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Autor: Squizzato, Susana M.
Fecha: 26-04-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17713-AR||MJD17713
Voces: ALIMENTOS – ALIMENTOS DE HIJOS MENORES – CUOTA ALIMENTARIA – ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS – MONTO DE LA CUOTA ALIMENTARIA – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Sumario:
I. Los alimentos a cargo de las abuelas y abuelos. II. El contenido de los alimentos a cargo de las abuelas y abuelos. III. La extensión etaria de los alimentos a cargo de las abuelas y abuelos. IV. La subsidiariedad de los alimentos a cargo de las abuelas y abuelos. IV. a. La subsidiariedad sustancial. IV. b. La subsidiariedad procesal. V. La complementariedad de los alimentos a cargo de las abuelas y abuelos. VI. Los alimentos reclamados por el nieto mayor de edad a su abuelo. VII. La especial situación de la abuela y abuelo, persona mayor vulnerable. VIII. Algunas reflexiones.
Doctrina:
Por Susana M. Squizzato (*)
I. LOS ALIMENTOS A CARGO DE LAS ABUELAS Y ABUELOS
Las niñas, niños y adolescentes (1) son titulares de un cúmulo de derechos humanos (2) fundamentales, entre ellos, el derecho a los alimentos (3).
Partiendo de la regla general podemos afirmar que los alimentos debidos a los NNA importan uno de los deberes prioritarios derivados de la responsabilidad parental (4), que pesa en cabeza de ambos progenitores quienes lo cumplen según su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos (art. 658 del CCC). Lo expuesto significa que no existe una igualdad numérica de la contribución económica; máxime si se considera el valor económico que debe acordarse a las tareas de cuidado de los hijos (art. 660 del CCC) (5).
Ahora bien, en múltiples ocasiones el aporte alimentario de los principales obligados no resulta suficiente para cubrir «las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del niño» (art. 27 inc. 2º de la CDN). Entre las causas pueden citarse a modo de ejemplo la falta de recursos de los progenitores, la ausencia de contribución efectiva o la renuencia (6) en el cumplimiento de la obligación, el fallecimiento de alguno de ellos (7), entre otras; y es en tales supuestos que debe recurrirse a otras personas encargadas del NNA.Repárese que «la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías» (8); entendiéndose por tal «además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada» (9).
En el marco del tema propuesto adquieren especial relevancia los alimentos a cargo de las abuelas y los abuelos ya que la regulación legislativa en el código de fondo nos permite aseverar que nos encontramos en presencia de una «clase especial» y no meramente de los alimentos derivados del parentesco. Lo afirmado surge a simple vista al examinar la ubicación dada por el codificador del art. 668 del CCC dentro del Título VII «De la responsabilidad parental» y no en el Título IV del «Parentesco» (10).
De ello se desprenden diversas cuestiones tales como las relativas al contenido de dicha obligación alimentaria, esto es las necesidades alimentarias a cubrirse la que depende de la menor o mayor edad de la nieta o nieto alimentado, su extensión etaria (11), esto es, si se extienden sólo hasta los 18 años, o incluso los 21 años o 25 para el caso del nieto que se capacita y especialmente, en lo que aquí nos interesa el carácter subsidiario de aquella desde el punto de vista sustancial, pero flexibilizado en los aspectos procesales.
También resulta relevante analizar la situación socio económica de la abuela o abuelo demandado en subsidio de los progenitores, principales obligados alimentarios, por cuanto muchas veces se trata de adultos mayores, vulnerables, con importantes problemas de salud, entre otras cuestiones.
II. EL CONTENIDO DE LOS ALIMENTOS A CARGO DE LAS ABUELAS Y ABUELOS
En relación a este punto debe recordarse que conforme al art.541del CCC la prestación comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante y si el alimentado es una persona menor de edad, la cuota comprenderá además lo necesario para su educación. Los alimentos entre parientes, derivados de la solidaridad familiar, ostentan una extensión o contenido mínimo comparados con los alimentos derivados de la responsabilidad parental (arts. 541 y 659 del CCC), los cuales encuentran fundamento en la protección que requieren los hijos menores de edad para su desarrollo. En efecto, en relación a los alimentos debidos a los parientes se ha señalado que la situación económica del alimentante opera como un piso o límite mínimo para su estimación, ya que no puede imponérsele que deje de atender a sus propias necesidades y las de su familia (12). No obstante, y aunque pueda considerarse que se trata de una obligación más acotada que la derivada de la responsabilidad parental, no debe pensarse que en el caso de los alimentos a cargo de los abuelos se limita sólo a la subsistencia mínima, sino que habrán de considerarse las condiciones socio culturales del que la recibe, conjugándolas con las reales posibilidades del alimentante (13). Precedentes jurisprudenciales han destacado que, tratándose de alimentos debidos a los nietos menores de edad, la prestación alimentaria no sólo debe satisfacer los requerimientos estrictamente vitales o indispensables para la subsistencia de la persona, sino también las necesidades de esparcimiento, educación, recreación, etc.; es decir, todo lo necesario para su formación integral según las posibilidades de los obligados. Se trata de los alimentos que la doctrina califica de «civiles» o «congruos» (14). Ello en concordancia con el contenido explicitado en el art. 659 del CCC; máxime si se constata que la norma que permite el reclamo a los ascendientes (art.668 del CCC) se encuentra comprendida dentro del Título VII «De la responsabilidad parental».
Por el contrario, a contrario sensu de lo dispuesto por el art. 541 del mencionado cuerpo legal si se trata de un reclamo efectuado por un descendiente (nieto mayor de edad) a su ascendiente (abuelo), en principio y conforme el tenor literal de la norma, no estaría incluido el rubro educación. No obstante ello desde la doctrina la cuestión es controvertida, como se verá infra.
III. LA EXTENSIÓN ETARIA DE LOS ALIMENTOS A CARGO DE LAS ABUELOS Y ABUELOS
La incorporación del art. 668 del CCC en el Título VII «De la responsabilidad parental» no es una cuestión baladí. De su examen pueden extraerse diversas consecuencias. En cuando a los beneficiarios de estos alimentos a cargo de los abuelos con los recaudos de procedencia del art. 668 del CCC, parte de la doctrina postula que son sólo los NNA, esto es, los nietos menores de edad. Ello en consonancia con lo dispuesto por la CDN. Así, al haber sido incluido el reclamo a ascendientes con los alimentos derivados de la responsabilidad parental y en el entendimiento que ella cesa de pleno derecho al adquirir el hijo los dieciocho (18) años (art. 699 inc. c del CCC) desde ese sector doctrinario se estima que el nieto podrá reclamarle al abuelo sólo hasta este límite etario. Ello sin perjuicio de mantenerse expedita la vía prevista por el art. 537 y sig. del CCC, esto es el reclamo de alimentos como ascendiente.
En el punto, cabe señalar que la cuestión es debatible (15) desde que los alimentos de la responsabilidad parental se extienden hasta los veintiún (21) años y la carga de la prueba en orden a acreditar que el hijo cuenta con ingresos suficientes que permiten su sostenimiento pesa sobre el obligado alimentario (art.658 del CCC) (16). Sin embargo, no cabría extender estos alimentos (en los términos del 668 del CCC) a los hijos que se capacitan, comprendidos entre los veintiún (21) y los veinticinco (25) años por cuanto la prestación alimentaria del art. 663 del CCC es una excepción a la regla general plasmada en el art. 658 del CCC. Se recuerda que se encuentran legitimados activamente -a los fines de incoar el incidente de fijación- los hijos mayores de edad o el progenitor conviviente; mientras que en la faz pasiva se encuentra el otro progenitor, a quien se considera alimentante obligado al pago. Por ello corresponde al acreedor alimentario acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma, es decir, que el cursado de sus estudios o preparación le impiden acceder a los medios necesarios para su subsistencia independiente (17). En tal supuesto, el accionante debe acreditar que la prosecución de estudios o preparación profesional de una arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente, requisitos que se acercan más a los exigidos para reclamar alimentos entre parientes (carencia de medios e imposibilidad de adquirirlos). Con lo expuesto se pretende señalar que el supuesto del hijo mayor de edad que se capacita (art. 663 del CCC) no queda desamparado, pero el reclamo alimentario no procederá en los términos del art. 668 del CCC.
IV. LA SUBSIDIARIEDAD DE LOS ALIMENTOS A CARGO DE LAS ABUELAS Y ABUELOS
Seguidamente nos centraremos en desentrañar el alcance que cabe darle a la subsidiariedad de la obligación alimentaria que tiene en su polo activo a las nietas y nietos (descendientes) y en el pasivo, a las abuelas y abuelos (ascendientes).
En este punto, resulta necesario precisar el concepto de subsidiariedad -tanto sustancial como procesal- de la obligación alimentaria, referirnos a la flexibilización de los presupuestos de procedencia, y distinguirla de la «complementariedad» con la cual puede establecerse dicha prestación alimentaria.
IV. A. LA SUBSIDIARIEDAD SUSTANCIAL
La obligación alimentaria entre parientes (art.537 del CCC) implica un vínculo obligacional de origen legal que exige una prestación recíproca, para asegurar la subsistencia del pariente necesitado. Involucra una respuesta asistencial que trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias que pueden poner en peligro la subsistencia física de uno de los miembros de la familia (18).
La profunda reforma del código fondal no ha variado la regla de la subsidiariedad en relación a la obligación alimentaria entre parientes (art. 537 del CCC), no obstante tampoco desconoce que los alimentos debidos por las abuelas y abuelos para la subsistencia de sus nietas y nietos menores edad revisten especiales características, en atención a la partic ular situación de vulnerabilidad en la que la que se encuentran los NNA.
En el punto, el art. 668 del CCC establece que «además de lo previsto en el título del parentesco» deben acreditarse verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado. De allí que deben conjugarse ambas normativas.
Del título del parentesco surge entonces que existe un orden de prelación (subsidiario, art. 537 del CCC) en cuanto al obligado, que los alimentos son debidos por quienes están en mejores condiciones de proporcionarlos, que ante la igualdad de condiciones la juzgadora o juzgador debe considerar la cuantía de los bienes y cargas de familia de cada obligado, pudiendo fijar cuotas diferentes; que el contenido (y el monto) de la prestación alimentaria es en consideración a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas de la parte alimentante; que la carga de la prueba sobre la falta de medios económicos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo pesa sobre quien acciona; mientras que la prueba sobre la existencia de otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición prestarlo pesa sobre la parte demandada (arts.537, 541 , 545 y 546 del CCC).
Los abuelos y abuelas, como parientes consanguíneos en línea ascendente de sus nietos y nietas, están comprendidos en el régimen alimentario previsto por el art. 537 y siguientes del CCC. Por ende, como principio general puede afirmarse que son excluidos en la relación asistencial por los deudores alimentarios directos o principales: los progenitores del menor de edad alimentado (19).
En tan marco, la subsidiariedad (en sentido sustancial) de la obligación alimentaria a cargo de abuelas y abuelos emerge de las previsiones tanto del art. 537 como del art. 668 del CCC. Ello desde que no es lo mismo ser madre/padre que ser abuela/abuelo, con lo cual la obligación de los ascendientes operará ante el incumplimiento parcial o total o la imposibilidad del progenitor obligado.
En suma, se trata de dos obligaciones independientes que funcionan de manera subsidiaria y, en consecuencia, para hacer efectiva la merced a cargo de las abuelas y los abuelos deberá previamente acreditarse la falta de cumplimiento por parte del obligado principal (progenitora o progenitor).
IV. B. LA SUBSIDIARIEDAD PROCESAL
En el plano procesal esta subsidiariedad sustancial, en términos de orden de prelación del reclamo, resulta flexibilizada a su vez por el art. 668 del CCC. Se posibilita efectuar el reclamo directo a los abuelos en el mismo expediente en que se reclaman contra uno o ambos progenitores, pero con un requisito mínimo exigible, esto es, acreditar el incumplimiento del principal obligado.Como se ha indicado (20), ello resulta dirimente al momento de resolver ya que se exige la acreditación verosímil de las dificultades afrontadas, ya sea por un mero y reiterado incumplimiento del progenitor o progenitora, o porque sus posibilidades de pago resultan limitadas o insuficientes para cumplir con la prestación debida.
Puede reseñarse un caso en el cual la magistrada con competencia en familia, teniendo en cuenta los comportamientos de cada parte y las incidencias económicas en juego, admitió la demanda interpuesta por la parte actora en nombre y representación de su hijo menor de edad, y fijó una cuota alimentaria a cargo del progenitor. A su vez, en aras de tutelar el interés superior del niño, fijó en el mismo importe y en forma subsidiaria (para el supuesto en que el padre del menor de edad no cumpla con su obligación alimentaria) una cuota alimentaria provisional a cargo de los abuelos paternos (21).
Al respecto se ha sostenido que dictada la resolución que condena a los abuelos al pago de los alimentos de manera subsidiaria, este requisito necesariamente se trasladará a la faz de cumplimiento de sentencia, debiendo intimarse primero al progenitor a que cumplimente o demuestre que cumplió. Lo que ocurre es que no resultará necesario intimar mes a mes al progenitor obligado para luego poder reclamar el pago a los abuelos, dado que probado el incumplimiento por parte del principal obligado se activa el pago por parte de los alimentantes subsidiarios, lo que puede operar mediante retención de sus haberes de resultar pertinente, y hasta tanto el obligado principal continúe con su conducta incumplidora total o parcial de la obligación legal a su cargo (22).
En tal camino se insiste en que si bien el mencionado art. 668 del CCC ha receptado la posibilidad de reclamar de manera directa a las abuelas y los abuelos y demostrar, en ese mismo proceso, la imposibilidad o dificultad del progenitor obligado principal, lo cierto es que ello no importa desconocer el carácter subsidiario de la obligación.Lo que ocurre es que en la práctica resulta innecesario tener que demandar primero al progenitor incumplidor. Así, cumplida la obligación por los ascendientes, les quedará a ellos la posibilidad de ejercer la acción de reembolso o repetición (arts. 669 y 2564 inc. e del CCC).
Destacada doctrina enseña que de ese modo se evita una dilación procesal indebida que atenta, de modo innegable, contra la rápida satisfacción del derecho de fondo vulnerado (23).
La normativa examinada regula aspectos procesales que, sin invadir la competencia legislativa reservada a las provincias, procura garantizar la igualdad y el respeto de las obligaciones establecidas en convenios internacionales con jerarquía constitucional.
En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que a pesar del carácter subsidiario de la obligación alimentaria a cargo de los abuelos, dicha prestación puede reclamarse directamente a éstos cuando se acredite de manera verosímil los inconvenientes que conlleva procurar los alimentos del principal obligado alimentario (24).
En la misma línea ya se había afirmado que: «.sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del menor de edad» (25).
Por otra parte, los efectos de la flexibilización de los recaudos de procedencia impactan también sobre la carga de la prueba, desde que no recaen principalmente en el accionante, como ocurre por regla en el caso de los alimentos entre parientes, sino que cobra plena virtualidad el principio de las cargas probatorias dinámicas, desde que estará a cargo de quien se encuentre en mejores condiciones de probar (art. 710 del CCC) y la ausencia de su acompañamiento podrá acarrear consecuencias en contra del accionado.
Sin embargo, la doctrina no es unánime, pues hay quienes afirman que pesa sobre el reclamante la carga de demostrar su propia incapacidad económica.Así, se ha sostenido que «debido a la nota de subsidiariedad, la parte que reclama alimentos para sus hijos tiene la carga de probar no solo el incumplimiento del otro progenitor obligado, sino la insuficiencia de sus propios recursos o la imposibilidad de procurárselos, ya que como es sabido, ambos progenitores tienen la obligación y el deber de prestar alimentos a sus hijos -arts. 658, Cód. Civ. y Com.-, aun cuando se atienda que las tareas de cuidado personal tienen reconocido un valor económico y constituyen un aporte a la manutención» (26).
V. LA COMPLEMENTARIEDAD DE LOS ALIMENTOS A CARGO DE LAS ABUELAS Y ABUELOS
Por otra parte, y partiendo de la mira constitucional y convencional del derecho alimentario de los nietos menores de edad, puede afirmase que es factible la fijación de una prestación alimentaria a cargo de los abuelos en forma subsidiaria a la de los progenitores, esto es, para el caso de incumplimiento del obligado principal o de la acreditación de las dificultades de percibir alimentos de aquel; pero también puede establecerse una cuota complementaria a la del obligado incumplidor o a la que aporta el progenitor que reclama, quien además del cuidado del hijo realiza una actividad remunerada y contribuye a los gastos del NNA (27).
Así, puede ocurrir que la obligación a cargo del progenitor alimentante no alcance a cubrir en su integridad las necesidades del NNA, y por ello se fija una cuota que representa un complemento a la principal con el fin de garantizar la efectiva satisfacción del «interés superior del niño».
Al respecto se ha sostenido que la acción contra el pariente de grado más lejano procede aunque no se pruebe que el obligado en primer término carece absolutamente de bienes o ingresos, si la cuota que está en condiciones de pagar es notoriamente insuficiente para cubrir las necesidades del alimentado (28). En dicho caso tras admitirse parcialmente la demanda de la madre, se fijó de manera complementaria a la cuota alimentaria que abona el progenitor, una cuota alimentaria a favor del nieto y acargo de cada uno de los abuelos paternos.
En otro precedente, se sostuvo que frente a la contumacia o imposibilidad del principal obligado, no es indispensable acreditar que el otro obligado inmediato carezca en absoluto de bienes e ingresos para actualizar el deber alimentario del abuelo, sino que resulta suficiente con demostrar que aquellos no alcanzan para satisfacer adecuada e integralmente las necesidades de la persona de los alimentados (29). En dicho supuesto se hizo lugar a la demanda entablada por la madre, en nombre y representación de sus hijos y en contra del abuelo paterno, fijándose de manera complementaria a la que aporta la progenitora conviviente, una cuota alimentaria a favor de los nietos y a cargo del abuelo paterno demandado.
En materia alimentaria la aplicación del principio de congruencia debe flexibilizarse para asegurar la «tutela efectiva en tiempo útil», condición del debido proceso adjetivo (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derech os Humanos) y pauta armonizadora de los principios de igualdad de las partes y de defensa en juicio. De este modo se propicia que la interpretación de la norma procesal favorezca la operatividad efectiva del derecho sustancial, en especial cuando la naturaleza de los derechos en juego así lo reclama (30).
Se procura brindar una respuesta acorde a los requerimientos de los alimentados, para tutelar de la mejor manera posible el interés de los NNA sin causar un perjuicio a la contraria.
En otros términos, la cuestión de la complementariedad se visualiza frente a la insuficiencia del monto de la cuota alimentaria fijada o acordada a cargo del principal obligado. En efecto, en todo proceso de alimentos para la determinación del quantum la jueza o el juez con competencia en familia debe contar con prueba suficiente de la que resulten los gastos que irroga la nieta o el nieto beneficiario y las posibilidades económicas de los alimentantes, de manera que la obligación se extenderá a la necesidad en concurrencia con la posibilidad.
VI.LOS ALIMENTOS RECLAMADOS POR EL NIETO MAYOR DE EDAD A SU ABUELO
Ahora bien, cuando el reclamo de alimentos es a favor de un nieto mayor de edad, la cuestión tiene ciertas particularidades como se adelantó más arriba, que la distinguen de la pretensión que se dirige a afrontar las necesidades de las niñas, los niños y los adolescentes.
Así, desde la jurisprudencia local se ha sostenido que cuando el alimentado cuenta con 18 años si bien es beneficiario de los alimentos no requiere los mismos cuidados que un niño o adolescente. A su vez, si bien las necesidades alimentarias respecto de los beneficiarios menores de edad se presumen, ello no acontece cuando quien reclama es un descendiente mayor de edad, que debe acreditar las necesidades alimenticias y el gasto que irroga cubrirlas.
En este sentido corresponde tener presente el contenido de esta obligación alimentaria, dado que conforme lo dispone el art. 541 del mencionado cuerpo legal: «La prestación alimentaria comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además lo necesario para la educación».
A contrario sensu, si se trata de un reclamo efectuado por un descendiente (nieto mayor de edad) a su ascendiente (abuelo), en principio y conforme el tenor literal de la norma, no estaría incluido el rubro educación.
No obstante ello desde la doctrina la cuestión es controvertida cuando el reclamo alimentario se dirige por el nieto en contra del abuelo, por cuanto el art. 668 del CCC que prevé la posibilidad de reclamar alimentos a los ascendientes, se encuentra en el capítulo dedicado a la responsabilidad parental, que contempla no sólo los alimentos que se extienden hasta los 21 años de edad (art.658 segundo párrafo del CCC) sino que también contiene la previsión de los alimentos a favor del hijo de 21 años y hasta 25 años de edad que se capacita (art. 663 del CCC).
Repárese que en líneas generales se ha sostenido que en principio la obligación a cargo de los abuelos subsiste hasta los 21 años (31) y comprende los mismos rubros que los del progenitor que viene a sustituir o complementar, aunque es justo reconocer que las aristas complejas y específicas que presentan exigen valorarla según las circunstancias precisas de la causa (32). De allí que deberá analizarse la cuestión en el contexto general de cada caso en particular.
Por otra parte, y en lo que aquí interesa, para que opere la subsidiariedad el progenitor que reclama -por ser el ascendiente más próximo- debe demostrar su falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que lo ha generado (33). Y, en consecuencia, para el caso en el cual reclama el nieto por derecho propio debe acreditarse que los obligados principales, esto es ambos progenitores no tienen capacidad económica suficiente para cubrir los alimentos del hijo.
De tal guisa se sigue que no alcanza la sola demostración de la verosimilitud de las dificultades para percibirlos del obligado.
Puede reseñarse un fallo (34) en el cual se sostuvo que tratándose de un reclamo del ascendiente mayor de edad (de 21 años de edad) a su abuelo (de 79 años de edad) debería acreditarse las necesidades alimentarias del nieto peticionante, la verosimilitud de las dificultades para la percepción de los alimentos de parte de los principales obligados o su falta de capacidad económica y el nivel socio económico del abuelo demandado.De la causa surge que se rechazó el pedido por no encontrarse acreditados los requisitos necesarios a los fines de hacer extensiva la cuota alimentaria a cargo del abuelo paterno desde que no ha acreditado la posibilidad económica del abuelo demandado, que opera como piso a los fines de la fijación de los alimentos y tampoco ha acreditado la falta de medios suficientes de sus dos progenitores, principales obligados y considerando, que el nieto adquirió los 21 años y en autos principales ya se encuentran fijados los alimentos provisorios a favor del hijo mayor de edad que se capacita (art. 663 del CCC) y a cargo del progenitor.
VII. LA ESPECIAL SITUACIÓN DE LA ABUELA Y ABUELO, PERSONA MAYOR VULNERABLE
Sabido es que el deber alimentario de las abuelas y abuelos hacia las nietas y nietos constituye una obligación civil de base legal que encuentra su fundamento en la solidaridad familiar.
Al respecto se ha sostenido que corresponde ser extremadamente cauteloso en estos temas cuando el abuelo es una persona adulta mayor (35) y que, por ello, la solidaridad familiar entre parientes no puede poner en riesgo la propia subsistencia del alimentante, más cuando es obvio, por su edad, que ya no puede procurarse por sí mismo ingresos mayores (36).
En tales casos ha de considerarse que si bien el NNA es un sujeto vulnerable, también lo es el adulto mayor. Es claro que -en principio- entre dos sujetos vulnerables, el derecho prioriza a la nieta o nieto menor de edad, pero esa prioridad fundada en la solidaridad familiar, no es absoluta.En relación a los alimentos debidos a los parientes, se ha señalado que la situación económica del alimentante opera como un piso o límite mínimo para su estimación, ya que no puede imponérsele que deje de atender a sus propias necesidades y las de su familia (37). También, que en el derecho de familia hay que tener en cuenta los pormenores de cada caso en particular a fin de que mediante la instrumentación de los principios que regulan la materia alimentaria la solución que se adopte no se convierta en intrínsecamente injusta o abusiva. En este sentido, la evaluación sobre las situaciones socioeconómicas de los sujetos intervinientes resulta primordial para identificar y comparar la mayor o menor indefensión de cada una de las partes.
La valoración de las condiciones económicas de los abuelos no sólo constituye un requisito que se requiere para determinar sus posibilidades para alimentar, sino asimismo una regla que manda a examinar cuáles son las situaciones sociales y personales en las que se encuentran en la etapa de la vejez; procurando de este modo una mirada respetuosa de sus derechos humanos. Es que el debido cumplimiento del deber alimentario no puede afectar el pleno ejercicio, goce y disfrute de derechos que el orden normativo ha receptado a su favor (38).
En esta línea, se resalta la necesidad de incluir entre los recaudos de procedencia de la acción el examen de la especial situación de las abuelas y los abuelos, obligados alimentarios, no sólo en su faz patrimonial (capacidad económica para hacer frente a la cuota alimentaria reclamada por sus nietas o nietos) sino también en su faz personal (edad, si es adulto o adulta mayor, estado de salud, cargas de familia, hijos menores de edad a su cargo, o con discapacidad, entre otras). Es que el abuelo o la abuela puede ser un sujeto tan vulnerable como el descendiente que requiere los alimentos, presentándose casos en los cuales se evidencia una verdadera tensión de derechos humanos en juego (39).
VIII.ALGUNAS REFLEXIONES
La subsidiariedad de la obligación alimentaria de las abuelas y abuelos debe aparecer despojada del cumplimiento de formalidades que desnaturalicen la prestación asistencial, toda vez que se procura evitar un rigorismo formal que conspire contra la plena satisfacción de los intereses del menor de edad, volviendo inoperantes cada uno de sus mandamientos (40).
El codificador al incluir expresamente la normativa prevista en el art. 668 del CCC (reclamo a ascendientes) dentro del Título VII «De la responsabilidad parental», en el Capítulo «Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos», y no en el Título IV «Parentesco», Capítulo 2 «Deberes y derechos de los parientes», Sección 1 «Alimentos», ha diferenciado estos alimentos que vinculan estrechamente a ambas generaciones de los que se deben los demás parientes en general, dotándolos de características propias y especiales en pos de garantizar el interés superior del NNA.
La subsidiariedad sustancial se refiere específicamente al orden de prelación en cuanto al polo pasivo de la obligación alimentaria, mientras que la subsidiariedad procesal se predica en torno a la posibilidad de demandar directamente a las abuelas o abuelos en el mismo expediente o en forma separada, con los recaudos del art.668 del CCC.
Más lo cierto es que en aquellas hipótesis en la cuales la obligación alimentaria es fijada a cargo del abuelo (tanto en forma subsidiaria como complementaria) y el padre o la madre -obligado alimentario principal- cumple debidamente con la prestación alimentaria que le incumbe (cuotas presentes, futuras y, en su caso, las adeudadas), y la magnitud del monto que abona resulta apto para satisfacer las necesidades esenciales del hijo o la hija, es lógico que las abuelas y abuelos se vean desobligados al respecto para el futuro, previo planteamiento de la cuestión por la vía pertinente.
Por lo demás, se recuerda que los recaudos de procedencia y el contenido de la prestación alimentaria difieren cuando se trata de una nieta o nieto menor de edad que de una o uno que ya superó los 18 o 21 años de edad inclusive.
Por último, se advierte que siendo uno de los principios fundamentales del derecho de las familias el de realidad debe valorarse necesariamente la situación personal y socio económico del demandado, la edad, estado de salud, entre otras cuestiones y no solo su capacidad contributiva porque la prestación que se fije no puede poner en riesgo la propia subsistencia del alimentante.
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(1) En adelante NNA.
(2) Tales derechos humanos se encuentran receptados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en el año 1948 en Bogotá, art. 7; de manera similar a lo establecido en el art. 25 inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del mismo año. En el art. 30 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se establece «el deber de asistir, alimentar, educar, y amparar a sus hijos menores de edad». El art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce el derecho de los niños de gozar de las medidas de protección que su condición requiere; al igual que el art. 10 inc.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica que se deben adoptar medidas de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna; y el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 18 establece que «.incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño» (art. 75 inc. 22 de la Cn).
(3) La importancia vital del derecho de alimentos se encuentra en la intrínseca vinculación con la subsistencia misma de la persona y el consecuente derecho a la vida.
(4) En el punto se recuerda que los alimentos debidos a los hijos también se deben aun en supuestos de privación y suspensión de la responsabilidad parental (art. 704 del CCC), de tutela (art. 119 del CCC), delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643 del CCC), otorgamiento de la guarda a un pariente (art. 657 del CCC) y de adopción plena (art. 624 del CCC) y simple (art. 627del CCC).
(5) Ríos, Juan Pablo y Squizzato, Susana M., Algunas reflexiones sobre los alimentos y el cuidado personal. Publicado en: JA 2019-III o SJA 17/07/2019, 9, ISSN 25456261 RNPI 5074812, Abeledo Perrot SA, Avellaneda, Pcia. de Bs. As., julio de 2019. Págs. 9/18. Cita Online: AR/DOC/1229/2019 y Stilerman, Marta N., Menores. Tenencia. Régimen de Visitas, 3ª Ed. Act., 2ª reimp., Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 149.
(6) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «G, M A c/ S, C R y otro – Juicio de alimentos – Contencioso», Sentencia n.° 631, del 14/9/2011.
(7) Juzgado de Familia de Octava Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «T., R. c/ G., A. A.- Juicio de alimentos- Contencioso», Auto n.º 202 del 2/8/2019.http://jurisprudenciacba.justiciacordoba.gob.ar/cordoba.phpconsultada el 10/9/2019.
(8) Art. 7 primer párrafo de la Ley n° 26061.
(9) Art. 7 del Decreto n.º 415/2006, reglamentario de la Ley n.° 26061.
(10) La principal norma es el art. 668 del Código Civil y Comercial (reclamo a ascendientes) ubicada dentro del Título VII «De la responsabilidad parental», en el Capítulo «Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos»; y debe complementarse con los principios que emanan de todo el ordenamiento jurídico y especialmente con el Título IV «Parentesco», Capítulo 2 «Deberes y derechos de los parientes», Sección 1 «Alimentos» (art. 537 y sig. del CCC).
(11) Squizzato, Susana María y Soler, Guadalupe. Los alimentos a cargo de los abuelos y a favor del niño, niña o adolescente: una cuestión de derechos humanos. Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. Mes: octubre. Año: 2019. Págs. 743/757. ErrerIus, Errepar SA. ISBN 978-987-4405-84-5. Ciudad autónoma de Buenos Aires. http://www.errepar.com | http://www.erreius.com http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/
(12) Cámara de Familia de 2º Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «G., S. J. C/ T., M. E.- Medidas urgentes- Cuerpo de apelación. Auto n.º 86, del 31/7/2019. 13Cfr. CNCiv., Sala B, 12-3-2012, «G., F. C. c/ I. T., M. E.», Abeledo Perrot Nº AP/JUR/1451/2012 «El concepto integral de persona abarca aspectos espirituales que resultan inescindibles y que, desatendidos, conducen a la destrucción del individuo aunque sobreviva en sus aspectos materiales». Citado en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo II, comentario al art. 541, p. 317. 14Cfr. Fanzolato, Eduardo, «Alimentos a cargo del abuelo», en L.L. Cba. Tomo 1989, p. 109 y sgtes.
(13) CNCiv., Sala B, 12-3-2012, «G., F. C. c/ I. T., M.E.», Abeledo Perrot Nº AP/JUR/1451/2012 «El concepto integral de persona abarca aspectos espirituales que resultan inescindibles y que, desatendidos, conducen a la destrucción del individuo aunque sobreviva en sus aspectos materiales». Citado en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo II, comentario al art. 541, p. 317.
(14) Fanzolato, Eduardo, «Alimentos a cargo del abuelo», en L.L. Cba. Tomo 1989, p. 109 y sgtes.
(15) Squizzato, Susana María y Soler, Guadalupe. Los alimentos a cargo de los abuelos y a favor del niño, niña o adolescente: una cuestión de derechos humanos. Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. MES: octubre. AÑO: 2019. Págs. 743/757.
(16) Veloso, Sandra F., Alimentos debidos al hijo mayor de edad de 18 a 21 años y algo más, ElDial.express, 17.05.2018, Año XX – N° 4975, http://www.eldial.com, Citar: elDial.com – DC2526, publicado el 17/05/2018.
(17) Soler, Guadalupe y Squizzato, Susana María. Algunas notas sobre los alimentos a favor del hijo mayor que se capacita (art. 663 del CCC). Revista Familia & Niñez Número 182, – junio de 2019 de Actualidad Jurídica -Cod. Unívoco 1213. ed. Nuevo Enfoque Jurídico, ISSN 1852-5121. ps. 8974/8980.
(18) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo II, p. 267.
(19) Mestre, Vanesa Débora. Fundamentos de la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos menores. Publicado en: RCCyC 2021 (noviembre), 15/11/2021, 108. Cita: TR LALEY AR/DOC/2900/2021.
(20) Juzgado de Familia de Octava Nominación de la ciudad de Córdoba, «M., L. V. c/ A., P.S.- Régimen de visitas/alimentos- Contencioso- Cuerpo de alimentos contra los abuelos paternos», Auto n.° 355 del 3/8/2021.
(21) Juzgado de primera instancia en lo Civil, Comercial y Familia de Tercera Nominación, de Villa María, in re: «S., R. S. c/ B. P., E. y otros – Juicio de alimentos – Contencioso», Sentencia n.º 19 del 19/3/2018. http://jurisprudenciacba.justiciacordoba.gob.ar/cordoba.php consultada el 10/9/2019.
(22) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «Cuerpo de apelación en autos: R., L. A. c/ G., A. U. – Régimen de visita/alimentos – Contencioso», Auto n.° 69, del 16/06/2021. Obra en el tribunal.
(23) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo IV, comentario al art. 668, p. 195.
(24) Juzgado de Familia de Octava Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «T., R. c/ G., A. A.- Juicio de alimentos- Contencioso», Auto n.º 202 del 2/8/2019. http://jurisprudenciacba.justiciacordoba.gob.ar/cordoba.phpconsultada 10/9/2019.
(25) Solari, Néstor E., Obligación alimentaria de los abuelos, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 14, 1998, p. 244, citado en Belluscio, Claudio, «Prestación alimentaria», Ed. Universidad, Bs. As., 2006, p. 453.
(26) Leonardi, Juan Manuel. Relación alimentaria entre personas menores de edad (NNA) y ascendientes en segundo grado (abuelos). Publicado en RCCyC 2021 (julio), 12/07/2021, 74. Cita: TR LALEY AR/DOC/1674/2021. El autor refiere a: CCivCom, Gualeguaychú Sala I, «R., R. c V., A. C. s/ alimentos», 06/12/2018, RDF 2019-VI, 118, Cita online: TR LALEY AR/JUR/15743/2019.
(27) Squizzato, Susana María y Soler, Guadalupe. La subsidiariedad de la obligación alimentaria de las abuelas y abuelos.Revista Actualidad jurídica – Familia & Niñez – Edición Nº: 213 – Enero/2022 – EDITORIAL NUEVO ENFOQUE SAS Ciudad de Córdoba – Registro de la Propiedad Intelectual Nº 249128 ISSN 1852-5113 – p.b1535-1542.
(28) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «G, M A c/ S, C R y otro – Juicio de alimentos – Contencioso», Sentencia n.° 631, del 14/9/2011. Obra en el tribunal.
(29) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «B, M A c/ B, J D – Juicio de alimentos – Contencioso», Sentencia n.° 894, del 8/10/2013. Obra en el tribunal.
(30) De los Santos, Mabel, «El debido proceso en la práctica judicial», JA 2003-4, p. 1249 y «Flexibilización de la congruencia», L.L. 2007-F-1278.
(31) Squizzato, Susana María y Soler, Guadalupe. Los alimentos a cargo de los abuelos y a favor del niño, niña o adolescente: una cuestión de derechos humano s. Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. MES: octubre. AÑO: 2019. Págs. 743/757.
(32) Herrera, Marisa Código Civil y Comercial, Tomo II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2019, comentario al art. 688, p. 298.
(33) CF1 Cba. En autos «I., M.J C/ B. A., M.R. -alimentos – SAC 10430189», auto 177 del 30.10.23.
(34) JF5 Cba, en autos «11780540 – Cuerpo de alimentos derivados del parentesco en autos: «V, M DEL R Y OTRO – SOLICITA HOMOLOGACION – EXPTE. 348342»», auto 101 del 15.3.24.
(35) Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada en Washington, D.C., Estados Unidos el 06/15/2015; en vigor desde 1/11/2017; ratificada por Argentina el 23/10/2017. http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_a-70_derechos_humanos_personas_mayores.
sp consultada el 31/8/2019.
(36) Cámara de Familia de Mendoza, 29/11/2010, «P.A.D. por sus hijos menores F.A.y otros», Microiuris, MJ-JU-M-61841-AR.
(37) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «G, S J c/ T, M E- Medidas urgentes- Cuerpo de apelación», Auto n° 86, del 31/7/2019. Obra en el tribunal.
(38) Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, in re: «G, V.A. c/ V., A. T. – Juicio de alimentos – Contencioso – Cuerpo de Apelación» Sentencia Nº19, del 12/09/2019. Obra en el tribunal.
(39) Squizzato, Susana María y Soler, Guadalupe. Los alimentos a cargo de los abuelos y a favor del niño, niña o adolescente: una cuestión de derechos humanos. Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. Mes: octubre. Año: 2019. Págs. 743/757. ErrerIus, Errepar SA. ISBN 978-987-4405-84-5. Ciudad autónoma de Buenos Aires. http://www.errepar.com | http://www.erreius.com http://erreius.errepar.com/sitios/ver/html/
(40) Cám. Apel. C. y C. de Junín, in re «T.N.L. c/ G. Vda. De L. M. E. S/ alimentos», de fecha 16/12/08.
(*) Abogada y procuradora, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en el Derecho de las Familias, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Magistrada del Poder Judicial de la provincia de Córdoba. Adscripta de la Cátedra B de Derecho Privado VI (Familia y sucesiones) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
