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Por Andrés Gil Domínguez
I. La regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina emergente del art. 75.22 de la Constitución argentina establece como canon de interpretación y aplicación de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) el principio de progresividad y no regresividad.
El principio de progresividad establece que los Estados deben avanzar continuamente hacia la plena realización del sistema de derechos de forma constante. Implica que los Estados deben tomar medidas positivas y efectivas para desarrollar y aumentar el nivel de disfrute de los derechos, evitando cualquier retroceso en los niveles alcanzados. Esto significa que los derechos no solo deben ser protegidos, sino también promovidos activamente, y cualquier medida que implique una reducción o detrimento de estos debe ser justificada rigurosamente. Es, por lo tanto, un compromiso continuo y dinámico para la mejora de los derechos fundamentales y los derechos humanos, subrayando la obligación de los Estados de avanzar y no retroceder en la protección y promoción de los derechos de las personas.
La no regresividad es la otra cara del principio. Implica que el Estado no puede retroceder en el nivel de protección ya alcanzado, salvo que exista una justificación extremadamente fuerte. En términos sencillos: si un derecho ya fue reconocido y garantizado en cierto nivel, no puede reducirse arbitrariamente. ¿Cuándo puede operar la regresividad? Está plenamente justificada cuando es razonable y proporcional, no afecta el contenido esencial del derecho, se demuestra que no había otra alternativa menos lesiva y se adoptó tras un análisis serio de respecto de su impacto. La carga de la prueba recae en el Estado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo adoptó como canon de resolución en varios ámbitos del derecho tales como el derecho del trabajo, el derecho previsional, el derecho a la seguridad social, la protección del ambiente, el derecho penal, el derecho procesal y el derecho civil.[1] En este sentido, sostuvo que el principio de progresividad o no regresión que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadas regresivas, no solo es un principio arquitectónico de los derechos humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia.[2]
También expresó que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen los tratados sobre derecho humanos sumado al principio pro persona determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.[3]
La obligación de progresividad y no regresividad emerge de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional originaria y derivada (ej. art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la OG Nº 3 punto 9 del Comité de DESC) y se vincula directamente con el principio pro persona emergente del art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La progresividad-no regresividad impone la obligación de avanzar por parte del Estado en la mejora permanente del disfrute de los derechos y en la abstención deliberada de adoptar medidas deliberadamente regresivas. Esto sucede cuando el Estado revoca o suspende cualquier legislación vigente que sea necesaria para poder disfrutar de un derecho fundamental o un derecho humano. Todas las medidas que objetivamente sean regresivas se presumen inválidas y es el Estado quien tiene la carga de probar que la medida adoptada para lo cual deberá acreditar que realizó un riguroso y exhaustivo análisis de todas las alternativas posibles.[4]
La obligación de no regresividad es una garantía de carácter sustantivo que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional emergente del PIDESC y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora. Tiene variadas proyecciones, pero tal vez la más importante sea, la consideración preferencial de aquellas personas que están en una situación de desventaja.[5]
La progresividad y no regresividad implica que los derechos fundamentales y los derechos humanos crecen o se amplían por adición pero nunca disminuyen o se retraen por sustracción. La progresividad es la idea de que una sociedad camina hacia más dignidad: la no regresividad es la garantía de que no se vuelve atrás sin una razón extraordinaria.
La Corte Suprema de Justicia en la causa «Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores e/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo»[6] sostuvo que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones del texto constitucional argentino.[7]
II. Uno de los derechos que integra el universo de los DESCA es el derecho al trabajo. El art. 14 “bis” de la Constitución argentina establece que el trabajo, en sus diversas formas, gozará a través de las leyes la protección de las condiciones dignas y equitativas de trabajo, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público y organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mantienen y amplían los contenidos protegidos del derecho a trabajar. A esto se suma la Observación General Nº 18/2006 sobre el derecho al trabajo (art. 6 del PIDESC) y la Observación General Nº 23/2016 sobre el derecho a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (art. 7 del PIDESC) del Comité de derechos económicos, sociales y culturales que constituyen las condiciones de vigencia dinámica del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su carácter de norma con jerarquía constitucional a los efectos del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad interno.
III. La ley de contrato de trabajo (ley 20.744 y sus modificatorias) desarrollo como garantía primaria y general los contenidos constitucionales y convencionales de derecho a trabajar fijando de esta manera, en el campo de la progresividad, un parámetro normativo concreto en la tutela de los trabajadores.
La denominada ley de modernización laboral consta de 26 títulos que abarcan diversas temáticas. El título I tiene por objeto modificar numerosos artículos de la LCT a través de 58 artículos que, en su gran mayoría, concretan una objetiva regresión normativa de la protección legal deparada por la LCT al derecho a trabajar.
IV. La eficacia temporal responde a una pregunta básica: ¿Desde cuándo y hasta cuándo una norma jurídica produce efectos obligatorios sobre los hechos y relaciones jurídicas? No se trata entonces de la validez de una norma (referida a su existencia formal) sino de cómo se aplica temporalmente una ley.
La LCT no establece en ninguno de sus artículos una regulación específica atinente a su eficacia temporal, o bien a que sucede respecto de su aplicación en el tiempo si la misma es modificada. Por dicho motivo, se aplica en dichos casos, lo estipulado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación en los siguientes términos:
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Los dos primeros párrafos, más allá de algunos matices, reproducen el texto del art. 3 del Código Civil -cuya versión original fue sustituida por el art. 1 de la ley 17.711 en 1968[8] siguiendo las enseñanzas de Roubier[9]- con el agregado novedoso de una protección especial respecto de los consumidores –como la parte más débil- en las relaciones de consumo adoptando la aplicación retroactiva de la ley progresiva o más favorable.
En relación al art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación la aplicación o no del mismo en procesos judiciales pendientes cuando el nuevo Código Civil y Comercial entró en vigor generó una enriquecedora polémica entre Aida Kemelmajer de Carlucci y Julio César Rivera.[10]
En el marco de dicho debate, Kemelmajer de Carlucci expresó que Código Civil y Comercial no debía aplicarse automáticamente a todos los juicios en trámite en los que se verifica la situación procesal de sentencia apelada, por el contrario, cualquiera sea la instancia en la que se encuentra el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias) había que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por lo tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias estaban o no agotadas, si estaba en juego una norma supletoria o imperativa, y como novedad, si se trataba o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si un hecho ilícito causante de un daño había acontecido antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica, se aplicaba el viejo Código Civil sin importar si se había iniciado o no el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encontraba.[11]
V. Si bien el art. 7 del Código Civil y Comercial replicó en gran parte la textualidad del art. 3 del Código Civil, lo que cambió radicalmente es el sistema de fuentes donde abreva cada norma.
Mientras que el viejo Código Civil reflejaba un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial refleja el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder entender, de qué manera funciona el art. 7, donde necesariamente se deberá mirar más a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional original y derivada que a la tradicional doctrina civilista.[12]
Desde 1853-1860 hasta 1994 el paradigma constitucional argentino fue el Estado constitucional de derecho. Desde la reforma constitucional de 1994, el modelo vigente es el Estado constitucional y convencional de derecho, instituido como un sistema evolutivo complementario del Estado constitucional de derecho.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 1, 2 y 3, reafirmó el paradigma argentino disponiendo que en “los casos” en que se aplique deben ser resueltos conforme a la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, que la ley debe ser interpretadas conforme surge de las disposiciones emergentes de los tratados sobre derechos humanos y que los jueces deben resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (y así lo será cuando esté fundada como prima ratio en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos).[13]
El derecho transitorio dejó de ser una cuestión meramente técnica o de interpretación exclusiva del derecho civil, con lo cual la eficacia temporal de las normas debe ser examinada a la luz de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Esto implica afirmar expresamente que en el Estado constitucional y convencional de derecho argentino, la regla intertemporal no es neutral: debe ser interpretada conforme a los derechos fundamentales y a los derechos humanos involucrados.
VI. La ley de modernización laboral dispone la modificación regresiva de varios artículos de la LCT. Aun dentro de la lógica de la doctrina civilista expuesta casi la totalidad de las mismas quedan subsumidas en la categoría de las facultades previstas en el contrato celebrado que generaron y mantienen la relación laboral (por ejemplo: el concepto de trabajo del art. 4, el principio de la norma más favorable para el trabajador del art. 9, los principios de interpretación y aplicación de la ley del art. 11, la facultad de modificar
las formas y modalidades del trabajo del art. 66, el régimen de licencias del art. 154, el régimen de horas extraordinarias de trabajo del art. 197 bis, la jornada laboral del art. 198, etc.) y, lo tanto, no pueden quedar sometidas a una aplicación retroactiva de la ley regresiva.
Ahora bien, la duda –dentro de la lógica civilista- surge respecto de la extinción de la relación laboral mediante el despido sin justa causa: ¿Es una de las “consecuencias de las relaciones” a las cuales se le aplicaría retroactivamente la ley de modernización laboral porque implicaría una ruptura del contrato de trabajo oportunamente celebrado?
El art. 62 de la LCT –que no es modificado por la ley de modernización laboral- sostiene en torno a la obligación genérica de las partes del contrato de trabajo lo siguiente:
Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.
En sintonía el art. 961 del Código Civil y Comercial establece que los contratos deben interpretarse y ejecutarse de buena fe obligando no solo a lo que está formalmente expresado, sino también, a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en los mismos con los alcances que razonablemente se obligó un contratante y previsor.
La aplicación inmediata de una ley regresiva a contratos laborales en curso no constituye una simple regulación de efectos futuros, sino una alteración sustancial del marco normativo que estructuró la relación jurídica desde su inicio. El trabajador celebró el contrato bajo una determinada normativa protectora que integró su esfera de previsibilidad jurídica. Esa regulación generó una confianza legítima basada en la buena fe y fundada en la vigencia de un orden constitucional y convencional que garantiza la progresividad en materia de DESCA. La reducción posterior del estándar protector frustra esa confianza legítima y vulnera la seguridad jurídica material que el Estado debe garantizar. En consecuencia, la regla del art. 7 del Código Civil y Comercial no puede operar como cláusula habilitante de regresiones de derechos fundamentales y derechos humanos, debiendo mantenerse respecto de los contratos en curso el régimen más favorable vigente al momento de su celebración.
También es posible aplicar el último párrafo del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, utilizando la analogía[14] en cuanto impide la aplicación retroactiva de una ley supletoria a los contratos en curso de ejecución si no es más favorable al consumidor en la relaciones de consumo. Justamente, la LCT protege a la parte más débil de la relación contractual –tal como sucede con el consumidor- y por lo tanto los contratos en curso de ejecución celebrados laborales antes de la entrada en vigencia de la ley de modernización laboral no podrían ser alcanzados retroactivamente con disposiciones regresivas o menos favorables.
La referencia expresa al consumidor en el último párrafo del art. 7 no constituye una cláusula de exclusión respecto de otros sujetos estructuralmente débiles, sino la manifestación legislativa de una tutela especial frente a asimetrías contractuales. El trabajador comparte esa condición con mayor intensidad, en virtud de la subordinación jurídica y dependencia económica que caracterizan la relación laboral. De esta manera, la analogía no introduce una excepción novedosa, sino que procura integrar sistemáticamente la norma conforme a los principios constitucionales y convencionales de progresividad y no regresividad como parte del principio pro persona.
Alguien podría argumentar que el art. 7 se refiere a “ley supletoria” y deja afuera a “leyes de orden público” como acontece con la ley de modernización laboral, pero ahí retorna con fuerza el paradigma constitucional argentino vigente y su proyección en el Código Civil y Comercial a través de los arts. 1, 2 y 3: el único orden público existente se encuentra en la regla de reconocimiento constitucional y convencional emergente del art. 75.22 y no en las leyes que la garantizan de manera primaria. Con lo cual, el principio de progresividad y no regresividad aplicado a la tutela efectiva de los contenidos constitucionales y convencionales protegidos por el derecho a trabajar plasmados en una ley que generó un contrato de trabajo vigente impide que una ley posterior sea aplicada regresivamente.
VII. Queda lo suficientemente claro que no se trata de un reclamo basado en la “nostalgia por la ley anterior”, sino que estamos en un compromiso de fidelidad con la Constitución y los IIDH.
Cuando una reforma laboral disminuye el estándar protector y pretende proyectarse sobre relaciones en curso, no estamos ante un simple conflicto intertemporal, sino por el contrario, ante una regresión que exige un control estricto. Si el art. 7 del Código Civil y Comercial se utiliza para naturalizar esa regresión, el derecho transitorio deja de ser una técnica jurídica y pasa a ser un instrumento de debilitamiento de derechos fundamentales y derechos humanos. Y esta es una operación normativa que el Estado constitucional y convencional de derecho argentino no puede permitir.
(*) Profesor de derecho constitucional y derechos humanos (UBA-UNLpam y Profesor de la materia de CPO “Constitucional digital e inteligencia artificial” – UBA.
[1] Notas de jurisprudencia. Principio de progresividad, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, septiembre de 2021.
[2] CSJN Fallos 338:1347.
[3] CSJN Fallos 330:1989.
[4] Sepúlveda, Magdalena, «La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la expresión ´progresivamente´», Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Christian Courtis (Compilador), AAVV, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006, p. 123.
[5] Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias”, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Christian Courtis (compilador), AAVV, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006, p. 45.
[6] CSJN Fallos 338:1347.
[7] Considerando 6 del voto de Fayt, Maqueda y Lorenzetti.
[8] El art. 3 del Código Civil expresaba lo siguiente: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.
[9] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley 2015-C-951. La tesis central que planteó Paul Roubier fue la siguiente: una ley nueva se aplica inmediatamente a los efectos futuros de las situaciones jurídicas en curso pero no afecta situaciones definitivamente constituidas
[10] Ibídem.
[11] Op. cit. 9.
[12] Gil Domínguez, Andrés, “El art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional”, La Ley, RDCC, julio, 2015, p.16 cita: TR LALEY AR/DOC/1952/2015.
[13] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, segunda edición ampliada y aumentada, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 47 y ss.
[14] En el derecho civil, la analogía está prevista expresamente por el art.2 del Código Civil y Comercial como pauta de interpretación de la ley. En el derecho laboral, la aplicación de leyes análogas está prevista por el art. 11 de la LCT.
