La procreación: ¿derecho o deber? El avance tecnológico como imperativo categórico: beneficios, perjuicios y prejuicios.

Autor: Ciruzzi, M. Susana.

Fecha: 11-jul-2011

Cita:  MJD5405

Sumario:

I. Introducción. II. El ser y el cómo ser madre: maternidad biológica, maternidad genética y maternidad social. Técnicas de procreación asistida. El contrato de procreación. III. Los principios que surgen de nuestra jurisprudencia. IV. Algunas cuestiones bioéticas a tener en cuenta. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.


Este articulo forma parte del último trabajo de la sección Agrupadas, sobre Fertilización asistida, con la más relevante y actualizada recopilación de jurisprudencia, doctrina y legislación. Para ver el trabajo completo solicite una clave de cortesía haciendo click Aqui


Doctrina

Por María Susana Ciruzzi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Cuando hablamos de los derechos reproductivos nos estamos refiriendo a un aspecto de los derechos sexuales que está relacionado con la reproducción humana o con el derecho a experimentar la maternidad/paternidad. En este sentido, se pueden plantear dos opciones fundamentales: decidir procrear o decidir no procrear. La maternidad/paternidad es vista, así, como un derecho individual, disponible por su titular y que supone decidir no sólo ser padre, sino cuándo, cómo, con quién y cuánta descendencia quiero tener.

En su faz negativa, el ejercicio de los derechos reproductivos implica el derecho al acceso al método anticonceptivo que mejor se adapte a la idiosincrasia de la mujer, así como las responsabilidades que tanto hombre como mujer asumen en la interacción y cuidado con terceros, cuando del ejercicio de la libertad sexual se trata. En su faz positiva, el ejercicio de los derechos reproductivos plantea distintas alternativas:

– Procrear naturalmente

– Procrear por reproducción asistida y utilización de donantes

– Procrear por técnicas in vitro: selección embrionaria

– Adopción

– Maternidad subrogada

En todos estos casos, la decisión puede ser DE A DOS, dentro de la pareja, o bien individual. Lo cierto es que decidir ejercer (o no) los derechos reproductivos, lejos de ser una decisión que queda reservada a la intimidad de una persona (ya sea individual o en pareja) recibe, por un lado, la presión social-familiar en la mujer que debe -aún hoy día- aceptar su papel tradicional y NATURALMENTE ASIGNADO de dar vida a la descendencia. Ese rol parece no cuestionarse y la moderna tecnología que ha introducido las distintas técnicas de fertilización asistida parece encaminada en tal sentido, acentuando aun más la tensión entre derecho individual y expectativa social y tiñendo a la temática que nos ocupa con un COLOR de género que posiciona a la mujer como el sujeto no sólo demandante, sino también sufriente, de estos tratamientos.Por otro lado, esta misma tecnología medicaliza el proceso de procreación, interfiriendo en su desarrollo natural e introduciendo dos terceros ajenos a la relación sexual, como son el médico y el Estado, que empiezan a detentar un rol destacado y determinante en la concreción de los derechos reproductivos.

Ahora bien, una primera cuestión a plantearnos, y que surge de los diversos fallos que han abordado esta temática de incipiente interés es que -generalmente- se supone que toda persona adulta tiene el derecho moral de procrear (su legalidad no se cuestiona), y en la mayoría de los casos, la gente hace uso de ese derecho sin requerir asistencia de terceros. Tal es el principio plasmado en la Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (Ley 25.673 ). No sucede lo mismo cuando se trata de personas infértiles que deben apelar a la tecnología reproductiva. Es interesante destacar que aproximadamente un 20% de las parejas en edad fértil padecen algún problema de infertilidad. Un 40% de los casos de infertilidad tiene causa masculina, otro 40% es de origen femenino y el 20% restante tiene causas desconocidas. Es decir que, pese a que usualmente se asocian los problemas de infertilidad con la mujer, éstos no son problemas únicamente femeninos.

Un punto interesante para destacar, que tiene relación con lo mencionado, consiste en la valoración y conceptualización que se hace de la INFERTILIDAD esto es, si la infertilidad es una ENFERMEDAD y una tragedia que hay que evitar por cualquier medio o si, más bien, se trata de un PROBLEMA, una desgracia que le sucede a una pareja y que sólo algunas veces puede ser evitada. De la valoración que se haga dependerá la justificación de los límites que se establezcan.De esto también dependerá si se considera adecuada o no la medicalización de la que ha sido objeto.

En nuestro objetivo, usamos como disparador los distintos fallos que en nuestra casuística tribunalicia han abordado esta problemática e introducir una mirada crítica que intenta articular las cuestiones jurídicas y bioéticas que conforman la materia en análisis.

II. EL SER Y EL CÓMO SER MADRE: MATERNIDAD BIOLÓGICA, MATERNIDAD GENÉTICA Y MATERNIDAD SOCIAL. TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ASISTIDA. EL “CONTRATO” DE PROCREACIÓN

El avance de la tecnología nos ha permitido disociar la maternidad/paternidad: madre/padre ya no es aquél que ha contribuido con su óvulo y espermatozoide a la fecundación dentro del seno materno, sino que la fecundación puede lograrse extrauterinamente y con material genético distinto a la madre y padre socialmente reconocidos. Antes uno podía ser madre/padre biológico o por adopción. Ahora, frente a estas dos opciones, uno también puede acceder a la maternidad a través de la subrogación, el alquiler de vientres, el material genético de un extraño seleccionado en un banco, etc.

Se llama TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDAS a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción.

Una de las primeras objeciones que se analiza en este punto es lo antinatural y artificial de estas técnicas, ya que algunas opiniones doctrinarias consideran que estos métodos pueden llevar a la destrucción del matrimonio y de la institución familiar. Por ejemplo la inseminación artificial (y lo mismo puede aplicarse a técnicas como FIV, ICSI, GIFT) es en general rechazada por distintas religiones (católica, musulmana) ya que -para estas confesiones- el acto de procrear no es permisible si no es el producto de las relaciones sexuales. Si se necesita un donante consideran que la técnica separa el acto de la procreación de la institución matrimonial.Otro ejemplo puede ser la maternidad sustituta o subrogada en el caso de que se pague un monto determinado a la madre sustituta para llevar adelante la gestación con material genético de uno o ambos padres, donde parecería comercializarse con algo (el cuerpo humano) que por propia definición está fuera del comercio, lo cual tornaría el objeto de ese contrato así concebido, en ilícito.

El segundo argumento señala que la aceptación de estas técnicas puede fomentar ciertos experimentos no deseables éticamente y ante esta posibilidad es mejor no aceptarlas. Si analizamos la IAD se plantean problemas respecto a conocer o no la identidad del donante, o informar o no en el futuro al niño gestado. Otro problema ético a considerar es la utilización de esta técnica con fines eugenésicos y crear un instrumento para elegir niños a gusto del consumidor (sexo, color de ojos, altura, coeficiente intelectual) y por la posibilidad de embarazos múltiples que exista la necesidad de hacer una reducción embrionaria y abortos selectivos, al igual que sucede con la técnica de FIV.También en este último método existe un procedimiento que se denomina criopreservación y sobreproducción de embriones que genera controversias en relación al tipo de entidad que es el embrión (persona plena, potencial o sin derechos) y cómo se lo debe tratar (investigación, donación o descarte). Con esta técnica también se puede realizar un diagnóstico genético pre-implantatorio que es considerado eugenésico ya que implica una forma de selección al detectar anormalidades y malformaciones en los embriones, cuestionamiento que se da en otra técnica en que se puede realizar este método que es ICSI en la que existe la posibilidad de descartar embriones afectados o con serios problemas genéticos.

Florencia LUNA también analiza la dificultad que se produce en los países donde estos procedimientos no están regulados (Latinoamérica) y se generan desafíos ético-prácticos para los médicos que deben llevar adelante estas técnicas y decidir en los límites de su práctica: sólo parejas heterosexuales, no a mujeres solteras o maduras, no a parejas homosexuales u hombres solos.También el status que se brinda a los embriones muchas veces en detrimento de la mujer (rechazo a criopreservar embriones cuando no existe ley que lo prohíba y obliga a las mujeres a someterse más frecuentemente a tratamientos de hiperestimulación de hormonas y medicamentos con el posible aumento del riesgo de cáncer de ovario; la donación inducida de embriones ya que no se ofrece la posibilidad de descartar los supernumerarios con los consiguientes efectos psicológicos sobre todo si la donante no pudo quedar embarazada; la paradoja de introducir el diagnóstico genético pre-implantatorio y la imposibilidad de descartar embriones aun en el caso de anomalías genéticas).

A ello debemos sumarle que los métodos de la maternidad sustituta son concebidos como un contrato social que puede contemplar la gestación de un embrión con el material genético de los padres subrogados o la gestación de un embrión con material genético de madre sustituta y padre subrogado.

Las objeciones que han surgido a la maternidad sustituta centran su queja en:

a) La posibilidad de abuso, por parte de las mujeres que quieren evitar los inconvenientes del embarazo

b) El precio del contrato, que puede derivar en la explotación de mujeres de menores recursos y en la subrogancia sólo de aquéllos con poder adquisitivo

c) Consentimiento informado:vínculo afectivo/emocional que puede surgir entre la madre sustituta y el feto

Pero también se han esbozado argumentos a favor de la maternidad sustituta centrados fundamentalmente en:

a) Principio de autonomía

b) Altruismo

c) Fomento de la maternidad

d) Acortamiento de plazos y simplificación de procedimientos frente a la adopción

e) Sólo permitido en los casos en los que no se prevea pago alguno

Por su parte, la ética feminista ha levantado su voz crítica afirmando que la maternidad sustituta supone:

a) El ejercicio del poder patriarcal

b) La certeza de quién es el padre del niño/propietario del esperma

c) Vientre femenino visto como una vasija vacía vitalizada por el principio activo masculino.

Como podemos apreciar, es un tema que lejos de tener cons enso, se encuentra aún en los estadios primeros de evaluación y crítica, lo que determina la ausencia de principios científicos y éticos claros que lo regulen. Las técnicas de reproducción asistida no se encuentran limitadas al solo ámbito de la infertilidad (como sinónimo de enfermedad), sino que abarcan una variedad de situaciones que trascienden ampliamente dicho margen, pudiendo ser usadas también por personas SANAS (es decir, fértiles), pero que por razones personales prefieren tener un hijo a través de un tercero ajeno a la pareja, desdoblando la maternidad/paternidad en distintas vertientes: biológica, genética, social, etc. Es así que, en este marco, nuestra jurisprudencia ha comenzado a tallar aportando -a mi entender- más confusión que claridad a la problemática en análisis.

III. LOS PRINCIPIOS QUE SURGEN DE NUESTRA JURISPRUDENCIA

Nuestros tribunales, tanto nacionales como provinciales, han oscilado entre el reconocimiento y el rechazo de la cobertura médica de estas técnicas de fertilización asistida. Todos los casos planteados en la casuística autóctona -hasta el momento- han respondido siempre a situaciones de infertilidad.En algunos casos han dividido la carga de la cobertura entre la obra social o sistema de medicina prepaga y los peticionantes, porcentaje que ha oscilado -en general- entre un 50/70% a cargo de los primeros y un 50/30% a cargo de los segundos. En otros, han impuesto la obligación de cobertura en un 100% a cargo del sistema de salud. En algunas decisiones, han limitado la cobertura en cuanto a la cantidad de tratamientos a cubrir (tres intentos, cinco intentos). Finalmente, en otras situaciones, han rechazado el reclamo interpuesto.

Han fundamentado la obligación de la cobertura -aun cuando no existe ley al respecto, con excepción de la Provincia de Buenos Aires, Ley 14.208 – en que el Programa Médico Obligatorio (PMO) no tiene carácter taxativo y constituye un PISO MÍNIMO que contempla la cobertura indispensable de determinados tratamientos, sin que su silencio pueda ser entendido como negativa a cubrir otros procedimientos médicos no expresamente previstos. En este sentido, la evolución científica misma impone esta interpretación, en tanto resulta imposible que una ley pueda prever todas aquellas posibilidades técnicas que -aún sin existir- puedan desarrollarse en el futuro. Una ley así concebida sería totalmente estanca e impediría receptar las novedades tecnológicas, en detrimento de los derechos individuales.En este sentido, el PMO no constituye un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo, siempre en beneficio de los afiliados.

Otro argumento de peso ha sido el rango constitucional del derecho a la salud, a la vida y a una buena calidad de vida, así como el derecho a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico, así como los principios que emanan de la Ley de Salud Sexual y Procreación Responsable (Ley 25.673 ) y la Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley 26.485 ), que garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre su vida reproductiva.

A ello se suma que, conforme la Organización Mundial de la Salud (OMS), la infertilidad es considerada una enfermedad que -por lo tanto- afecta el derecho a la salud, uno de los derechos humanos básicos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a los fallos que han rechazado los amparos (o las medidas cautelares) interpuestas a los fines de lograr la cobertura del tratamiento de fertilización asistida, han centrado los argumentos en torno de la falta de normativa expresa que imponga a las obras sociales o al sistema de medicina prepaga la cobertura de tales tratamientos, por lo que la negativa -en ese sentido- no resulta irrazonable ni arbitraria. Además, no se trataría de situaciones en las que la vida de los amparistas se encuentre en riesgo. A ello debe sumarse que la incorporación de las técnicas de fertilización asistida impone la necesidad de arribar a consensos sociales sobre las opciones bioéticas involucradas, así como la previsión de su financiación.A mayor abundamiento, si bien el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, ello no autoriza a enunciar el principio contrario, esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular, aun cuando estén relacionados con la atención de la salud de las personas y sin limitación alguna.

IV. ALGUNAS CUESTIONES BIOÉTICAS A TENER EN CUENTA

La cuestión así planteada importa una constante y permanente tensión entre dos principios bioéticos fundamentales: la autonomía y la justicia distributiva, no susceptible de ninguna solución ideal ni mucho menos perfecta.

No existe duda alguna de que el ejercicio de los derechos reproductivos, tanto en su faz positiva (concepción) como en su faz negativa (contracepción) se enmarca en el ámbito de señorío que le es reconocido a todo sujeto por nuestro ordenamiento constitucional, en su art. 19 . Ese libre campo de autodeterminación, donde todo individuo puede ejercer sus elecciones personales conforme sus propios valores y principios sin intromisión ajena, que garantiza el propio proyecto de vida sin interferencias arbitrarias de terceros, es inclusive mucho más amplio que el concepto bioético de autonomía, entendido este último como el derecho de todo individuo a tomar las decisiones en orden al cuidado de la salud, luego de ser informado de manera adecuada, completa y veraz por el profesional.

Sin embargo, frente a este principio amplio de autonomía, se erige el principio de justicia distributiva, esto es, la equitativa distribución de los recursos de salud y de las cargas y beneficios del sistema sanitario.

Pero, aunque estas técnicas de asistencia en la reproducción ofrecen una variedad de posibilidades a aquéllos que son infértiles, algunos de los problemas que plantean ponen de manifiesto que, si hay un derecho a procrear, éste no es absoluto.Cabe notar que ese derecho a procrear no es absoluto -ningún derecho lo es- aún en personas fértiles. Dicho derecho es altamente cuestionable, por ejemplo, en casos de personas que saben que son portadoras de enfermedades genéticas que se transmiten a los hijos (por ejemplo, distrofia muscular progresiva, Corea de Huntington), en las cuales el prestigioso bioeticista Peter Singer refiere la aplicación del PRINCIPIO PREVENTIVO, es decir la obligación de no ser padres en esas situaciones, porque de lo contrario se estaría recayendo en una particular forma de abuso parental. O bien algunas veces, la defensa de ciertas técnicas parece olvidar la perspectiva del niño (el impacto físico, psicológico y social); otras, parece no tener en cuenta a la mujer, que en ocasiones puede llegar a ser sujeto de experimentación, dada la novedad y escasa tradición de algunas de las técnicas.

Es una verdad de PEROGRULLO que los recursos sanitarios son -esencialmente- escasos. También resulta de público y notorio que la demanda en salud es ilimitada. Esta situación dilemática corresponde a la realidad tanto de sociedades desarrolladas como de países pobres o en vías de desarrollo.

También es cierto que las cuestiones de justicia distributiva no pueden ser resueltas en el caso en concreto y deben ser elaboradas a través de políticas públicas en salud que doten de parámetros ciertos y determinados a los fines de la adecuada asignación de recursos.

En este sentido, nuestra jurisprudencia tiene afirmado que ni las obras sociales ni el sistema de medicina prepaga pueden alegar excusas de costos o de limitación de recursos para negarse a ofrecer la cobertura del derecho a la salud de las personas. Así, ha expresado que en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tiene proyección económica, por lo que los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros (v. gr.información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados si no se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la Ley 23.661 (cfr. “S.V.A. y otro c/ Consolidar Salud SA”, CNACCFed Sala III, 29/6/10, MJ-JU-M-58413-AR) .

En nuestro país, estas técnicas son procedimientos de alto costo y presentan una potencial incidencia para repercutir en el resto de las necesidades de salud a cubrir a favor de los demás asociados. Nuestra realidad sanitaria también acude a sustentar un serio cuestionamiento a la cobertura de este tipo de tratamientos: por un lado, parecería una buena medida -y más económicamente viable- ocuparse de evitar la infertilidad secundaria que es un tipo de infertilidad prevalente en los países de América Latina y África donde se dan una elevada cantidad de embarazos no deseados, abortos ilegales y un alto número de enfermedades de transmisión sexual. La falta de conciencia de este tipo de problemas y la ausencia de estrategias para su solución (adecuada educación y provisión de técnicas anticonceptivas, control de las enfermedades de transmisión sexual, legalización del aborto) nos muestra una mirada que desconoce el conte xto y se encandila con aspectos científicos y tecnológicos para unos pocos. En este orden, la infertilidad secundaria resulta totalmente prevenible, disminuyendo de esta manera el conjunto poblacional que se vería afectado por esta enfermedad.Por otro lado, en un país donde aún tenemos enfermedades endémicas, como chagas, sarampión, tuberculosis y desnutrición infantil, no resultaría arbitrario ni irrazonable pensar en destinar los escasos recursos en salud a la prevención y erradicación de dichas dolencias antes que cubrir los tratamientos de fertilización asistida. A esto me refiero cuando hablo de políticas de salud pública y la necesidad de que sea el Poder Ejecutivo, y no el Poder Judicial, el que imponga la agenda sanitaria y establezca las prioridades en salud. No estamos hablando de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de los particulares, sino de armonizar el derecho que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de reclamos se potenciara trasladándose, sin más, al sistema de salud. Estamos tratando de modificar el enfoque que -tradicionalmente- se ha brindado al cuidado de la salud en estas latitudes: es necesario volcarse -primordialmente- a una medicina preventiva. Si prevenimos y actuamos sobre las causas que atacan la salud de la población, muy probablemente tengamos que destinar menos recursos a curar las consecuencias de una enfermedad.

Además, y una cuestión que no resulta menor, la problemática en estudio no resulta ajena al temible concepto de pendiente resbaladiza: si bien es cierto que -hasta el momento- la Justicia ha interpretado la cobertura del tratamiento de fertilización asistida sólo en aquellos casos de infertilidad, nada parecería obstaculizar la posibilidad de que -aún aquéllos que no sufrieran tal enfermedad- pudieran solicitar dicho amparo en pos de proteger intereses personales totalmente genuinos, como puede ser evitar las molestias e incomodidades producto de un embarazo, retrasar la maternidad al momento de la realización profesional a una edad mayor a la de la fertilidad, elegir las características de la descendencia, etc. Esto no es ciencia ficción:si nos ceñimos estrictamente al concepto de salud reproductiva, acuñado por la OMS, que entiende la misma como una situación en la que el proceso reproductivo se lleva a cabo en un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades durante el proceso de reproducción, no existiría obstáculo alguno para considerar que, en los casos referidos y aun en ausencia de infertilidad, el derecho a la salud de esas personas se vería conculcado de no acceder a las técnicas de fertilización asistida.

Y si tener una familia es un derecho humano, ¿no deberían los condenados a pena privativa de libertad poder planificar una familia? En 2007, la Corte Europea de Derechos Humanos condenó a Gran Bretaña por haber violado los derechos del condenado por homicidio Kirk Dickson y su esposa al haberles denegado el acceso a la inseminación artificial.

Por otra parte, ya hemos expresado que los tratamientos de fertilidad se ofrecen -generalmente- para poder sobreponerse a la infertilidad que aqueja a una pareja. Pero ¿qué pasaría en los casos en que uno de los miembros de esa pareja esté muerto? En algunos países del primer mundo, los soldados suelen dejar su esperma congelado en caso de que puedan morir en el frente, de manera que su mujer se asegure una descendencia propia. Algunos enfermos de cáncer están optando por la misma estrategia, ante el temor de que el tratamiento al que deban someterse afecte su fertilidad en el futuro o no les permita vivir lo suficiente como para tener un hijo propio. ¿Podrían congelarse espermatozoides u óvulos de personas jóvenes de manera que si sufrieran un accidente o enfermedad mortal sus padres pudieran asegurarse su DERECHO DE ABUELIDAD?

Otra cuestión bioética dilemática en la implementación de las técnicas de reproducción asistida está relacionada con el status que se brinda a los embriones en la región.En este sentido, no se debe pasar por alto la importancia que se otorga a los embriones, muchas veces en detrimento de las mismas mujeres. Esta PRIORIDAD de los embriones está sutilmente presente en algunas actitudes, en la terminología utilizada y en ciertas prácticas que determinan y limitan disimuladamente las opciones que pueden ofrecérsele a una mujer o a una pareja, como por ejemplo, el rechazo a criopreservar embriones cuando no existe ninguna ley que lo prohíba; o la obligación de donar embriones; o la terminología que se utiliza: adopción prenatal, y finalmente la paradoja de introducir el diagnóstico genético pre-implantatorio cuando no se acepta el descarte de embriones.

A pesar de que existe consenso acerca de la importancia y los beneficios de la criopreservación, muchos centros, en especial argentinos, dedicados a la fertilidad se plantean límites en la cantidad de embriones que se congelan. Existe una tendencia según la cual los centros criopreservan cada vez menos embriones con el objeto de reducir su número y evitar problemas con el status quo. Esto tiene como consecuencia que las mujeres deban someterse más frecuentemente a tratamientos de hiperestimulación con hormonas y medicamentos, con los inconvenientes y daños que ello implica.

Una segunda cuestión es que en general en Latinoamérica, a diferencia de la mayoría de los países industrializados, no se ofrece la posibilidad de descartar los embriones supernumerarios. La única alternativa explícita en los centros argentinos -cuando una persona no quiere utilizar los embriones restantes- es la de donarlos a otra pareja. De modo que esta DONACIÓN INDUCIDA prácticamente es una obligación, que puede acarrear serios daños psicológicos y puede resultar especialmente dolorosa en el caso en que la donante no pueda quedar embarazada.

Una tercera consideración surge con esta práctica de la DONACIÓN DE EMBRIONES y su actual denominación: ADOPCIÓN PRENATAL. La terminología que usamos tiene mucho peso, implica una determinada manera de interpretar los hechos.La expresión adopción prenatal es engañosa y conlleva la idea de una ADOPCIÓN REAL. No se trata de un término neutral, menos aun en una región en la que el embrión muchas veces está más protegido que la mujer. Con esta denominación, los embriones son tratados como HUÉRFANOS, analogía que conduce a ciertas paradojas: si le concediéramos a los embriones la condición de personas, el proceso de criopreservación resultaría, por lo menos, extraño. De modo que esta terminología resulta muy problemática y debería ser abandonada.

Un último problema está relacionado con el estado de salud del embrión y la prohibición del aborto. Mientras que la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad estimula el control de enfermedades graves que pudieran significar una amenaza para la salud del niño, como se ha señalado, gran parte de los países de Latinoamérica no acepta la eliminación de los embriones sobrantes ni la práctica del aborto. Los países que no permiten descartar embriones, incluso en el caso de anomalías genéticas, enfrentan otra paradoja. Aun en el caso en que los embriones hayan sido investigados y se haya probado que poseen serios problemas genéticos, igualmente deberían ser transferidos (porque no pueden ser descartados). La mayoría de los centros informan que no descartan embriones. De modo que esto conduciría a la PESADILLA de que una mujer deba aceptar la transferencia del embrión y llevar adelante un embarazo con el conocimiento de que su futuro hijo padecerá una grave enfermedad, que incluso podría ser fatal.

Por consiguiente, o se prohíbe el diagnóstico genético pre-implantatorio -lo cual puede resultar penoso para la pareja y la futura descendencia, especialmente si están utilizando este procedimiento para evitar la transmisión de una enfermedad genética- o bien se permite su realización, junto con la posibilidad de descartar los embriones con problemas genéticos.Sin embargo, la mayoría de los centros de fertilidad niegan que ofrezcan esta última opción -lo cual constituye otro ejemplo de hipocresía y doble estándar- y supone un daño para la pareja o la descendencia, debido al estatus que se le da al embrión en la sociedad.

Los casos mencionados muestran cómo sutilmente se privilegia el bienestar de embriones por encima del de las mujeres y sus parejas. Algunas de estas prácticas pueden incrementar el riesgo de la salud de las mujeres, pueden dañarlas psicológicamente, fomentar malentendidos o limitar la posibilidad de gestar hijos sanos a parejas con problemas genéticos.

V. CONCLUSIONES

Quienes defienden estas técnicas afirman que ayuda a la paternidad o a la maternidad, permitiendo tener descendencia biológica a aquéllos que sufren de infertilidad; que aceptar y legislar sobre este tipo de técnicas implica comprometerse a que la gente las pueda elegir, pero no que todos deban someterse a ellas. Asimismo y dado que el desarrollo de técnicas reproductivas requiere la investigación de estadios tempranos del embrión y del medio en donde éste se desarrolla, se obtiene por medio de ellas conocimiento fetal que puede ser usado para beneficiarnos. Pero, hemos podido apreciar que estas técnicas no se limitan solamente a las situaciones de infertilidad.

Asimismo, y como hemos explicado a lo largo del presente trabajo, la regulación de las técnicas de fertilización asistida requiere una opción estatal que establezca las políticas públicas en salud sexual y reproductiva, armonizando los derechos e intereses en juego, realizando un adecuado balance riesgo-beneficio y una valoración económica acerca de las posibilidades de financiamiento. Tales cuestiones no pueden suplirse sin más por la labor casuística de nuestros tribunales ya que, como hemos podido apreciar, tanto los argumentos a favor como en contra resultan adecuadamente fundamentados y razonables.

En este sentido, no resulta un dato menor la necesidad de articular una legislación nacional, sin perjuicio de las competencias reservadas a las provincias en materia de salud.Esto resulta necesario a los fines de evitar situaciones discriminatorias, repugnantes a nuestros más elementales principios constitucionales, ya que si cada provincia legislara en esta materia sin un criterio rector -en el sentido de política de salud pública- podría ocurrir que -dependiendo del lugar de residencia- algunas personas verían sus derechos sexuales más protegidos o, peor aún, algunas personas encontrarían que no tienen los mismos derechos reconocidos que otros ciudadanos, por el solo hecho de pertenecer a una provincia que no ha legislado al respecto.

Igualmente preocupante es la ausencia absoluta de regulación al respecto: dejar librado un derecho tan básico, como la reproducción, a las leyes del mercado, no sólo cosifica al ser humano sino que presenta serios riesgos de explotación y discriminación, transformando un derecho humano universal en un privilegio para algunos pocos que puedan pagar estas técnicas.

No es una simple cuestión de ESTAR A FAVOR O EN CONTRA. Como todo aquello que involucra la conducta humana, las alternativas son complejas y no admiten un análisis de TODO O NADA. No están en cuestionamiento ni el deseo ni el derecho de ser padre ni los motivos que llevan a un determinado individuo a decidir ejercer sus derechos reproductivos. Muchas de nuestras acciones son determinadas por motivaciones egoístas, materiales, altruistas, emocionales o racionales, sin que ello se convierta en un obstáculo para regularlas en consonancia con los derechos de terceros. Principio hermenéutico constitucional por antonomasia es la armonización de derechos cuando se plantea el conflicto, y si ello no es posible, la limitación de aquel derecho que aparezca como el de menor jerarquía. Ahora bien, ¿cómo armonizamos los derechos en conflicto cuando se trata de la salud de todos los habitantes, del derecho a gozar de la mejor calidad de vida, del derecho a una asistencia integral y completa, conforme las necesidades de cada uno? ¿Cómo y dónde establecemos el límite razonable?¿Puede una visión utilitarista, basada en el mayor beneficio para el mayor número de personas darnos la respuesta? ¿Puede un análisis consecuencialista, que tenga en cuenta los posibles efectos que se derivarían de una mala o inequitativa distribución de los recursos sanitarios, darnos una aproximación más idónea al problema? ¿O será la ética del cuidado la que nos permita hallar el fiel de la balanza?

No hay duda de que nuestro sistema constitucional tributa a las ideas del iluminismo, transformando al hombre en el centro y fin de todo el sistema jurídico. Pero es que no es sólo el hombre… son los hombres y mujeres, en su interacción cotidiana, con sus tensiones y conflictos, los que requieren un sistema equitativo e igual para los iguales que garantice y proteja sus derechos individuales, sin afectar los intereses legítimos de terceros.

Los avances de la medicina cada vez van planteando mayores retos éticos y jurídicos, que requieren imperiosamente la reformulación de un compromiso social que permita acompañar estos avances dentro de un adecuado marco de contención.

El desafío que se impone, desde el derecho, es arduo: por un lado receptar, con la mayor amplitud posible, los avances técnico-médicos; por el otro, intentar evitar los abusos en los cuales se podría caer si la interpretación de las normas resultara muy laxa, con el consiguiente desconocimiento de los derechos individuales más inalienables. Es por eso que, desde la novel disciplina llamada bioderecho se intenta establecer pautas mínimas que doten de un marco de referencia a la hora de la toma de decisiones, sin por ello constituirse en una barrera al conocimiento y avance científico, pero sí adecuando éstos al respeto de los derechos humanos.

La tecnología aplicada al derecho a la salud y a la vida complejiza la toma de decisiones. Cada caso es particular y la valoración que se realiza de los intereses, principios y derechos en juego es intransferible y corresponde a la experiencia vital de cada persona.Tal panorama no puede ser aprehendido en toda su magnífica complejidad por un fallo judicial. Mucho menos puede la Justicia interferir en el diseño de políticas de salud pública, o determinar las prioridades de atención en el sistema sanitario. Es cierto que los derechos en juego determinan la imposibilidad de abstenerse de pronunciar al momento en que la petición llega a los tribunales. Pero también es cierto que la materia en discusión excede con creces la labor e incumbencia tribunalicia, imposibilitando establecer principios y pautas sobre los que la ciencia aún no se ha pronunciado con toda claridad.

Entiendo que no debemos temer al avance científico ni mucho menos permitir que el miedo sea la vara con la que midamos las decisiones a tomar. Debemos recordar que el dilema supone dos o más opciones, ambas perfectamente válidas pero necesariamente excluyentes. Esto quiere decir que frente a estas situaciones, resulta imposible optar por ambas alternativas a la vez, necesariamente inclinarnos por una implica dejar de lado la otra, restringiéndola. Por esa razón, solamente debemos ser prudentes. Y creo que ése es nuestro mayor reto.

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– KASS, León: Life, Liberty, and the Defense of Dignity: The Challenge for Bioethics. San Francisco, 2002, Encounter Books.

– LUNA, Florencia, SALLES Arleen: Bioética: nuevas reflexiones sobre debates clásicos. Fondo de Cultura Económica, 2008.

– SINGER, Peter: Desacralizar la vida humana. Ensayo de Ética. Cátedra, Madrid, 2003.

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(*) Abogada (UBA), Posgraduada en Derecho Penal (UBA), Doctora de la Universidad de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Comité Hospitalario de Ética. Dirección Asociada de Asuntos Jurídicos.

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