Al niño lo cuidan los padres, no el Gobierno de la Ciudad.

Partes: N. A. V. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala D Fecha: 9-jun-2011

Cita: MJ-JU-M-67511-AR | MJJ67511 | MJJ67511

Un tobogán, además de constituir un juego riesgoso, no resulta apto para ser utilizado por un niño de apenas dos años y cuatro meses en tanto, por su edad, aun no ha adquirido la completa estabilidad y dominio de su cuerpo, rechazándose en consecuencia el reclamo presentado por los padres del menor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de los padres de un menor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños padecidos por su hijo en ocasión de un accidente que sufriera al caer de un tobogán instalado en un predio del dominio público de propiedad exclusiva de aquel, pues no existió nexo de causalidad adecuada, al no haber cumplido la madre que acompañaba en ese momento al niño con su deber de tomar las medidas del caso para prevenir accidentes.

2.-Un tobogán de las características que se aprecian en el presente caso, además de constituir un juego riesgoso, no resulta apto para ser utilizado por un niño de apenas dos años y cuatro meses, que no adquirió la completa estabilidad y dominio de su cuerpo.

3.-Pese a que no puede imputarse culpa alguna al menor, la responsabilidad de su indemnidad tampoco puede recaer sobre el dueño o guardián de la cosa, sino que la misma se encontraba a cargo de quien en ese momento detentaba la custodia de aquél, en el caso la madre. Se advierte según mi criterio la presencia de culpa in vigilando por parte de la misma, quien debió evitar colocar al menor en una situación de peligro permitiendo su acceso a un juego no acorde a su edad, o, en el mejor de los casos, habiendo acompañado su ascenso hasta la parte superior del juego, sin adoptar los recaudos necesarios para sostenerlo en todo momento de modo tal de evitar su caída.

4.-Cuando los niños, por su corta edad, carecen de la estabilidad, por su falta de madurez neurológica y psicológica, necesaria para mantenerse atentos y alejados de los riesgos que los rodean, el sentido común indica que corresponde a los padres, o a quienes bajo cuya supervisión se encuentren los menores, poner en marcha los mecanismos o adoptar las conductas adecuadas para suplir sus falencias, extremando los recaudos para resguardar su integridad.

5.-Por mucho que se profundice en el concepto de una culpa objetivada del dueño o guardián de la cosa considerada riesgosa, o se afine el de la culpa apreciada en sí misma, lo cierto es que no puede prescindirse de la incidencia causal decisiva del hecho de la víctima y de la culpa de quien debía dirigir su conducta, de manera que más que de causales de exención de una responsabilidad presumida o probada, corresponde hablar de circunstancias que impiden la configuración de la responsabilidad civil, precisamente por no llegar a concretarse el necesario vínculo de causalidad adecuado entre algún factor de imputación y el daño.

6.-El nexo de causalidad está totalmente interrumpido por la omisión culposa de quien tenía la responsabilidad directa de velar por la seguridad del menor (cfr. art. 264 del CCiv.), configurándose una de las eximentes del art. 1113 del mismo cuerpo normativo.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de junio de dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “N., A. V. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Diego C. Sánchez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I. La sentencia de fs. 353/357 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a depositar en autos a favor del menor G. P. A. la suma de $ 11.700., con más los intereses y las costas del juicio.

El fallo fue apelado por el demandado a fs. 360, por la parte actora a fs. 364, y por el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 368, con recursos concedidos libremente a fs. 365 y 370. Sus agravios fueron expresados a fs. 373/380, 384/388 y 400/401 respectivamente, de los que se corrió el traslado de ley a fs. 382, 388vta. y 401vta. Los agravios de la actora fueron contestados por la demandada a fs. 389/391, y los de esta última fueron respondidos por la actora a fs.

392/398. Los fundamentos vertidos por la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, de los que se confiriera traslado a fs. 401vta. no merecieron respuesta alguna.

II. A fs. 16/25 se presentan A. V. N. y P. A. en representación de su hijo menor G. P. E.A., y promueven demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Manifiestan que el día 23 de noviembre de 1999 concurrieron a la plaza San Pedro, ubicada entre las calles Arregui, Allende, Lascano e Hilario de Almeida de esta ciudad, en compañía de su hijo G. -que contaba en ese entonces con 2 años y 4 meses de edad, según resulta de la partida de nacimiento de fs. 1, donde permanecieron jugando en los distintos juegos allí instalados. Siguen diciendo que aproximadamente a las 16,30 horas en circunstancias en que el menor había finalizado el ascenso de la escalera del tobogán con el objeto de deslizarse por su pendiente, hallándose en la cima del mismo, se cae al vacío impactando con su rostro en el asfalto antirreglamentario existente en la base de dicho juego, debido a la inexistencia de barreras, barandas, o de cualquier otro elemento de protección que impidiera su caída. Agregan que como consecuencia de ello su hijo sufrió gravísimas lesiones en el rostro y en distintas partes del cuerpo, principalmente en el sector bucal, por lo que se trasladaron urgentemente al Hospital Velez Sarsfield donde le practicaron las primeras curaciones, concurriendo al día siguiente al Centro Médico Caseros donde le realizaron estudios, radiografías y demás curaciones.

Atribuyen a la demandada la exclusiva responsabilidad en la producción del hecho dañoso, por no haber adoptado los recaudos mínimos y legales en el cuidado de las plazas infantiles.

En definitiva, como reparación de los daños y perjuicios que dicen devenidos como consecuencia de la situación descripta, reclaman estimativamente la suma de $ 120.000. sujeta a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y costas. Efectuando la pertinente descripción y cuantificación de los rubros que componen la pretensión accionada, la mencionada cifra se descompone de la siguiente forma:incapacidad psicofísica $ 25.000., tratamiento psicoterapéutico $ 20.000., gastos médicos y de medicamentos $ 20.000., gastos de traslado $ 5.000., intervención quirúrgica $ 5.000., daño moral $ 30.000., y lesión estética $ 15.000. Fundan su derecho y ofrecen prueba.

A fs. 37/60 hace su presentación el Dr. Héctor A. De Palma -abogado de la Procuración General y en representación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contesta la demanda cuyo rechazo solicita. Efectúa una negativa genérica y pormenorizada de las circunstancias relatadas y de los hechos afirmados en la demanda, e impugna la procedencia de los rubros e importes objeto del reclamo. Niega específicamente toda responsabilidad de su parte en el acaecimiento del evento cuya existencia misma desconoce, la cual, eventualmente emplaza en cabeza de los padres del menor y la atribuye a su descuido o negligencia en el cuidado y vigilancia de aquel. No obstante ello reconoce la autenticidad de las fotografías que la parte actora acompañara del sector de juegos y toboganes existentes en la plaza. Ofrece prueba.

III. Teniendo en consideración la naturaleza y objeto de la pretensión accionada, la Sra. Juez de primera instancia formuló su análisis en función de las previsiones del art. 1113 del Código Civil, encuadrándola en el contexto de su segundo párrafo última parte. Así, a la luz de la prueba analizada de conformidad con lo normado por el art. 377 del CPCC, tuvo por acreditado que la inexistencia de un elemento protector en el arco formado por la baranda en la plataforma superior del tobogán ha posibilitado la caída del menor, que resultó agravada por el piso asfáltico que hay en la base de dicho juego.

Tuvo así por configurada la situación de probabilidad y previsibilidad de la contingencia dañosa congruente con el sistema de causalidad adecuada entre la cosa y el daño.No obstante ello, no soslayó la reprochable conducta de los progenitores del menor en el cuidado que requería en el uso de un juego que no era acorde a su edad. En tal contexto consideró entonces que ambas partes contribuyeron a la producción del evento dañoso, y distribuyó la responsabilidad igualitariamente entre ellas.

Fundamentó normativamente su línea argumental en las disposiciones de los arts. 505 , 902 , 1067/69 , 1078 , 1083 , 1113, 2340 inc. 7° y cc. del Código Civil.

En suma, y en función de todo ello, dispuso que la demandada habrá de responder por el 50% de los daños que resulten acreditados.

Así otorgó la suma de $ 15.000. en concepto de incapacidad sobreviniente en la cual incluye el costo de las entrevistas psicológicas; la de $ 8.000. por daño moral -incluyendo la lesión estética; y la de $ 400 en concepto de gastos médicos, de farmacia y traslado; y desestimó el reclamo efectuado en concepto de gastos futuros. La sumatoria de los rubros admitidos asciende a $ 23.400., de los que la demandada deberá responder por el 50%, es decir la suma de $ 11.700.; monto por el cual prospera parcialmente la demanda.

En cuanto a los intereses sobre las sumas que componen la indemnización otorgada se estableció que se devengarán desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación, hasta el íntegro pago, y se liquidarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv. en pleno “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09).

IV. Se agravia la demandada por la responsabilidad concurrente que se le endilga, que considera recayó exclusivamente sobre los padres del menor, y en tal sentido solicita la modificación del fallo de primera instancia.Lo hace seguidamente respecto de la totalidad de los rubros y montos de la condena, pues los considera excesivos e improcedentes. Cuestiona también que el aquo haya fijado la tasa de interés sobre sumas de dinero establecidas a valores actuales, aplicando el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, porque ello implica una alteración del significado económico del capital de condena, derivando en un enriquecimiento sin causa a favor de la parte actora.

Finalmente se queja de que las costas del proceso le fueran impuestas en su totalidad, sin tener en consideración que en el caso ha existido un vencimiento mutuo, cuyo mayor porcentaje pesa en contra de la actora por haber sido su pretensión rechazada en más de un 80%. Solicita entonces la pertinente modificación.

La parte actora se agravia de las mismas cuestiones respecto de las cuales lo hiciera su contraparte -con excepción de la tasa de interés y la imposición de costas, que no cuestiona, pero con argumentos diametralmente opuestos a los expuestos por aquella. Solicita por ende la modificación de la imputación de responsabilidad y la elevación de los montos indemnizatorios.

La Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara mantiene el recurso de apelación interpuesto por su colega de primera instancia, y por entender que el interés de su representado -menor se encuentra debidamente protegido con la expresión de agravios efectuada por su madre, adhiere a los fundamentos por ella allí vertidos, como así también en la presentación posterior en la cual formulara la contestación de los agravios de la parte demandada.

V.En el caso los progenitores de un menor promueven demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños padecidos por su hijo en ocasión de un accidente que sufriera al caer de un tobogán instalado en un predio del dominio público de propiedad exclusiva de aquel, cuyo devenir y consecuencias atribuyen al vicio o riesgo propio de la cosa productora del daño, con fundamento en lo establecido por el art. 1113 del Código Civil.

La demandada reconoció las fotografías anejadas en la demanda (fs. 5/7) donde se aprecia el sector de juegos y los toboganes allí existentes, pero desconoció la existencia misma del hecho puntual denunciado.

La ocurrencia del hecho se encuentra acreditada con las declaraciones de los testigos que brindaran sus testimonios a fs.

125/126; cuya idoneidad no fuera cuestionada por la parte demandada (cfr. 456 CPCC).

Claudia Alicia Rodríguez declaró “(…) que vio el momento exacto del accidente, que mi marido y yo estábamos sentados detrás del tobogán (…) y vimos como se cayó un nene, chiquito de dos o tres años, que dicho menor se había subido a un tobogán y antes de tirarse se cayó por uno de los costados del mismo, aclara que la baranda de contención que tiene dicho tobogán en sus costados son muy altas y que pasa una persona mayor por ellas (…)” -resp. a la 4ta. preg., fs. 125/vta.

Por su parte Mario Oscar Juri expresó que “(…) el accidente fue de la siguiente manera, que un chiquito de dos o tres años, se sube a un tobogán, que la madre lo ayuda a subirse hasta el último peldaño (que de los dos toboganes que hay en la plaza el del accidente es el más pequeño), cuando la mamá se corre a un costado para ayudarlo a bajar por el tobogán, el chico se cae para un costado por el espacio que deja el arco de contención, que el chico cae sobre el asfalto del piso (…)” -resp.a la 2da. preg., fs. 126.

Si bien ambos testigos son contestes al expresar que la caída del menor se produjo por el espacio abierto del arco de contención, cuando ya se encontraba en la parte superior del tobogán, difieren en cuanto solo el segundo de ellos señaló que había subido con la ayuda de su madre.

La Dirección General de Espacios Verdes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó a fs. 139, que en la época del accidente denunciado el paseo tenía tres toboganes que contaban con barandas reglamentarias, que el piso del sector de los toboganes era de asfalto y los deslizantes se hallaban dentro de un mismo arenero, y que la altura de los toboganes desde el descanso al piso era aproximadamente de 1,40m., 1,85m. y 2,40m.

Es de señalar que un tobogán de las características que se aprecian en las fotografías de fs. 5/7 aún cuando se tratara del de menor altura según lo informado a fs. 139, además de constituir un juego riesgoso, no resulta apto para ser utilizado por un niño de apenas dos años y cuatro meses, que no adquirió la completa estabilidad y dominio de su cuerpo.

Por ello es que en las circunstancias y condiciones antes descriptas, pese a que no puede imputarse culpa alguna al menor, la responsabilidad de su indemnidad tampoco puede recaer sobre el dueño o guardián de la cosa, sino que la misma se encontraba a cargo de quien en ese momento detentaba la custodia de aquél, en el caso la madre.Se advierte según mi criterio la presencia de culpa “in vigilando” por parte de la misma, quien debió evitar colocar al menor en una situación de peligro permitiendo su acceso a un juego no acorde a su edad, o, en el mejor de los casos, habiendo acompañado su ascenso hasta la parte superior del juego, sin adoptar los recaudos necesarios para sostenerlo en todo momento de modo tal de evitar su caída.

Considero del caso resaltar que cuando los niños, por su corta edad, carecen de la estabilidad, por su falta de madurez neurológica y psicológica, necesaria para mantenerse atentos y alejados de los riesgos que los rodean, el sentido común indica que corresponde a los padres, o a quienes bajo cuya supervisión se encuentren los menores, poner en marcha los mecanismos o adoptar las conductas adecuadas para suplir sus falencias, extremando los recaudos para resguardar su integridad.

Debo señalar también que, por mucho que se profundice en el concepto de una culpa objetivada del dueño o guardián de la cosa considerada riesgosa, o se afine el de la culpa apreciada en sí misma, lo cierto es que no puede prescindirse, según se ha visto, de la incidencia causal decisiva del hecho de la víctima y de la culpa de quien debía dirigir su conducta, de manera que más que de causales de exención de una responsabilidad presumida o probada, corresponde hablar de circunstancias que impiden la configuración de la responsabilidad civil, precisamente por no llegar a concretarse el necesario vínculo de causalidad adecuado entre algún factor de imputación y el daño (Trigo Represas, F. A. López Mesa, M. J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. III, p. 362 y sus citas en nota 262).

No me cabe duda entonces que el nexo de causalidad está totalmente interrumpido por la omisión culposa de quien tenía la responsabilidad directa de velar por la seguridad del menor (cfr. art. 264 del Cód. Civil), configurándose una de las eximentes del art.1113 del mismo cuerpo normativo.

En su mérito, debe revocarse la sentencia apelada, rechazándose la demanda.

Por todo lo expuesto, voto propiciando:

1) Se revoque la sentencia apelada, y en consecuencia se rechace la demanda.

2) Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado, por cuanto la parte actora pudo considerarse razonablemente con derecho a promover la presente demanda, como así también a resistir la decisión de grado (art. 68, segunda parte , CPCC).

3) En el Acuerdo habrán de regularse los honorarios correspondientes a ambas instancias, de conformidad con lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal.

El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez, dijo:

Adhiero al primer voto por coincidir, en lo principal, con la solución propuesta, aunque no lo hago con todos sus conceptos y fundamentos.

Se propone tratar en el acuerdo la regulación de los honorarios profesionales, de ambas instancias teniendo en consideración, lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal.

Coincido en que así debemos hacerlo por imperio de la ley vigente que nos impone el deber de cumplir los principios de celeridad, concentración y economía procesales, como regular honorarios al dictar sentencia (arts. 34 , 163 , 279 y concs. del Cód. Proc.; art. 47 de la ley 21.839; conf. mis votos en “Alaniz Castello, Jorge y otro c/ Prieto La Ley Online: AR/JUR/37857/2009; ED [240] 23112010, Nº 12.633, con nota de Gustavo Raúl Meilij; 300810, in re “Santich, María Cristina y otro c/ Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otro” -La Ley Online:AR/JUR/66502/2010; ED, [242] – 25042011, Nº 12.735, con nota de Carlos Schwarzberg, y los allí citados).

Se lo debe hacer, en este particular caso, sobre la base regulatoria que comprende el capital por el que presumiblemente hubiere prosperado la demanda, e intereses según criterio mayoritario de la Sala (v.gr.: 210509, in re “Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros s/ daños y perjuicios”; 140809, in re “Figueroa, Marcelo Manuel c/ Nudo SA Línea de Transporte Pub de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” y “Ortega, Rodrigo Fernando c/ Idelson, Oscar Darío y otros s/ daños y perjuicios”; 120510, in re “Moran, Alicia c/ Castiglia, Carmen Liliana”; 090610, in re “Burgos, Rubén Darío c/ Ruiz, María Fernanda” y 150710, in re “Carbone Diego Alfredo c/ Lopez Dominica Cortiñas y otros s/ daños y perjuicios”, y los allí citados), En atención a que el capital demandado ascendió a $ 120.000 (fs. 16v.) y el de condena -recurrido a $ 11.700 con más sus intereses, parece razonable fijar la base regulatoria en un total de $ 30.000.

Así lo voto.

La doctora Patricia Barbieri, dijo:

Adhiero al voto de la doctora Brilla de Serrat en cuanto a la solución propuesta, y al del doctor Sánchez con respecto a la base regulatoria a tener en consideración.

Con lo que terminó el acto.

Ana María R. Brilla de Serrat Diego C. Sánchez Patricia Barbieri Buenos Aires, de junio de 2011.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) admitir los agravios de la demandada, revocando la sentencia apelada y rechazando, en consecuencia, la demanda; 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por los arts.1 , 6, 7 , 9 , 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432, teniendo en cuenta la naturaleza, extensión e importancia de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, el monto que resulta del voto del doctor Sanchez, y la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se fija en ($.) la retribución de la dirección letrada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en ($.) la de la doctora María del Rosario Caldareri, en ($.) la del doctor Gabriel Víctor Cassella, y en ($.) la del perito médico doctor Hugo F. Alazraqui.

Por la actuación ante esta alzada, se fija en ($.) el honorario de los doctores Ricardo Scordo y Rogelio J. Damonte, en conjunto, y en ($.) el de la letrada de la parte actora (art. 14 , ley de arancel 21.839). Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.

DIEGO C. SANCHEZ.

PATRICIA BARBIERI .

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