El derecho a la salud. La Ley de Medicina Prepaga y su reglamentación

Autor: Casares, Mónica

Fecha: 12-dic-2011

Cita: MJ-DOC-5636-AR | MJD5636

Sumario:

I. Introducción. II. La medicina prepaga. III. La Ley de Medicina Prepaga y su reglamentación. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Mónica Casares (*)

I. INTRODUCCIÓN

La salud es un bien preciado de la población, uno de los considerados fundamentales y de primera necesidad. No en vano, muchas veces el dicho popular expresa como bendiciones: «salud, dinero y amor».

El individuo saludable puede realizar sus proyectos libremente, canalizar su energía en la producción de bienes y servicios y mirar al futuro con decisión.

Así es que la Organización Mundial de la Salud establece que salud es el estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad.

Tomando en cuenta esta necesidad primaria, la forma de satisfacerla dependerá de los mecanismos que brinde el Estado para optimizar los servicios (medicina privada, pública y mixta) y de la posibilidad de acceso de la población a los mismos.

El derecho a la salud ha sido consagrado constitucionalmente en el art. 42 de nuestra Carta Magna, al expresar que

«los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho […] a la protección de su salud».

Se expiden en igual sentido la mayor parte de las constituciones provinciales y aun profundizando la noción.

Una de las formas de satisfacción de este derecho, a través de mecanismos privados, ha generado la empresa de salud o empresa de medicina prepaga, quien adquiriera tipicidad social desde hace varias décadas, hasta que finalmente este año se ha sancionado la Ley 26.682 de Medicina Prepaga y, posteriormente, reglamentado mediante Decreto 1993/11 .

II. LA MEDICINA PREPAGA

La medicina prepaga se ha impuesto como necesidad de la segunda mitad del siglo XX y actual siglo XXI teniendo en cuenta los magros presupuestos públicos destinados al sector salud, que hicieron germinar iniciativas privadas.En Argentina, especialmente en la década de los años noventa, el contrato era utilizado por una importante cantidad de población correspondiente a la clase media.

Entre otras causas de esta génesis se describe la desaparición del médico de cabecera de familia, al que normalmente acudía el usuario, que se fuera extinguiendo paulatinamente por motivos económicos y por la necesidad de acudir a otras especialidades médicas que contemplasen los distintos problemas de salud. Resabios de este tipo de medicina aún quedan en provincias y pequeñas comunidades.

Quienes aceptan los sistemas privados empresariales encuentran desventajas en el sistema público fundadas en su ineficiencia, falta de aparatología médica nueva o en buenas condiciones de funcionamiento, inconvenientes económicos que impiden la optimización del sistema, turnos muy postergados para el tratamiento de afecciones que no pueden esperar y la imposibilidad económica de que el beneficiario pueda acceder a los servicios de salud abonando en forma particular cada uno de ellos.

A su vez, la mejor posibilidad que tiene la empresa, quien posee un conocimiento científico-técnico que le permite contratar una red de servicios de salud implementando un sistema contractual de servicios médicos (médicos y otros profesionales de la salud, centros de internación y quirófanos, farmacias, ópticas, ortopedias y personal secundario), hace que quien pueda acceder al servicio lo contrate en forma privada.

Con el advenimiento de avances científicos, tecnológicos y empresariales, la relación médico-paciente llega a modificarse alcanzando a la nueva la relación del empresario y del cliente, usuario o beneficiario con una dinámica propia de las nuevas realidades sociales y económicas.

Desde esa perspectiva, aparece la figura del gerenciador, quien capta previamente ahorros destinados a prestaciones de salud de los particulares que prevén, cuando se encuentran saludables, posibles consecuencias futuras. Se ha dicho que «una persona contrata sin saber si se va a enfermar o no, y por esta razón es que está dispuesta a pagar menos dinero que si fuera un acontecimiento seguro.Si ya estuviera enferma o existiera una posibilidad cierta, tendría que ir al médico y pagaría más. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros acontecimientos, a buscar seguridad. La empresa, por su parte, tendría que cobrarle mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha» (1).

Es así que se configura el contrato de medicina prepaga como «El contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por sí o por terceros, sujeto a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico» (2).

Sustentando a este, el sistema de medicina prepaga, como la «Empresa de intermediación que opera mediante la captación del ahorro en forma anticipada contra la dación futura en condiciones predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados, lo que solo puede hacerse si existe una pluralidad de vínculos» (3).

Este sistema de conexidad contractual conforma un plexo dentro del cual pueda el beneficiario acceder a los servicios de salud en forma completa.

Un elemento que caracteriza al contrato es la aleatoriedad, dado que si bien el beneficiario se encuentra obligado al pago de un canon en forma mensual, las partes no conocen con exactitud la frecuencia con que utilizarán los servicios médicos ni su cantidad o calidad.

El acuerdo entre empresa y beneficiario se manifestará a través de tres sistemas: abierto, cerrado y mixto, con implicancias legales en cuanto a la responsabilidad empresarial. El sistema abierto, al estilo del seguro de salud, cubrirá al beneficiario a través de reintegros por los que podrá elegir profesionales médicos que se encuentren fuera del sistema. El cerrado, con un médico de cabecera impuesto por la empresa, que en el caso derivará luego a los especialistas.Y el mixto, que permitirá al usuario elegir profesionales seleccionados a través de una cartilla.

Los contratos son predispuestos y de cláusulas o condiciones generales, pues abarcarán una cantidad global de beneficiarios o de usuarios.

III. LA LEY DE MEDICINA PREPAGA Y SU REGLAMENTACIÓN

Luego de un arduo debate parlamentario fue sancionada la Ley 26.682 , que da el encuadre jurídico a este contrato, que ya había adquirido precedentemente tipicidad de carácter social.

La normativa en cuestión corresponde en primer lugar a la Ley de Medicina Prepaga 26.682, que fuera sancionada el 4 de mayo de 2011, la Resolución 1276, de fecha 19 de agosto de 2011, el Decreto 1991/11 y el Decreto 1993/11 -que reglamenta la ley-, ambos de fecha 29 de noviembre de 2011. Las normas relacionadas son el art. 42 de la Constitución Nacional (derecho a la salud), el Plan Médico Obligatorio (PMO), las leyes 23.660 y 23.661 y la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario 23.361 .

La norma instituye algunas premisas básicas…

a. Definición

Define a las empresas de medicina prepaga estableciendo que

«A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa» (4).

b. Autoridad de aplicación

Dispone como autoridad de aplicación al Ministerio de Salud de la Nación, en un principio, a través del texto de la ley (5). Dispone posteriormente la normativa que lo hará a través de la Superintendencia de Salud de la Nación (6).

c.Objeto

La Ley de Medicina Prepaga 26.682 establece específicamente que

«La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes 23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales sindicales».

Ahora bien, es oportuno advertir que las disposiciones ministeriales posteriores precedentemente citadas y la reglamentación han modificado sustancialmente la normativa establecida por la ley de base.

Por lo que es necesario establecer el panorama actual luego de la reglamentación.

El Decreto 1991/11 en sus considerandos establece que la regulación del sistema de salud debe integrar y articular a todos los subsectores involucrados y que algunos han quedado excluidos, por lo que se necesitaba armonizar el régimen instaurado. Y por lo tanto «esa circunstancia ocasiona distorsiones en la actividad de la salud y en consecuencia un perjuicio para los usuarios, al existir entidades que no se encuentran obligadas al cumplimiento de las disposiciones de la Ley 26.682».

Por tanto establece que «quedan también incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas prepagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las regulan» (7).

Y finalmente la reglamentación incluye también a «las obras sociales comprendidas en el art.1 de la Ley 23.660 y las entidades adheridas o que en el futuro se adhieran como agentes del seguro al Sistema Nacional del Seguro de Salud regulado en la Ley 23.661, por planes de salud de adhesión voluntaria individuales o corporativos, superadores o complementarios por mayores servicios médicos que comercialicen. En todo lo demás dichas entidades continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las regulen» (8).

d. Creación del Registro Nacional de Salud y del Padrón de Usuarios

Uno de los aspectos novedosos de la ley se encuentra en la creación de un Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga en la órbita de la autoridad de aplicación (9). En este registro deben inscribirse aquellos sujetos que han sido individualizados en la ley y decretos posteriores, es decir, empresas de medicina prepaga, obras sociales sindicales que comercialicen planes de salud de adhesión voluntarios, superadores y/o complementarios por mayores servicios médicos y cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones.

El Padrón de Usuarios se creará a partir de la información proporcionada por las entidades que obligatoriamente deberán inscribirse en el registro para ser utilizado por el sistema público de salud, manteniendo la confidencialidad de datos.

e. Modos de rescindir el contrato

Los modos de extinguir el contrato son diferentes para usuario y empresa.

Se prevé una rescisión unilateral a favor del usuario. El usuario puede rescindir el contrato en cualquier momento sin limitación y penalidad alguna. Este derecho puede ejercitarlo solamente una vez al año para evitar un ejercicio abusivo de derechos (10). La reglamentación expresamente establece que no puede supeditarse el ejercicio de esta rescisión a la previa cancelación de sumas adeudadas a estas empresas.

La ley expresaba que sí podía rescindirlo por falta de pago.Con mejor criterio, el decreto perfecciona la norma hablando de resolución -dado que es el único modo de extinguir un contrato por incumplimiento-. Los efectos contractuales de una resolución o rescisión son diversos, así como los motivos que ocasionan la extinción del vínculo.

La resolución por parte de la empresa puede operar basada en dos causales:

– falta de pago de tres cuotas íntegras y consecutivas, en cuyo caso la empresa deberá constituir en mora al usuario intimándolo a regularizar el pago íntegro de las sumas adeudadas en un plazo de diez días hábiles, vencido el cual podrá extinguir el vínculo contractual;

– por falsedad de la declaración jurada, debiendo acreditar la mala fe del usuario en los términos del art. 1198 del Código Civil (11).

Se estima importante señalar que estos modos extintivos seguramente tienen como causa algunas decisiones judiciales que han ido resolviendo cuestiones puntuales en cuanto a la rescisión intempestiva del contrato por parte de la empresa, que dejaba en indefensión al usuario y en algunos casos al grupo familiar.

En tal sentido se ha dicho que

«Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios incoada contra una empresa de medicina prepaga, por los integrantes de un grupo familiar que fueron desafiliados de la cobertura de asistencia médica contratada con fundamento en que uno de ellos habría omitido indicar una patología preexistente en la declaración jurada que precedió a su afiliación, pues la ilegitimidad de la desafiliación del grupo actor ha sido expresamente establecida en la sentencia dictada en una acción de amparo y esa decisión hace cosa juzgada en relación a la conducta de la demandada» (12).

f. Períodos de carencias.’Períodos de acceso progresivo’

Por período de carencia se entiende «el tiempo de espera a que se encuentra sujeto el adherente para acceder a los beneficios médicos, según las especificaciones contenidas en los reglamentos» (13).

Este período manifiesta una relación directa con el análisis de costos-beneficios que las empresas han tenido en cuenta al ofrecer sus prestaciones de salud, evitando asumir prestaciones muy costosas cuando recién han contratado con el beneficiario.

La nueva ley dispone que los períodos de carencia solo podrán ofrecerse para el acceso a las prestaciones sanitarias superadoras o complementarias al Programa Médico Obligatorio.

Cabe destacar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) ya ha sido dispuesto previamente por la Ley 24.754 para planes médicos prepagos, expresando las prestaciones obligatorias mínimas y básicas en salud, que evidentemente encontraron fundamentación en el interés del público existente que contrata a través de este medio.

g. Declaración jurada. Enfermedades preexistentes

La empresa médica, previamente a la contratación, impone una declaración jurada de enfermedades y de antecedentes de salud del futuro usuario.

Antes de esta ley las enfermedades preexistentes operaban como causal de rescisión contractual o de no-admisión. Es habitual y necesaria la confección de este documento, pues aporta veracidad en la información que la empresa tiene derecho a conocer. Las partes deben sujetarse a la buena fe contractual en la relación previa a la contratación y durante la misma.

Es sabido también que si de dicha declaración se derivaran dudas razonables del estado de salud del contratante, la empresa puede solicitar se realice un chequeo médico. No puede olvidarse que quienes se encuentran a cargo de la promoción de estos servicios son promotores, no médicos, por lo cual su labor se reduce a reclutar contratantes y en algunas oportunidades no pueden aparecer prima facie las dolencias existentes.

Aun es posible que la dolencia se haya gestado durante un tiempo y posteriormente se manifieste.Los avances en el campo genético prueban que muchas veces ciertos individuos son propensos a desarrollar algunas enfermedades.

«Sobre el problema del origen de la dolencia, ni el paciente, ni muchas veces el médico, tienen un conocimiento relevante que pueda ser transmitido de manera de constituirse en base del negocio asegurativo.» (14)

Podría decirse que en este plano domina la inseguridad.

Ahora bien, la ley se define estableciendo que las enfermedades preexistentes «solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios» (15) y que la autoridad de aplicación autorizará valores diferenciales justificados para la admisión de este tipo de usuarios. La Superintendencia de Servicios de Salud establecerá y determinará las situaciones de preexistencia que podrán ser de carácter temporario, crónico o de alto costo. Los valores diferenciales autorizados no podrán ser mayores a tres años consecutivos, al cabo de los cuales la cuota deberá ser la normal del plan acordado.

h. Grupo familiar

La ley adopta un criterio en cuanto al grupo familiar, comprendiendo al grupo primario integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los 21 años no emancipados, los hijos solteros del titular aún hasta 25 años si cursan estudios regulares oficialmente reconocidos por autoridad competente, los hijos incapacitados a cargo del afiliado titular, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda o tutela detenten mediante autorización judicial o administrativa, quienes tengan unión de hecho con el titular de idéntico o diverso sexo.

i. Antigüedad. Edad

La edad no puede ser considerada como motivo del rechazo de admisión a la contratación.

La autoridad de aplicación puede autorizar porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos tipos etarios.

Las personas mayores de 65 años que posean una antigüedad mayor a diez años en las empresas no pueden recibir aumentos por razones de edad.

j. Modelos contractuales. Información.Publicidad

La Superintendencia de Servicios de Salud dictará las resoluciones pertinentes que fijen las pautas a las que deberán ajustarse los modelos de contrato a implementarse por parte de las empresas médicas.

Con anterioridad, la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario ha dado un tratamiento importante a la información que debe acompañar al contrato y la publicidad referente al mismo:

«El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada, todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión» (16).

A lo que se agrega expresada en idioma nacional y accesible. Y claramente este contrato es de consumo.

En tal sentido se establece que

«[se] deberán explicitar claramente las prestaciones cubiertas y detallar pormenorizadamente las excluidas de la cobertura no pudiendo hacer referencias genéricas respecto de enfermedades de escasa aparición» (17).

La empresa tiene en cuenta para seducir a contratar al particular ciertos elementos, sirviéndose en particular de la publicidad, que en muchos casos impulsa al consumidor o usuario en forma casi irracional a formar parte del sistema, pues se utilizan distintas técnicas probadas y efectivas. La publicidad es vinculante respecto a este contrato de consumo:

«Las estrategias subliminales actúan así con celeridad en el control de las masas -en forma individual y social- y crean necesidades […] Al ser los mensajes destinados a un consumidor colectivo, la comunicación resulta posible por la utilización de códigos comunes, aceptados masivamente, esto es lo que convierte el hecho de meramente individual en social» (18).

h.Costos

La nueva reglamentación dispone que la Superintendencia de Servicios de Salud implementará la estructura de costos que deberán presentar las entidades, con cálculos actuariales, prestaciones, tecnologías nuevas y cualquier otra circunstancia que considere que incide sobre los costos de las cuotas de los planes ya autorizados, así como autorizará los incrementos de cuotas en los planes ya aprobados previo dictamen vinculante de la Secretaría de Industria y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

IV. CONCLUSIONES

Si bien el propósito de la ley ha sido loable -defender al usuario d e servicios médicos de salud-, a primera vista se observan algunos defectos de carácter sustancial.

Existen algunas imprecisiones que reflejan un criterio intervencionista ante la empresa privada, en el que se han dejado de lado a las obras sociales sindicales en general, quienes no son parte de los contralores propuestos, lo que sí es importante. Sí se las controla cuando ofrezcan planes superadores, lo que parece insuficiente.

El derecho a la salud pesa en primer lugar sobre el Estado, que si bien intenta proteger al ciudadano -recogiendo algunas premisas solicitadas por los particulares a través de la excepcional vía del juicio de amparo-, lo hace en forma inequitativa y parcial, trasladando algunos riesgos que le son propios.

———-

(1) Lorenzetti, Ricardo L.: La empresa médica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 123.

(2) Ib., p. 128.

(3) Ib., p. 129.

(4) Ley 26.682, art. 2.

(5) Íd., art. 5.

(6) Decreto 1993/11, art. 4, y Resolución (MSN) 1276/11, art. 1.

(7) Decreto 1991/11, art. 1.

(8) Decreto 1993/11, art. 1.

(9) Ley 26.682, art. 5.

(10) Ley 26.682, art. 9 y Decreto 1993/11.

(11) Íd.

(12) CNCom, Sala D, 23/4/2008, “M. E. y otros c/ S. P. M.”, LL 9 de agosto de 2008.

(13) Ghersi, Carlos et al.: Contrato de medicina prepaga, Astrea, 1999, p. 227.

(14) Lorenzetti, op. cit. nota 1, p. 152.

(15) Ley 26.682, art. 1.

(16) Ley 26.361, art. 4

(17) Decreto 1993/11, art. 6.

(18) Ghersi, op. cit. nota 13, p. 146.

(*) Abogada. Profesora Adjunta de Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho, UBA. Abogada del Comité de Ética de la Sociedad Argentina de Ensayos Clínicos. Abogada de la Comisión de Ensayos Clínicos, UBA.

  1. Nelson Muñoz 9 agosto 2017 en 3:17 AM

    Muy instructivo e interesante este esclarecedor estudio sobre la ley de medicina prepaga dado abusos que se cometen al no realizar las prestadoras los estudios correspondientes y sacarse de encima un paciente sin tener una solución a su dolencia

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