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Autor: Pulvirenti, Orlando D.
Fecha: 03-09-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18446-AR||MJD18446
Sumario:
I. Introducción. II. El Marco Constitucional y Convencional de la Libertad de Expresión: Regla General y su Preponderancia. III. La Prohibición de la Censura Previa: Un Principio Casi Absoluto. IV. Información de Interés Público y Figuras Públicas: Un Estándar Reforzado de Protección. V. Análisis Crítico de la Sentencia: Justificación de la Medida Cautelar y Posibles Inconsistencias. VI. Conclusiones.
Doctrina:
Por Orlando D. Pulvirenti (*)
«Todo hombre que dice franca y plenamente lo que piensa, nos está haciendo un servicio público. Deberíamos estarle agradecidos por atacar sin tregua nuestras opiniones más preciadas.» John Stuart Mill.
«On ne tue pas les ideas» (las ideas no se fusilan), Denis Diderot o; En la versión de Domingo F. Sarmiento, prólogo del Facundo: «A fines del año 40, salía yo de mi patria ¨desterrado por lastima¨, estropeado, lleno de cardenales. Al pasar por los baños de Zonda, bajo las armas que en días más alegres había pintado en una sala, escribí con carbón estas palabras: ¨One tue point les idées¨ (no se matan de ningún modo las ideas). El gobierno, a quien se le comunicó el hecho, mandó una comisión encargada de descifrar el jeroglífico».
I. INTRODUCCIÓN
Es difícil abstraerse del contexto en que se produce la medida cautelar innovativa en comentario, dadas las múltiples implicancias que presenta el caso en sus repercusiones mediáticas y políticas, máxime en el plano de una campaña electoral en curso. También es increíble que, al iniciar estas líneas, volvieran a mi cabeza aquellas viejísimas frases que indico en el acápite, pero dada la reivindicación liberal de estos tiempos, resultan curiosamente más propicias y temporales que nunca.
Dicho ello, es necesario analizar el fallo a la luz de su coherencia interna, del respeto por los precedentes del derecho nacional y de los Tratados Internacionales de los que la Argentina es parte y en particular, a la luz de un principio que siempre ha iluminado el actuar judicial, el Juez aun resolviendo un caso concreto, no puede desentenderse de las consecuencias de su decisión. Y en el caso, ellas son muchas.Me anticipo a señalar, porque fui autor de uno de los primeros – sino del primer – artículo referido al denominado «bozal legal» al que referí como «mordaza judicial» (1), en criticar a Jueces que asumen una potestad que la Constitución Nacional en su artículo 32 niega a todos los poderes del Estado (2). Una carta fundacional que tuvo en cuenta, previas declaraciones condenatorias de la limitación a la libertad de expresión y que, desde el grito fundante de la Revolución de Mayo, fuera real o idealizado, exige que el «pueblo sepa de qué se trata». Hoy como inexorable contracara de la libertad de opinión, llamado derecho de acceso a la información pública y expresado también como el derecho de peticionar a las autoridades.
Por cierto, luego de tal introducción, aclaro que este análisis respecto de la difusión, no se introduce en la discusión respecto de cómo se obtienen las grabaciones o de dónde provienen, puesto que, para determinar tales circunstancias, como para averiguar sobre su ilegalidad, tanto la Justicia Penal tendrá sus respuestas – de mediar alguna figura delictiva – y/o será la Justicia Civil la que sancione. Pero siempre, ulterior y acorde a los principios fundantes del Estado de Derecho.
Es innegable que la sentencia judicial que resuelve la medida cautelar solicitada por la Sra.Karina Elizabeth Milei para el cese de difusión de audios, fotos, chats y videos que se le atribuyen, se inscribe en un ámbito de gran sensibilidad jurídica como es la eventual tensión entre la libertad de expresión y prensa, por un lado, y los derechos personalísimos como el honor, la intimidad y la seguridad institucional, por el otro.
Siendo así, estos breves comentarios se centrarán en la coherencia lógica y legal de los fundamentos de la medida precautoria, examinando cómo la decisión interactúa con la sólida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en materia de libertad de expresión, especialmente cuando la información reviste interés público o se refiere a figuras políticas.
II. EL MARCO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: REGLA GENERAL Y SU PREPONDERANCIA
La lectura de la sentencia, como he leído en algunos colegas opinando en medios en el día de la fecha (02/09/2025), llama la atención en su derrotero, particularmente al analizar la manera en que concluye. En efecto, ella invoca correctamente los pilares normativos de la libertad de expresión en Argentina:el Artículo 14 de la Constitución Nacional (libertad de publicar ideas por la prensa sin censura previa), el Artículo 32 de la Constitución Nacional (que prohíbe el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta), y el Artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, incluyendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ambos con previsiones específicas sobre la libertad de expresión (Artículo 13 CADH, Artículo IV Declaración Americana), más luego acuerda una cautelar que si bien intenta recortar en su objeto, termina siendo claramente cuestionable.
Adicionalmente los Considerandos resultan coherentes con la postura de la CSJN, la que ha sostenido de manera constante y categórica que la libertad de expresión es una de las libertades que poseen «mayor entidad, al extremo de que sin su resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal» (Fallos: 248:291).
Esta protección abarca tanto la libertad de expresar ideas y opiniones como la de buscar, recibir y difundir información de toda índole, sin consideración de fronteras y a través de cualquier medio, incluyendo internet y redes sociales (Fallos: 310:508).
Y en su momento, Boggiano y Petigiani observaban: «La prohibida es la censura previa, la que interrumpe el proceso comunicativo antes de que éste se haya desarrollado (.). Por ello es innecesario -o, más bien, improcedente- considerar si el concreto acto de censura importó un ejercicio ‘bueno’ o ‘malo’ de la facultad censoria. Es ésta la que no existe como posibilidad jurídica. Esto concluye la cuestión. No hay que formular ninguna elección, porque ésta ya ha sido hecha.(.) Que algunos pueden pensar que, en vez del sistema descripto, hubiera sido preferible adoptar otro que no proscribiera de raíz todo acto de censura, sino que permitiese su ejercicio en determinadas circunstancias y a determinada clase de personas. Éstas, seleccionadas por su probidad y conocimiento (léase, jueces), ponderarían en cada caso -balance ad hoc e inaudita parte- los valores o intereses en pugna: de un lado, la eventual expresión de que se trata, del otro, los derechos que podrían verse afectados por su exteriorización. A ello debe responderse que, en materia de censura, el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones. La aversión a los sistemas de censura no se basa en la presunta deshonestidad o ignorancia de quienes los ejercen. Los probos y los doctos han sido, históricamente, los censores más eficazmente represivos al momento de ejercer la actividad censoria. La propia dinámica del sistema de censura es la nociva -con su tutela paternalista que controla anticipadamente lo que se puede decir, oír o ver-, no las personas llamadas a ejecutarlo» (3).
La CIDH, por su parte, ha reafirmado que la libertad de expresión constituye «una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática» (4). Esta libertad no solo garantiza el derecho individual a la expresión, sino que también protege el derecho colectivo de la sociedad a estar informada, elemento esencial para el control democrático de los asuntos públicos.
III. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA: UN PRINCIPIO CASI ABSOLUTO
Tanto la CSJN como la CIDH han establecido una fuerte presunción en contra de la censura previa, considerando que las eventuales responsabilidades por el abuso de la libertad de expresión deben ser ulteriores, es decir, posteriores a la difusión (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508). La sentencia explícitamente reconoce este principio, aludiendo a Fallos 217:145 («la conveniencia u oportunidad de la publicación.no puede ser ordinariamente sometidas a una censura previa»).
Para la CIDH, la prohibición de la censura previa es casi absoluta (Artículo 13.2 CADH), admitiendo excepciones sumamente limitadas (como la propaganda de guerra o la apología del odio, según el Artículo 13.5 CADH), que son ajenas al presente caso. Cualquier otra restricción previa es vista con extrema cautela y debe ser objeto de un riguroso escrutinio.
IV. INFORMACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO Y FIGURAS PÚBLICAS: UN ESTÁNDAR REFORZADO DE PROTECCIÓN
Ahora bien, la sentencia no podía ignorar que cuando la información remite a cuestiones políticas, o a la gestión de funcionarios públicos o, como en este caso, a una figura con notoria relevancia en el ámbito gubernamental y con un vínculo directo con el Poder Ejecutivo (la hermana del Presidente y funcionaria en Casa de Gobierno), el estándar de protección a la libertad de expresión se eleva sustancialmente.
Tributario en gran medida del Derecho Estadounidense, el fallo Campillay siguió un criterio que es bueno recordar en la materia, se originó en lo resuelto por el máximo tribunal de aquél país con motivo del escándalo llamado como «Watergate». En efecto, en «Estados Unidos contra Nixon (5), el Gobierno Norteamericano argumentó que la división de poderes y el privilegio de confidencialidad, le permitían al Ejecutivo no suministrar información que obraba en su poder respecto del espionaje ilegal al partido demócrata; así como pretendió impedir el uso como evidencia de las escuchas realizadas ilegalmente. Esa petición fue rechazada sobre la base de que: «Si bien los tribunales otorgarán la máxima deferencia a los actos presidenciales en el ejercicio de una función amparada por el Artículo II (Estados Unidos v. Burr, 25 F. Cas.187, 190, 191-192 (n.º 14.694), cuando una reclamación de privilegio presidencial respecto a materiales citados para su uso en un juicio penal se basa, como en este caso, no en la implicación de secretos militares o diplomáticos, sino simplemente en un interés generalizado en la confidencialidad, la alegación generalizada de privilegio por parte del Presidente debe ceder ante la necesidad específica y demostrada de pruebas en un juicio penal pendiente y las exigencias fundamentales del debido proceso legal en la administración justa de la justicia penal» (6).
Volviendo a nuestra Corte, la misma a partir del caso «Campillay» (7), ha adoptado el estándar de la «real malicia» para la responsabilidad civil de la prensa en casos de difusión de información inexacta o lesiva al honor de funcionarios públicos o personas de notoria relevancia pública. Este estándar exige que el afectado pruebe que el medio actuó con conocimiento de la falsedad de la información o con notoria despreocupación sobre su veracidad. Aunque la sentencia bajo análisis no aplica directamente este estándar (dado que se trata de una medida cautelar y no de una acción de daños), la existencia de este criterio de protección superior en la jurisprudencia indica la reticencia del sistema jurídico a limitar la difusión de información de interés público.
La sentencia correctamente cita Fallos: 342:1665 (voto del juez Rosatti), que es crucial en este punto al señalar que «cuando las opiniones y los juicios de valor o críticos versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los derechos en juego. debe resolverse, en principio, en favor del primero». Esta doctrina subraya la necesidad de una interpretación restrictiva en lo que hace a las limitaciones a la libertad de expresión, especialmente en el ámbito político.
Pero si con ello no bastara, el precedente de la CIDH ha sido aún más concluyente sobre la cuestión.En el Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, la Corte IDH sostuvo que las condenas a periodistas por la difusión de información sobre la vida privada de un expresidente eran desproporcionadas, al considerar que la misma adquiría una dimensión de interés público. La Corte IDH reitera que las restricciones deben ser «necesarias en una sociedad democrática», lo que implica que deben responder a una «necesidad social imperiosa» y ser «proporcionales al fin legítimo que se persigue» (8).
V. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA: JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR Y POSIBLES INCONSISTENCIAS
En la continuidad de la lectura del fallo, se observa que su construcción era consciente de la fuerte protección del ordenamiento jurídico a la libertad de expresión como tal; razón por la que pareciera extremar los recaudos para recortar el supuesto de hecho y justificar la medida cautelar que finalmente dictará. La indica así, como una «restricción de carácter provisorio y excepcional» y procura con el juego semántico, que no aparezca formulada como una censura previa.
Esta situación es la que posiblemente le dé una explicación, aunque lejos esté de justificarla, que aparezca limitada a eventuales grabaciones obtenidas irregularmente en la Casa de Gobierno el 29 de agosto. Es decir, todas circunstancias, a primera vista incomprobables, partiendo del propio hecho de no saberse quién las realizó y consecuentemente dónde o en qué momento. Y todo ello, ordenando en ausencia de un sujeto pasivo distinto que el ENACOM – por cierto, y como adecuadamente apuntara Andrés Gil Domínguez – (9) parte de la misma estructura estatal, a quién se le ordena la custodia de la disposición. Todo un tema procesal que merece un abordaje por sí solo.
Ahora bien, para fundar esta peculiar restricción, se basa en los presupuestos de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) y en un precedente de la CSJN que autorizó una restricción previa, aunque sin referir a sus peculiaridades. En ese caso se trataba de un menor de edad.Precisamente, detalle que no resulta insignificante al analizar la decisión en su conjunto.
En efecto, la sentencia se apoya en Fallos: 345:482, que a su vez remite a Fallos: 324:975 (caso de una menor de edad), donde la CSJN consideró «revertida la presunción» de la prohibición de censura previa ante una lesión al derecho a la intimidad de un niño, justificando la prevención del daño como «única forma de lograr la protección judicial efectiva».
Por otra parte, indica un extenso párrafo de una decisión precedente de la Corte que nuevamente se circunscribe a circunstancias fácticas distintas. El máximo tribunal le había advertido a la Cámara Criminal y Correccional sobre el riesgo que importaba calificar un hecho con una figura más grave que la correspondiente, debiendo saber que ese encuadre resultaba exagerado, generando una expectativa de condena en la población que al desarmarse frente a la sentencia ponía en dudas la propia integridad del Poder Judicial (10). Es decir, lejos de referir a un supuesto similar al de autos, era la propia jurisdicción tratando de sostener su prestigio.
VI. CONCLUSIONES
He anticipado que hace ya más de una década adopté una postura muy crítica respecto de la Justicia comenzando a asumir un rol de censor. No se trata solo de una inclinación personal. La libertad de expresión, en sus múltiples y todas ellas tuteladas formas de manifestarse, es condición necesaria e imprescindible para la plena vigencia de la forma democrática de Gobierno. Tanto es así que aun sopesando eventuales males – los que los funcionarios públicos han de soportar aún en mayor grado -, es conveniente atender ulteriormente a las consecuencias de un eventual exceso.Dicho ello, bajo circunstancias excepcionalísimas que la propia Corte y el sistema americano ha sostenido, como, por ejemplo, frente a discursos de odio (11) o cuando aparece el interés superior del niño que resulta un bien jurídico de valor supremo, el daño a su intimidad es irreparable y carece de capacidad de autodefensa, tan solo puede restringirse además con rigurosos límites materiales y temporales.
Por lo expresado es cuanto menos curioso que para restringir la libertad de expresión, de una manera genérica e indeterminada en el tiempo, se haya sostenido la especial sensibilidad de los intereses estatales comprometidos y la seguridad institucional, resultando ellos conceptos abstractos, vagos y no demostrados en el caso. Máxime cuando por las circunstancias en las que la eventual información versaría sobre la actuación de funcionarios o eventos en la Casa de Gobierno (incluso si son incómodos o controvertidos) contribuyendo a la transparencia y al control republicano.
Debemos concluir que, compartiéndose o no la noticia, resultando agradable o no aquello a difundir o, incluso cómo se lo obtuviera, la limitación previa del flujo de información, salvo en casos extremos y bien definidos (como secretos de Estado que pongan en peligro real e inminente la seguridad nacional o la vida de personas y que deben ser necesariamente justificados y probados), ese proceder limitativo, es muchísimo más perjudicial para la vida de la República y de las Instituciones que se afirman defender.
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(1) Pulvirenti, Orlando, ¿Bozal legal o mordaza judicial? La libertad de expresión y la censura judicial, 12 mayo 2014, MJ-DOC-6703-AR | MJD6703 (Ver versión https://aldiaargentina.microjuris.com/2014/05/15/bozal-legal-o-mordaza-judicial-la-libertad-de-expresion-y-la
censura-judicial/) .
(2) Aclaro que me he referido al término «bozal legal» puesto que existe un excelente artículo previo de Sagües, Néstor, Censura judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, TR LALEY AR/DOC/1572/2005.
(3) Consids.13 y 18 del voto de Petracchi en «S. V. v. M. D. A.», Fallos 324:975, 2001.
(4) CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 112.
(5) 418 US 683 (1974).
(6) pp. 418 US 707-713 (ver versión en español del fallo completo en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/418/683/#tab-opinion-1950929)
(7) Fallos: 310:508.
(8) CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 96.
(9) https://www.infobae.com/politica/2025/09/01/constitucionalistas-advirtieron-que-el-fallo-que-prohibio-publica
-los-audios-de-karina-milei-vulnera-la-libertad-de-expresion/.
(10) Fallos 324:3952.
(11) Recomiendo la lectura de VÍCTOR ABRAMOVICH, MARÍA JOSÉ GUEMBE Y MARÍA CAPURRO ROBLES (COORDINACIÓN), El límite democrático de las expresiones de odio. Principios constitucionales, modelos regulatorios y políticas públicas, Buenos Aires, Teseo – UNLA, 2021.
(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.
