Los médicos de cartilla: instituciones y pacientes. Aplicación de la Ley 24.240

Autor: Ghersi, Carlos A. –

Cita: MJ-DOC-5523-AR | MJD5523

Sumario:

I. Introducción. II. Por qué se incorpora a los médicos en las cartillas. III. Una nueva forma de dependencia: la funcionalidad. IV. Las características centrales de la subcontratación de médicos en cartillas. La importancia del art. 40 LDC.

Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones más importantes en una empresa es la organización (1) y la sistematización de la misma en estructuras, (2) donde los profesionales y otras empresas cumplen roles y funciones asignadas (3).

Cuando una prestación de salud debe ser cumplida (contraprestación) por la empresa y esta por razones de costos (económicos, financieros) decide organizar y sistematizar (4) dicha prestación a cargo de otra/s empresa/s (ej. estudios específicos y análisis) (5) o simplemente prestaciones médicas (ej. médicos de cartilla clínicos, especialistas), incorpora lo que se denomina tercerización de roles y funciones (6).

II. POR QUÉ SE INCORPORA A LOS MÉDICOS EN LAS CARTILLAS (7)

Desde los años setenta del siglo XX el mundo comenzó a asistir a nuevas modalidades de trabajo humano -en relación a la tradicional de relación de dependencia, especialmente la fabril en la cadena fordista- de tal forma de introducir reformas por la mejora de los costos a partir de tercerizar funciones, con lo cual no era necesario mantener a los empleados y los puestos de trabajo dentro de la empresa, y de esta forma derivar algunas cuestiones de costos indirectos, cargas sociales, estabilidad en el empleo, entre otras, a los trabajadores autónomos (8).

Esta ha sido una de las formas de mejorar la productividad global de las empresas.

La organización de médicos de cartilla no requiere exclusividad para una empresa de salud, todo lo contrario, el médico puede estar en diversas cartillas de distintas medicinas prepagas, obra sociales, etc. e incluso trabajar en su profesión privadamente en su consultorio, ni siquiera está bajo un mismo techo, es lo que se denomina organización dispersa.

Se trata de una subcontratación, incluso también con diversidad de modalidades (ej.por cantidad de pacientes, por determinados horarios), se trata de personas que trabajan por cuenta propia, pagan sus propios impuestos y sus propios beneficios sociales, sus licencias, en fin, lo que se denomina una de las formas de trabajador domiciliario.

Es un modo utilitario de considerar al trabajo humano, derivando costos y riesgos laborales al trabajador autónomo científicamente, (9) pero con dependencia funcional (organización vertical u horizontal).

Este sistema en apariencia parece más atractivo para los profesionales -sin embargo es la única forma de contactarse con las empresas de servicios de salud- y de todas formas es una situación de privilegio ante el resto de los trabajadores que son despedidos o se encuentran desocupados a corta edad (especialmente los no profesionales, trabajadores manuales reemplazados por la tecnología) (10).

III. UNA NUEVA FORMA DE DEPENDENCIA: LA FUNCIONALIDAD

Un nuevo modo de trabajar, con tecnologías nuevas, provoca una revolución en la modalidad de vinculación del trabajo y las empresas, donde reemplazamos el salario por el honorario.

El consultorio propio del médico se constituye en una pequeña fábrica, donde posee su propia organización, estructuras y personal que se ensambla con la empresa de prepaga. Siendo una parcela de la totalidad, pero una totalidad en sí misma (son verdaderas plantas funcionales de manufacturación de servicios).

Los pacientes son derivados (por teléfono, por correo electrónico), el médico organiza la manera de ejecutarlo (su atención, días, horarios), siendo como una parcela de la totalidad. Son cadenas periféricas de montaje de la producción total del servicio de salud.

Esta organización «dispersa» es el final de la masividad en las empresas de salud, manejado por una gerencia departamental y controlado por auditores (especialmente control de costo/gastos por paciente).

Los honorarios por atención de pacientes en forma discontinua son por paciente efectivamente atendido y reemplaza al salario de horario continuo, donde podría no haber pacientes.La productividad del profesional se hace más eficiente (como las empresas no tienen que tener grandes espacios -donde alojarlos, servirles café, darles horas de descanso-, menos inversión de capital «estancado y que amortizar», todo se traslada al profesional subcontratado, incluso algunos riesgos propios de la empresa, así por ejemplo la secretaria del consultorio también trabaja indirectamente para la empresa de salud, pero los riesgos los asume el médico) (11).

Esta forma de organización dispersa les permite tener una «red federada» de servicios de salud, compuesta de «unidades individuales», pero funcionalmente agrupadas y coordinas por la empresa (diversidad de servicios e interdependencia e incluso expandirse internacionalmente, solo posible a través de la mejora en las comunicaciones, la informática robótica y la tecnología).

IV. LAS CARACTERÍSTICAS CENTRALES DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MÉDICOS EN CARTILLAS. LA IMPORTANCIA DEL ART. 40 LDC

A modo de síntesis conviene resaltar las más importantes características de este tipo de tercerización para fundar la aplicación del art. 40 LDC a los médicos de cartilla.

1. Los profesionales tendrán autonomía e independencia para acoplar diversidad de modalidades de trabajo, incluso varias prepagas u obras sociales, pero se encuentran en una dependencia funcional con la prepaga, a través de contratos conexados o redes de contratos. Por ende son un solo sistema, donde pierden su individualidad como ejercicio profesional liberal.

2. Las estructuras de profesionales de cartillas son estructuras planas, con tres jerarquías formales: la prepaga como empresa, las derivaciones administrativas y las auditorías de control.

En cuanto a las medicinas prepagas, se trata de verdaderas organizaciones empresariales, incluso así las denominan los arts. 1 y 2 de la Ley 26.682 de Marco Regulatorio de Medicina Prepaga (especialmente el 2, que señala:«A los efectos de la presente ley se consideran empresas»).

En cuanto a las derivaciones administrativas, se trata de departamentos o áreas de la empresa que se vinculan con los médicos de cartilla en cuanto a los requisitos de atención de pacientes, entre otras cosas.

Por último respecto a las auditorías de control, son las áreas con profesionales que, conforme a directivas de la empresa (organización y eficiencia) y la ciencia médica, determinan la calificación científica, la eficacia empresarial, el control de costos, etc., del accionar de los médicos de cartilla con relación a la prestación con los pacientes. Esta es una nota central en la negativa a considerar a estos médicos de cartilla en los términos de profesión liberal del art. 2 LDC.

3. Los médicos de cartilla en esta situación no ejercen la profesión liberal en los términos del art. 2 de LDC, sino como «insumos» empresariales con dependencia funcional.

En el ejercicio de la profesión liberal que establece el art. 2 de la Ley 24.240, se trata de profesionales que son sus propios dueños y que asumen el riesgo en función de ese ejercicio. En cambio, como médicos de cartilla asumen el riesgo empresarial como insumos y dependientes funcionales de la empresa.

4. Esta dependencia funcional no implica «temporalidad sin límites», ya que la empresa puede desprenderse del médico en cada ciclo contractual. Ventaja respecto de la dependencia laboral, ya que la rescisión en principio no implica reparación alguna. El riesgo es asumido por el profesional al incorporarse a esta modalidad de trabajo tercerizado.

5. La organización del trabajo del médico de cartilla la dirige la empresa, y la ejecución, el profesional.

La empresa proyecta y planifica la actividad del médico de cartilla y este ejecuta en los términos empresariales, lo cual no se debe con fundir con la libertad de fijar horarios, etc., ya que esto mismo es parte de las opciones que la empresa le brinda al profesional.

6.El prestador de cartilla puede ser tanto un profesional individual como un grupo de profesionales, incluso organizado como empresa (vulgarmente denominado «centro médico»).

La tercerización de roles y funciones es un concepto de «derivación» que asume distintas modalidades, pero todas ellas son parte de la actividad empresarial como «sistema».

7. Los contratos a plazo fijo son la característica de esta prestación del médico de cartilla (los denominados ciclos).

En general son anuales, pero en determinados supuestos no tienen que ver con el tiempo, sino con cantidades de prestaciones o determinadas especialidades, etc., pero todo indica un determinado ciclo relacional.

8. La retribución es por paciente atendido y siempre y cuando se cumpla con las directivas administrativas, técnicas y de autorizaciones especiales con dictámenes de auditoría.

En este sentido los honorarios los establece por nomenclador la empresa y no los profesionales.

9. Cada vez más se requerirá mayor especialización en los médicos de cartilla y en los centros médicos, ponderando «nombre/s como marca».

Esta forma de organizar a los «profesionales de cartilla» constituye la sustitución del médico de planta en relación laboral, que siguen siendo dependientes en los términos del art. 1113 primera parte, con una interpretación funcional amplia.

Por consiguiente son un insumo en la organización de la sistemática y de la estructura de las empresas de medicina prepaga, donde el médico ha asumido esta situación porque también se beneficia con la posibilidad de «múltiples relaciones de trabajo», con lo cual en sí mismo posee una organización empresarial intermedia entre la prepaga y el paciente (los americanos tienen una terminología para esta situación del médico «hágalo Ud. mismo») (12).

Recordemos los términos de los arts. 2 y 40 de la LDC, así el art.2 establece:

«Proveedor – Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bi enes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación».

La categorización es doble, en una primera línea se alude a la persona:

«Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente»;

y en una segunda línea, a la actividad:

«actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios»;

con lo cual queda demostrado que el médico de cartilla es una empresa porque organiza su actividad con diversidad, que a su vez es insumo de la empresa prepaga.En cambio la supuesta exclusión es solo cuando ejerce su profesión liberal sin intermediación (prepaga), sin ser parte de una organización (dependencia funcional) y sin organizar una estructura empresarial diversificada (médico de cartilla de varias entidades privadas e incluso el ejercicio liberal).

La función de comercialización es aquella en que el sujeto tiene una relación de consumo directa porque ejecuta un contrato de salud con el consumidor, o usuario o destinatario final del bien o servicio.

Entendemos que la ley alcanza a las personas que hacen de la provisión de servicios una tarea habitual lucrativa, para cuyos fines tienen montada una organización de medios conducentes a prestar servicios profesionales.

En cuanto al art. 40 LDC:

«Responsabilidad – Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena».

La norma se adecuada a una nueva realidad, caracterizada por la estructura atomizada de personas y procesos de fabricación y comercialización en la que los bienes y servicios son el resultado de la actividad de varios profesionales y empresas, que luego son colocados en el mercado a través de la «empresa madre» o prepaga, muchas veces subordinadas y vinculadas entre sí (a otros grupos económicos), que tratan de limitar la responsabilidad al evitar la relación directa entre el fabricante (medicina prepaga) y el usuario del servicio (paciente), haciéndose efectiva la responsabilidad objetiva y solidaria que establece el art. 40 LDC como respuesta a este modo de organización socioeconómica y cultural, lo que Michel Aglieta señalaba como «un modo social de consumo».

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(1) Marcha, James y Simon, Herbert:Teoría de la organización, p. 4, Ariel, México, 1991.

(2) Silverman, David: Teoría de las organizaciones, p. 21, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1986.

(3) Pfeffer, Jeffrey: Organizaciones y teoría de la organización, p. 20, BCE, Buenos Aires, 1987.

(4) O’Connor, Joseph y MacDermott, Ian: Introducción al pensamiento sistémico, p. 28, Urano, Barcelona, 1997.

(5) Ghersi, Carlos y colaboradores: Contrato de seguro, p. 225 y ss, Astrea, Buenos Aires, 2010.

(6) Esta categorización es igual a la empleada por el Código del Consumidor de la República del Brasil (v. Claudia Lima Marques: Contrato no Código de Defensa do Consumidor, 4ª ed., Revista dos Tribunais).

(7) La contratación de los servicios profesionales, en tanto vincula a un experto y a un profano en la materia, se caracteriza por la gran brecha cultural que separa a sus contratantes. En efecto las asimetrías en la relación profesional-cliente son significativas.

El profesional es poseedor de conocimientos de los que el cliente carece y que le permiten diagnosticar, pronosticar y prescribir circunstancias que lo colocan en una situación de superioridad contractual. Esta situación de desequilibrio y desigualdad manifestada desde la génesis misma del contrato responde a varios motivos. En primer lugar, por el caudal científico-cultural que posee y que su título universitario implica, acentuado fundamentalmente por la complejidad de las ciencias y, por el contrario, el cliente no tiene conocimiento científico, así como en principio un conocimiento cabal sobre los problemas que pudiere padecer, encontrándose en ese terreno en notoria desigualdad. «De los análisis de los caracteres de la relación que vincula al profesional con su cliente, surge la inferioridad jurídica del segundo frente a la superioridad técnica del primero constatable en sus relaciones contractuales.Tal supremacía, en el ámbito de la especialidad propia de aquel, involucra conceptos que privilegian el favor debilis, lo cual ha llevado a colocar en un primer plano la noción de consumidor tanto de cosas como de servicios» CNFedCC, Sala I, 11/07/1995, «Gutiérrez María c/ Intermedics Inc. y otros s/ daños y perjuicios».

(8) Handy, Charles: El futuro del trabajo humano, p. 20. La Organización Internacional del Trabajo señaló en 2000 en la reunión plenaria: «Hay que entender plenamente que no habrá ninguna situación de pleno empleo si hablamos de empleos convencionales. Estoy convencido que durante los próximos veinte años habremos de ver un cambio en la naturaleza del empleo», Ariel, Barcelona, 1996.

(9) Se trata de una fuerza de trabajo potencia sin costo fijo. En realidad se requiere una planta fija más reducida y un menor equipamiento, menos capital y derivación de clientes hacia estos médicos autónomos o de cartilla.

(10) Así por ejemplo, en Francia una compañía de seguros permite a su personal que trabaje un día en su domicilio para evitar subas de salarios. Rank Xerox ha convertido a cincuenta empleados de los puestos clave que se encontraban en una oficina central en un red de consultores domiciliarios.

(11) Una de las pioneras en esta desentralización fue la empresa Rank Xerox en 1982. V. The Guardian, agosto de 1983.

(12) En Japón este tipo de contratos con profesionales por la Ley General de Trabajo no puede extenderse más de un año (renovable) y las empresas no pueden sobrepasar el 30% de toda la población profesional con esta modalidad de trabajo.Sin embargo esto se ha entendido por niveles, profesionales que se denominan de primera subcontratación por nivel (en nuestro caso serían médicos clínicos), luego el segundo nivel de contratación (médicos especialistas) y por último el tercer nivel de subcontratación (centros médicos especializados), con lo cual se ha entendido el 30% por cada nivel.

(13) «Se reputa proveedor a toda persona física o jurídica, pública o privada, que en forma profesional, aun ocasionalmente, se ocupa de la producción, montaje, creación, construcción, importación, exportación, distribución o comercialización de bienes y/o servicios, quedando excluidos de esta noción a quienes lo presten en relación de dependencia» CNContAdmFed, Sala II, 04/03/1997, «Algas S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ Disp. DNI 669/96».

(14) El art. 1113 CCiv no introduce la responsabilidad del fabricante, ya que establece una limitación en los responsables: dueño y guardián. En cambio, la Ley 24.999 establece una causa abierta hacia un segmento causal: el proceso de elaboración de un producto o la manufacturación de un servicio, es decir, establece para sindicar a los responsables una relación con los factores productivos hasta la comercialización. La norma menciona al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al vendedor y quien haya puesto la marca en el bien o el servicio, aunque hubiera bastado con señalar a los que intervienen en las cuatro funciones de la economía: producción, circulación, distribución y comercialización.

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas, Ciencias Económicas, UBA. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas, USAL. Co-Director de la Maestría en Derecho Económico, USAL. Director de la Especialización en Derecho de Daños, UNLZ. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico, UBA. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños, UBA. Profesor Titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesor Titular de Economía, UCES. Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay. Ex Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires.

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