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Autor: Mazzinghi, Jorge A. – Ver más Artículos del autor
Fecha: 31-oct-2011
Cita: MJ-DOC-5585-AR | MJD5585
Doctrina:
El hecho de que los embriones implantados, según lo autorizó la sentencia de la Sala J de la Cámara Civil , no hayan arraigado en el seno materno ha eliminado toda posibilidad de futura controversia sobre las consecuencias de dicho fallo.
Permite, quizás por eso, analizar con mayor libertad la cuestión decidida y extraer algunas conclusiones que resultan del pronunciamiento judicial, que podrán gravitar en cuestiones análogas que se planteen en el futuro.
Tengo plena conciencia de que es inusual comentar el fallo en cuya procura se ha tenido intervención profesional, pero me ha parecido que la índole de la cuestión ventilada en este caso, que está muy por encima de una contienda personal, admite una excepción a esa regla, en cuanto involucra principios éticos cuyo esclarecimiento tiene una señalada trascendencia social.
Quizás sea oportuno confrontar sumariamente lo resuelto por el tribunal con algunas opiniones críticas que han sido vertidas a su respecto, para ver qué puede afirmarse en consonancia con la sentencia de alzada y qué se puede desechar conforme a su doctrina.
1. La concurrencia del marido a un procedimiento de fecundación extracorpórea implica la asunción libre de la paternidad.
Cualquiera sea el juicio que merezca la utilización de dicho procedimiento, no se puede negar que su resultado positivo tendrá como consecuencia establecer una relación paterno-filial entre quienes proporcionan los gametos respectivos y los seres nacidos de esa fecundación.
2. La relación queda, pues, establecida entre los progenitores y los embriones resultantes de la fecundación de los óvulos aportados a la gestación, y estos merecen la tutela que se debe otorgar a la vida humana sin distinción de grados ni tiempos.
El embrión es una persona que alcanzará su plenitud según se cumplan los pasos propios de su proceso de evolución. Pero ninguno de esos pasos -ni la implantación, ni el arraigo, ni la evolución ni el nacimiento- agrega un elemento que altere la sustancia del ser concebido.
3.La relación de filiación no es el resultado de un contrato y por eso no depende de la voluntad procreadora del padre y de la madre, así como la sociedad civil o comercial depende de la voluntad fundante de quienes concurren a constituirla. La filiación no depende de un acuerdo de voluntades sino de un hecho de la naturaleza, al cual es bueno que quienes concurren lo hagan en la plenitud de sus medios, pero donde una falla de la libertad o del discernimiento no excluye ni modifica el resultado.
Las críticas vertidas en diversos trabajos jurídicos de reciente aparición (1) no aceptan las conclusiones del fallo. Formulan, por el contrario, objeciones que pretenden legitimar la intervención humana para suspender, alterar y aun interrumpir el proceso que arranca con la concepción intra o extracorpórea del ser humano, y tal actitud culmina cuando pretende presentar como legítimo al aborto.
El fallo de la Sala J es una reivindicación del carácter sagrado de la vida humana, en ese sentido es profundamente saludable. Y cabe desear que sea tenido como guía certera frente a casos análogos.
Una reflexión más: la cuestión planteada en este caso tiene la particularidad de que es la madre quien pretende implantarse los embriones de cuya concepción participó.
No podríamos responder con la misma soltura en la hipótesis de que fuese el padre quien, para salvar la vida de los embriones, exigiera a la madre dicha implantación y tropezase con la negativa de esta.Desde luego, no sería admisible el ejercicio de violencia sobre ella para alcanzar el resultado que consideramos justo.
Pero ello no puede implicar que quienes han gestado vidas humanas deben resignarse a su eliminación o a su congelación definitiva.
Una alternativa podría ser que se recurriera en este caso a la adopción prenatal, proponiendo la implantación en otra mujer, remedio que consideramos aceptable solo como solución excepcional y de emergencia (2), porque es menos mala que las otras que se pueden imaginar.
Frente a este eventual callejón sin salida que constituye el destino de los embriones congelados, lo que cabe plantearse es la legitimidad de la congelación, hoy día peligrosamente difundida en todo el mundo.
Nuestra opinión es negativa a ese respecto y la conclusión final es que sería necesario volver atrás en el análisis del tema de la fecundación extracorpórea, a través del cual cabe concluir que, en primer término, la ley debería prohibir con severidad la congelación de embriones, como lo hace la ley italiana, y algún proyecto que tuvo media sanción en la Argentina.
En segundo término, procede interrogarse sobre la admisibilidad de la manipulación de la persona humana que supone la fecundación extracorpórea.Desde nuestro punto de vista, dado que no existe el “derecho al hijo”, que algunos dan por supuesto, (3) creemos que lo prudente sería recorrer en sentido inverso la alegre y atolondrada marcha que la humanidad recorre desde 1978, cuando nació Louise Brown, la primera “niña de probeta”, acontecimiento al cual dediqué un trabajo que vuelve a mi memoria (4). Pero el planteo de ese tema excede al alcance de este trabajo, destinado solo a señalar los aciertos de un fallo y a atenuar las consecuencias negativas de una tendencia.
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(1) “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora; “El derecho personalísimo a ser padre”, Ghersi, Carlos A., ambos en La Ley, 28/09/2011; “El embrión, el feto y la vida humana”, Minsyerski, Nelly y Flah, Lily, La Ley, 6/10/2011.
(2) Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, t. IV, La Ley, 2006.
(3) O. cit.
(4) “Breve reflexión sobre la fecundación in vitro”, LL 1978-A-993.
(*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Civil. Profesor Emérito, UCA. Exvicerrector, UCA y Universidad Austral. Exdecano de la Facultad de Derecho, UCA. Colaborador en la redacción del Anteproyecto del Código Civil en 1954. Exdirector de El Derecho. Autor de numerosos libros y artículos de doctrina sobre temas de su especialidad.
