de una segunda audiencia o del plazo de reflexión y la prohibición de indagar las causa que llevan a pedir el divorcio.

Es por todo ello que, con fundamento en los arts.14, 19, 28, 31, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 1, 5, 6 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3, 12, 29 incs. 1, 2 y 3 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 11 incs. 1, 2 y 3, 7.1., 32 incs. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1, 17 incs. 1 y 2, 12 incs. 1 y 2 y párrfo 3ero. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.1 del Pacto de Derechos Civiles, art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y conforme facultades conferidas por el art. 693 del C.P.C.C. y lo dispuesto por el art. 68 inc. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RESUELVO: Admitir la demanda y en consecuencia:

1) Tener a los comparecientes por presentados, domiciliados, en el carácter invocado, por derecho propio y con patrocinio letrado. Por iniciada demanda de divorcio vincular por presentación conjunta. 2) Declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad del artículo 215 del C.C., en tanto establece el término de tres años desde la celebración del matrimonio, como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentación conjunta. 3) Declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad del art. 236 del C.C. en cuanto establece un sistema de doble audiencia: la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas y la segunda como plazo de reflexión. 4) En uso de las facultades del art. 693 del C.P.C.C. se imprime a los presentes el trámite del juicio verbal y no actuado, conforme lo dispuesto por el art. 68 inc. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tanto, a fin de oír a las partes y corroborar su voluntad inequívoca de divorciarse, se fija fecha de audiencia para el día 15 de marzo de 2012 a las 8.00 horas. Regístrese y notifíquese.

Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario. Dra. Vittori, Valeria.

  1. En cuanto tiempo salio la sentencia de divorcio?

  2. fallo claro y conciso

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