#Doctrina La Convención de la Haya de 1996 pide pista en Argentina

Autor: Quaini, Fabiana M.

Fecha: 07-10-2025

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18509-AR||MJD18509

Voces: CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – DERECHOS DEL NIÑO – MENORES – DERECHO COMPARADO – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – VALORACIÓN DE LA PRUEBA – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – MINISTERIO PÚBLICO FISCAL

Sumario:
I. Introducción. II. Elementos fácticos para tener en cuenta. III. Elementos jurídicos para tener en cuenta. IV. Dictamen del Ministerio Público Fiscal de Argentina. V. Dictamen de la defensoría de Argentina. VI. Decisión provisoria de residencia del menor en Toulouse emitida por el juez de Francia. VII. Sentencia del juez argentino. VIII. Apostillas. IX. Comunicaciones directa entre jueces. X. Una nueva era dinámica, segura se aproxima.

Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (Convenio sobre Protección de Niños de 1996), ley 27.778 , modificatoria de la ley N° 27.237 convierte al tratado en ley, pero estamos aún a un par de meses del depósito del Convenio en La Haya (septiembre 2025). Esas cosas que siempre terminamos de hacer por la mitad, típico de los argentinos.

Abordaremos decisiones de un Juzgado de Francia que, bajo esta convención, se declara competente en un caso donde queda un niño huérfano de nacionalidad francesa en Argentina, tras el fallecimiento de sus padres en la ciudad de Buenos Aires.

La familia viaja de vacaciones por unas dos semanas a Argentina, para visitar a la familia paterna, y a menos de 24 horas de su llegada, mueren por contaminación de monóxido de carbono. Fallecen los padres, junto a una hija de cuatro años y los abuelos paternos. Un niño de apenas dos años de edad sobrevive gracias a la rápida acción de bomberos, del SAME y de los médicos que lo asistieron.

Una tía paterna fue designada guardadora por tres meses y dentro de una medida cautelar estando el niño en terapia intensiva.

La familia materna viaja desde Francia apenas le avisan de la tragedia, constituida por los abuelos maternos del niño, un tío materno y su esposa.

La familia fallecida que había viajado desde Sevilla, donde residía, estaba constituida por una mujer, francesa, su hija franco-italiana, el esposo italo-argentino y el niño sobreviviente francés.Se trataba de apenas el segundo viaje que la familia realizaba a Argentina y lamentablemente el último.

Conforme el informe elaborado por bomberos, el lugar donde se produce el fallecimiento de la familia, en casa de los abuelos paternos, la caldera, tenía parte uno de sus deflectores suelto, el radiador tenía corrosión y suciedad taponándolo y el conducto evacuador de gases, advertía fisuras por corrosión con costras de óxido. Aunado a todas las irregularidades mencionadas, se sumó que las rejillas compensadoras de aire y marcos de ventanas se encontraban selladas con filme y nylon impidiendo la renovación del aire en la vivienda.

La causal productora de las concentraciones de monóxido de carbono evidenciadas dentro del inmueble en cuestión, la misma se relacionaría con una deficiente evacuación de gases producto de la combustión del artefacto caldera, dado que uno de sus deflectores se presentaba en una posición incorrecta, redireccionando parte de los gases al interior del ambiente, impidiendo la correcta liberación hacía el exterior, la falta de mantenimiento general del artefacto, aunado a que cuyo radiador contribuía a tal efecto, dado a la suciedad acumulada, como así también el conducto evacuador advertía filtraciones por corrosión, presentándose el mismo como antirreglamentario, dando lugar así a lo ocurrido. Las víctimas fallecieron entre las 8 y las 16 horas del día siguiente al que se acostaron a descansar del largo viaje desde Sevilla y del que nunca se despertarían, salvo el niño sobreviviente.

En el desarrollo de los dictámenes y la decisión del juez, respetaremos lo más relevante expresado por cada Magistrado, ya que son de muchísima importancia y utilidad para otros casos que se irán presentado, siendo esta jurisprudencia a mi entender sumamente relevante.

II. ELEMENTOS FÁCTICOS PARA TENER EN CUENTA

Los elementos para tener en cuenta como importantes fácticos fueron los siguientes:

a) Los niños nunca habían adquirido por opción la nacionalidad argentina.Hecho que pudieran haber realizado sus padres.

b) La familia residía en Sevilla, España.

c) Los padres del niño trabajaban en Sevilla y el niño sobreviviente a quien denominaremos ficticiamente Erik había nacido en Madrid.

d) Los abuelos maternos y los tíos que habían venido tenían estrecho contacto con Erik, ya que se visitaban muy a menudo.

e) También estaba en Francia otro tío materno que no había podido viajar ya que su esposa esperaba familia inminentemente.

f) Se demostró con fotos el estrecho vínculo y las visitas constantes en Sevilla y Francia dentro de la familia materna.

g) La familia paterna compuesta de tres hermanos, no habían tenido hasta esta fecha de la tragedia contacto físico con Erik, que era su primer viaje a Argentina.

III. ELEMENTOS JURÍDICOS PARA TENER EN CUENTA

Que pasó en Francia.

Un juez de Toulouse, Francia del «Tribunal Judiciaire de Toulouse» se declaró competente para entender en el caso del caso de tutela de Erik a los pocos días del fallecimiento de sus padres.

La medida fue iniciada en urgencia por la familia materna, y se le requiere al juez argentino que no tome decisiones de fondo sobre una tutela, ante esta situación.Se presenta en el expediente la sentencia apostillada y traducida.

Es de destacar que los artículos 8 y 9 de la Convención de la Haya de 1996, a la que nos referiremos como CH 1996, atribuyen la competencia a Francia, privilegiando la nacionalidad del niño, y el Estado con quien tiene más lazos.

Por otro lado, el Reglamento de Bruselas II ter en sus artículos 9 y 12.4 y 13 aplicables dentro de la Unión Europea, también le atribuyen la competencia a Francia, Estado que aparece como el más adecuado para pronunciarse en materia de tutela, tanto en lo que respecta al interés superior del niño como a los vínculos personales, sociales y afectivos que mantiene allí.

El artículo 390 del Código Civil de Francia dispone que «La tutela se abre cuando el padre y la madre han fallecido o se encuentran privados del ejercicio de la autoridad parental».

El artículo 399 del Código Civil de Francia dispone que: El juez de tutela designa a los miembros del consejo de familia por la duración de la tutela. El consejo de familia está compuesto por al menos cuatro miembros, incluido el tutor y el subrogado tutor, pero no el juez.

Pueden ser miembros del consejo de familia los parientes y afines del padre y de la madre del menor, así como cualquier persona, residente en Francia o en el extranjero, que demuestre interés por el menor. Los miembros del Consejo de Familia son elegidos considerando el interés del menor y en función de su idoneidad, de las relaciones habituales que mantenían con el padre o la madre, de los vínculos afectivos que tienen con el menor, así como de la disponibilidad que presenten. El juez debe evitar, en la medida de lo posible, que una de las dos ramas -paterna o materna- quede sin representación.Que pasó en Argentina.

Entre tanto en Argentina comienzan a producirse desavenencias ya que ambas ramas de la familia materna y paterna se disputan para que Eric quedara en Argentina, por la familia paterna y que viajara a Francia, por parte de la familia materna.

Durante el mes y medio que pudo Erik tener el alta médica, pasaba mitad de tiempo con cada familia, así ordenado por el juez.

La familia materna solicita autorización al juez argentino para que Erik viajara a Francia por dos semanas a efectos de dar sepultura a su madre fallecida. Esto se debía decidir muy rápidamente -seis días-, ya que las demoras para poder repatriar los restos, sumado a la alta médica del pequeño, hacían que tan solo quedaran días para poder proceder administrativamente con el entierro.

Ante la petición de la familia materna, se da traslado urgente a la familia paterna, quien se opone a que viaje el niño, sin embargo, el juez autoriza el viaje.

Posteriormente, emiten sus dictámenes el Ministerio Publico Fiscal y de la Defensa, pasaremos a remarcar los puntos más destacables, respecto a la competencia

IV. DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL DE ARGENTINA

a) Convención de cooperación Franco-Argentina: La República Argentina y la República Francesa suscribieron la Convención de Cooperación Judicial, el 2 de julio de 1991, aprobada por la ley 24.107. Dicho instrumento establece que los dos Estados se comprometen a cooperar en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, entre otros (art.1). Sin embargo, no contiene una norma específica que regule las cuestiones de competencia de los jueces de ambos Estados, en relación con los distintos procesos abarcados por el tratado (entre ellos, los civiles). Por tanto, como esa convención no contiene una directiva que rija la jurisdicción internacional, para el examen de la cuestión debatida en autos, cabe recurrir a las normas de derecho internacional de fuente interna.

b) Centro de vida:En ese marco, conviene recordar que la regulación de la persona humana en el Derecho Internacional Privado ha estado vinculada desde hace muchos años con la adopción por parte de los distintos ordenamientos jurídicos del criterio del «domicilio» o de la «nacionalidad» como punto de conexión determinante de las cuestiones relativas al estatuto personal. Es bien sabido que nuestra legislación adoptó el criterio general de «domicilio» o en el caso, el «centro de vida», como punto de conexión principal en la materia. El art. 2614 C.C. y C. -de aplicación a todos los casos multinacionales vinculados con nuestro país- establece que el domicilio de los menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental. No es posible obviar que el niño, de nacionalidad francesa, en su muy corta vida, tuvo su centro de vida en España junto a sus padres, sin conexión territorial alguna con nuestro país.

c) Acceso a la Justicia: Es cierto que la apertura de la jurisdicción internacional, en clave de derechos humanos como el caso que nos ocupa, se vincula directamente con el derecho de acceso a justicia. Por ello, se ofrecen, en general, foros concurrentes y razonables para la apertura de jurisdicción en cada temática en particular del Derecho Internacional Privado de familia y de la niñez.

Sin perjuicio de ello, tampoco puede soslayarse que este trámite judicial se inició exclusivamente para adoptar las medidas urgentes de protección que la desgraciada situación requería, en tanto el menor se encontraba en territorio argentino. Es que el deber de protección de las personas en condición de vulnerabilidad es un imperativo tanto respecto de extranjeros como de nacionales que se encuentren en el territorio del país, por lo cual ha sido en ese solo contexto que se han impulsado estos actuados.

d) Comunicación a Consulados: En supuesto como el de autos, el art. 2641 C.C. y C.manda al juez a que, una vez tomadas dichas medidas urgentes de protección, ponga el hecho en conocimiento de las autoridades competentes del domicilio -en España- o de la nacionalidad -francesa- de la persona afectada. Esta comunicación a autoridades extranjeras busca materializar el deber de cooperación previsto en el art 2611 Cód. Civ. y Com. en el caso concreto de las medidas urgentes.

e) Conexión insuficiente: Es así que el domicilio de la familia paterna -que se encuentra en este país- no es entonces un punto de conexión suficiente, pues, en este caso, existe un punto de conexión ‘nacionalidad’ previsto expresamente por el art. 2641 C.C. y C. que lo desplaza y al que cabe otorgarle prioridad.

f) Medida cautelar y jurisdicción internacional: La jurisdicción internacional de V.S. no puede quedar definitiva e inmutablemente fijada por la prevención solo cautelar desarrollada hasta aquí, tal como en el orden interno prevé el art. 196 CPCC.

g) Foro de necesidad: Por lo demás, el foro de necesidad es un recurso del derecho internacional privado mediante el cual los jueces locales pueden declarase competentes para entender en un asunto, aun cuando su ordenamiento jurídico carezca de normas que les atribuyan jurisdicción internacional, pero tal intervención es de carácter excepcional. De modo que solo podría rechazarse de plano la jurisdicción francesa para evitar la denegación de justicia, lo cual no es materia de sospecha en este supuesto. En tales condiciones, no habría una situación de denegación de justicia si el órgano judicial argentino declinara su jurisdicción internacional a favor del Tribunal judicial de Toulouse que ya se encuentra interviniendo respecto de la protección de un niño de nacionalidad francesa, con centro de vida en España.

h) Declinar jurisdicción: Por ello, si a criterio de V.S. en este estado procesal ya se han tomado todas las medidas urgentes que la situación del menor reclamaba, de conformidad con lo normado por el art. 2641 C.C.y C., este Ministerio Fiscal estima que el tribunal puede declinar su jurisdicción internacional para continuar entendiendo respecto del menor a favor del Tribunal judicial de Toulouse, al cual corresponderá remitirle copia de todo lo hasta aquí actuado.

V. DICTAMEN DE LA DEFENSORÍA DE ARGENTINA

a) Adhesión: Adhiere a lo dictaminado por la Sra. Fiscal en su totalidad.

b) Centro de vida: Es que tal como señala la magistrada el niño «el niño, de nacionalidad francesa, en su muy corta vida, tuvo su centro de vida en España junto a sus padres, sin conexión territorial alguna con nuestro país». En efecto, el niño llegó a nuestro país de visita, el pasado 30 de junio, fecha que, como se sabe, culminó con el fallecimiento de sus progenitores y hermana.

c) Medidas urgentes: También es cierto que el trámite judicial se inició exclusivamente para adoptar las medidas urgentes de protección que la desgraciada situación requería, y es por ello por lo que se dispuso la guarda cautelar del niño que se encontraba en nuestro país, hospitalizado y sus representantes legales habían fallecido.

d) Declinar: Ello así, habiéndose tomado oportunamente todas las medidas urgentes en protección de Erik, y a tenor de lo previstos por los arts. 706 inc. c), 2611, 2614 y 2641 del CCyCN y art. 3 CDN, estimo que corresponde a VS declinar su jurisdicción internacional a favor del Tribunal judicial de Toulouse para continuar entendiendo respecto del niño.

VI. DECISIÓN PROVISORIA DE RESIDENCIA DEL MENOR EN TOULOUSE EMITIDA POR EL JUEZ DE FRANCIA

La familia francesa había viajado por dos semanas a Francia junto a Erik.Ante los dictámenes habidos, y para evitar un viaje del niño a Argentina nuevamente, ya que había que cumplir con la manda judicial y viajar a Argentina, el tribunal competente de la tutela en Francia emitió una resolución sobre la residencia temporal del niño fijándola en Toulouse Francia junto a sus abuelos maternos el mismo día que debía viajar Erik a Argentina.

Conforme la resolución, el Tribunal judicial de Toulouse, vista la orden de apertura de la tutela, el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 el artículo 397 del Código Civil de Francia; el dictamen del Fiscal General de la Nación Argentina de 17 de agosto de 2025 y su traducción; Visto el dictamen del Defensor Público de Menores e Incapaces de Argentina de 18 de agosto de 2025 y su traducción; los artículos 514 y siguientes del Código Procesal Civil de Francia ; el dictamen favorable del Fiscal de la República de Toulouse, de 26 de agosto de 2025: Vista la edad del menor, la urgencia; Por dictámenes de 17 y 18 de agosto de 2025, el fiscal general de la Nación Argentina, de 17 de agosto de 2025, y el Defensor Público de Menores e Incapaces de Argentina, de 18 de agosto de 2025, invitan al magistrado argentino a declinar su competencia en favor del juez de tutelas de Toulouse, dada la nacionalidad francesa del niño y la falta de vínculos suficientes del niño con Argentina. A la luz de estas opiniones y de la próxima decisión del magistrado argentino, el interés del niño exige que se establezca provisionalmente su residencia en el domicilio de sus abuelos maternos en Francia, con el fin de evitarle un viaje de ida y vuelta en avión que supone más de dos días de trayecto.Se ordena la ejecución provisional de la presente decisión.

Esta sentencia se le informa el juez argentino, el mismo día en que la familia materna debía viajar a Argentina junto a Erik.

VII. SENTENCIA DEL JUEZ ARGENTINO

Vamos a extractar lo más importante:

a) Apertura del proceso: El proceso cautelar fue promovido por la tía paterna, del niño, con el objeto de obtener la guarda provisoria de la que fue discernida el plazo de tres meses.

b) Consulado de Francia: Luego, se dio intervención al Consulado de la República Francesa según lo previsto por el art. 2641 CCyCN.

c) Competencia: En virtud del deber impuesto al suscripto por el art. 111 in fine CCyCN, a fs. 52 se corrió vista al Ministerio Público Fiscal para que se pronunciara sobre la competencia territorial respecto de la tutela.

d) Tutela en Francia: La familia materna informó la promoción del proceso de tutela en Francia y exteriorizó su pretensión de que en esta sede no se tomen decisiones sobre la tutela sino sólo sobre medidas provisorias. Se acreditó la apertura del proceso judicial en Francia y la admisión de la competencia en aquella jurisdicción.

e) Dictámenes: Refriere a ambos dictámenes de los Ministerios Públicos

f) CH 1996: Refiere a la carencia para tratar este tema dentro del tratado bilateral que tenemos con Francia y que si bien ambas partes invocan el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (ratificado por Francia y aprobado por ley 27.237 en el caso de Argentina), tal Convenio no resulta vinculante porque Argentina todavía no depositó el instrumento de ratificación.

g) Arts. 2610 y 716 CCyCN En consecuencia la jurisdicción internacional se atribuye, en principio, conforme a las reglas del Código Civil y Comercial de la Nación y a las leyes especiales que sean de aplicación (art.2601 CCyCN), lo que remite al centro de vida de la persona menor de edad (art. 716 CCyCN).

h) Centro de vida: No existe una definición legal de centro de vida. El art. 3 del decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, exige que el centro de vida se interprete de manera armónica con la definición de residencia habitual del niño contenida en los tratados internacionales ratificados por Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad. Tampoco en tales convenciones aparece una definición de residencia habitual.

Sin embargo, el art. 2613 inc. b del CCyCN indica que la residencia habitual se tiene en el Estado en que la persona vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La doctrina alude a la presencia, asentamiento e integración del menor en un determinado medio, el lugar donde se encuentra el centro de sus afectos.

También se destaca que la residencia habitual o el centro de vida del niño son ideas equivalentes, que constituyen un criterio fáctico y no jurídico y que se configuran por la residencia principal o permanente de ese niño, con estabilidad y permanencia por encontrarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos, con prescindencia del domicilio real de sus padres o representantes.

En este caso concreto el centro de vida del niño estaba en España, donde vivía con sus progenitores. Allí tenía su domicilio (art.2614 CCyCN), su residencia habitual (art.2613.b CCyCN) y su centro de vida (art. 716 CCyCN, art.3 dec.416/2006). Ahora bien, como ambas partes reconocen, tal centro de vida dejó de existir porque allí no quedó ningún familiar ni referente cercano ni está previsto que el niño regrese a España. Las normas de fuente interna no receptan otro punto de conexión para determinar la competencia. La nacionalidad no está prevista en el art.2641 CCyCN como punto de conexión para atribuir jurisdicción internacional en cuestiones de fondo, sino para comunicar el hecho que motiva la urgencia a la autoridad que, según sus propias normas de jurisdicción internacional, también podría asumir competencia ante tal urgencia.

Fue así como se dispuso a comunicar los hechos al Consulado Francés. No se deriva de allí que se haya establecido la nacionalidad como punto de conexión para el discernimiento de la tutela, porque la única finalidad de tal comunicación fue cumplir la obligación de cooperación internacional impuesta por el art. 2611 CCyCN.

Las tres alternativas a considerar fuera del centro de vida: Ante la inexistencia de otro punto de conexión de fuente interna que no sea el centro de vida del niño caben tres alternativas. La primera es extender el concepto de centro de vida para captar otros elementos propios de este caso particular. La segunda es admitir la existencia de una laguna o vacío legal y suplirla por vía de la analogía y de la aplicación de los principios y valores jurídicos en juego (art. 2 CCyCN). La tercera es recurrir al foro de necesidad.

Primera Alternativa; extender el concepto de centro de vida para captar otros elementos propios de este caso particular.

La estabilidad y permanencia, el centro de gravedad de su vida y el núcleo de los vínculos parentales y afectivos del niño son elementos propios del centro de vida. Ambas ramas familiares invocan el parentesco y fuertes vínculos afectivos como fundamento de su pretensión. La familia materna agrega el contacto frecuente desde el nacimiento mismo del niño, la familia paterna enfatiza el intenso vínculo generado a partir de los hechos que motivan este proceso. Nadie cuestiona la idoneidad recíproca ni la sinceridad del afecto de cada rama familiar con el niño. Resulta entonces que no alcanzan estos elementos para dirimir el conflicto.

Proyecto de vida:A tales fines puede integrarse el centro de vida con la noción de «proyecto de vida», aspecto del derecho personalísimo vinculado al reconocimiento y respeto de la dignidad personal, contemplado en los arts.51 y 1738 CCyCN. En tal sentido, parece que el proyecto de vida que los padres tenían para sí mismos y sus hijos era permanecer en Europa, puesto que allí se desarrollaban profesionalmente, tenían nacionalidad europea (por origen en el caso de la madre, por opción en el caso del padre) y esa misma nacionalidad habían elegido para sus hijos, habían adquirido bienes de los que obtenían rentas y además tenían un contacto más frecuente con la familia materna, que conoce al niño desde su nacimiento mismo.

Integración de proyecto de vida con centro de vida; Si se admite que el centro de vida se integre, en este caso concreto, con el proyecto de vida que los progenitores habían desarrollado para su familia, entonces la competencia para discernir la tutela le corresponde al juez del domicilio de los familiares maternos, puesto que el niño podrá en aquel ámbito continuar con el proyecto previsto por sus progenitores. De esta manera se aplica el punto de conexión de fuente interna argentina, esto es el centro de vida.

Segunda Alternativa: admitir la existencia de una laguna o vacío legal y suplirla por vía de la analogía y de la aplicación de los principios y valores jurídicos en juego (art. 2 CCyCN).

Aplicación analógica y de los principios y valores jurídicos CH 1996. Si no se admitiese que el centro de vida de Erik resulta más intenso en el domicilio de los familiares maternos, entonces puede recurrirse a otras normas y principios jurídicos. Como ya se dijo, ambas partes invocan el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996. Es cierto que la jurisdicción para discernir la tutela de un niño no es materia disponible que las partes puedan prorrogar (art.2601 CCyCN), pero también es cierto que fuera del ámbito de aplicación de las convenciones vigentes los jueces deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios (cfr. art. 2642 CCyCN, que se refiere a la restitución internacional, pero no hay motivos para restringir la directiva sólo a tal ámbito, mucho menos cuando está planteado un conflicto de restitución en este momento actual).

La doctrina reconoce que son frecuentes las dificultades interpretativas y las lagunas o carencia de normas para establecer la jurisdicción internacional, y que tales carencias deben superarse con flexibilidad, recurriendo a la trasposición al plano internacional de las normas de competencia interna, al empleo analógico de normas de jurisdicción internacional de fuente convencional para supuestos que quedan fuera de su ámbito de aplicación y a los demás principios constitucionales y de derechos humanos. Se destaca especialmente que la Convención del 19 de octubre de 1996 «marca la tendencia más moderna de la comunidad jurídica internacional». En función de ello es posible adaptar y aplicar los principios que surgen de esa Convención, que permiten desplazar la competencia a favor de la autoridad de un Estado del niño que posea su nacionalidad (art.8.2.a) o con quien el niño mantenga un vínculo estrecho (art. 8.2.d). Ambos extremos inclinan la solución a favor de la jurisdicción francesa, tanto por la nacionalidad cuanto por el estrecho vínculo familiar con la rama que allí tiene su domicilio.Por lo tanto, teniendo en cuenta la exigencia de aplicar los principios de los tratados internacionales aunque no resultan jurídicamente vinculantes (art, 2642 CCyCN), la doctrina que reconoce al Convenio del 19 de octubre de 1996 como la tendencia más moderna en estas cuestiones, la expresa invocación que ambas partes hacen de tal convenio y la mejor situación en que se encuentran los tribunales franceses para discernir la tutela según las circunstancias de hecho previstas en la Convención (art.8 incisos «a» y «d»), corresponde declinar la competencia a favor de los tribunales franceses.

Tercer Alternativa: Inaplicabilidad del foro de necesidad.

Por último, queda atender el foro de necesidad que invoca la familia paterna. Su aplicación resulta excepcional y tiene como finalidad evitar la denegación de justicia. Pero nada plantean los interesados en tal sentido, en especial no indican por qué motivos la intervención de los tribunales franceses no permitiría obtener una decisión justa. Tampoco invocan que resulte imposible o muy difícil el acceso a tal jurisdicción para formular allí las pretensiones que quieran hacer valer.

Por otra parte, el art. 2604 CCyCN exige suspender el proceso si la misma acción se inició previamente en el extranjero, lo que aquí ocurre porque el proceso de fondo tendiente a discernir la tutela ya está abierto en Francia. Sólo podría asumirse aquí la competencia en el caso de que el juez extranjero declinase su propia competencia o se extinguiese aquel proceso sin una decisión de fondo o si dictada la sentencia no fuera susceptible de reconocimiento en nuestro país.

Pero ninguno de estos extremos se verifica por el momento. En consecuencia, ya sea que se aplique el centro de vida como punto de conexión o en su defecto que se recurra a los principios de los tratados internacionales y normas análogas, en ambos casos la competencia para discernir la tutela de Erik le corresponde al juez de Francia.

j) Resolutorio: El Juez se declara incompetente para discernir la tutela de Erik, sin perjuicio de intervenir en caso de urgencia.Consentida o firme, comuníquese en forma directa al Tribunal judicial de Toulouse, Francia, con copia de todo lo actuado, mediante mail institucional. Sin perjuicio de ello podrán las partes diligenciar el correspondiente exhorto por las vías formales previstas al efecto.

VIII. APOSTILLAS

La familia paterna argentina, a través de su letrada consideró además del foro de necesidad para discernir la tutela en Argentina, el centro de vida teniendo en cuenta que ya no había más centro de vida en España y que el contacto más fuerte que logró, luego del trágico episodio, había sido concretamente, en Argentina, donde tendría los familiares paternos, que lo rescataron, acompañaron y cuidaron durante toda su internación, y es así, como desearían hacerlo durante toda su vida. Si bien no desconocen la nacionalidad del niño, este concepto no podría ser considerado un elemento para poder determinar la competencia, ello, no debe ser utilizado para transformar allí su nuevo centro de vida y que allí se establezca la jurisdicción aplicable para resolver su futuro es decir Argentina -el niño solo permaneció en Argentina 45 días-.

Además, solicitó en la misma medida cautelar la restitución internacional de Erik a Argentina por la ley 23.857.

La realidad es que quien rescató a Erik fueron los bomberos, y del día siguiente a su internación sus abuelos y tíos de Erik franceses estuvieron constantemente junto a él.

Solicitar la restitución internacional por la ley 23.857 como lo hizo la familia paterna, cuando nunca había habido centro de vida en Argentina también suena extraño, toda vez que alegó ello necesario «para restablecer el orden jurídico y garantizar que cualquier decisión sobre su residencia y tutela se tomara en el marco de un proceso judicial que respetara las normas de competencia internacional y el debido proceso».

Este caso me llevó a compartir lo emocional de cada día junto a la familia materna inmersa en un profundo dolor.Por pedido de la familia requerí se me vinculara al expediente penal, para explicarles que había pasado. Los videos me dejaron una marca que difícilmente pueda borrar. Sin embargo, el hecho que hoy Erik está en Francia fue la mejor decisión para él, respetando el proyecto de vida de sus padres y junto a la familia con quien más conviviera durante su corta edad.

En temas de tan alta sensibilidad como este, los abogados que hacemos familia, debemos se r sumamente cuidadosos en como asesorar a nuestros clientes, tenemos que escoger muy bien cada palabra que decimos y lo que hacemos. Debemos ser, ante todo, muy humanos.

IX. COMUNICACIONES DIRECTA ENTRE JUECES

Este fallo ha dejado un mensaje muy importante, practico en derecho internacional, que es la comunicación directa entre jueces vía telefónica o bien vía email u otro medio rápido y ágil. El Juez francés mandó un email directo al juez de Argentina anoticiándolo de sus resoluciones y ofreciéndole un espacio para el diálogo. También utilizó la vía de los jueces de enlace del Convenio de la Haya para restitución internacional. El Juez de Francia escribió en idioma español, detalle no menor para tener en cuenta.

El Juez argentino solicitó el acuerdo de la parte de la familia paterna, que lo tuvo, debido al que de la familia materna lo tenía, para hacer comunicaciones directas con su par en Francia.

En mi humilde opinión esta necesidad de solicitar permiso a las partes no era necesario. Siendo potestad del juez hacerlo directamente. Solo hay que adaptarse a la diferencia horaria y tomar la iniciativa.

X. UNA NUEVA ERA DINÁMICA, SEGURA SE APROXIMA

La CH 1996, trae una dinámica muy importante en cuanto a las decisiones de los jueces del centro de vida del menor que deben ser respetadas por otros jueces.Especialmente la nueva era viene en los casos de restitución internacional de menores, donde lo ideal es que sea el juez donde le menor tenía su centro de vida antes del traslado sea el que requiera su retorno, el juez requerido como podría ser argentina solo podrá tomar resoluciones urgentes, pero quien manda es el juez del país requirente no el del requerido en principio. Esto será fundamental para superar las demoras con los casos de restitución internacional de menores que son eternos en nuestro país salvo contadísimas excepciones.

Un excelente fallo para marcar una importante jurisprudencia, la rapidez, la inmediatez, el respeto por los pares extranjeros, un ejemplo a utilizar por los demás magistrados y por mis colegas.

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(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.