Autor: Yannibelli, Roberto M.
Fecha: 22-07-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18343-AR||MJD18343
Voces: CONTRATO DE TRABAJO – SUBCONTRATACIÓN LABORAL – SOLIDARIDAD LABORAL – FRAUDE LABORAL
Sumario:
I. Introito. II. La figura del fraude a la ley en el derecho común. III. Una mirada retrospectiva de la figura recientemente modificada. IV. El objetivo de desterrar el fraude a la ley. V.1. El nuevo artículo 29. V.2. Un intento de interpretación coherente con el resto del ordenamiento. VI. Conclusiones.
Doctrina:
Por Roberto M. Yannibelli (*)
I. INTROITO
La intención que he asumido al aceptar el desafío de exponer el presente comentario, es tratar de abordar un análisis que, con meridiana profundidad, pueda brindar al lector una explicación sobre cómo ha quedado el contexto legal que regula las relaciones laborales en las cuales se interpone un tercero, entre quien realiza el trabajo y quien se beneficia directamente del mismo.
Si bien la denominada «ley bases» -a partir de su entrada en vigencia- introdujo una modificación al artículo 29 de la LCT, ha mantenido incólume otros dispositivos que de alguna manera «bloquean» la finalidad que tuvo en miras quien diseñó esa reforma; y por ende corresponderá a los intérpretes jurídicos desentrañar cuáles son las hermenéuticas posibles que puedan brindar soluciones ante un supuesto de intermediación laboral (en especial, si con la utilización de esa figura se causa un perjuicio a un tercero).
En lo personal -y más allá de saber que no será un camino sencillo-, abrigo la esperanza de poder llegar a cumplir con la meta fijada. Seguidamente me abocaré a esa tarea.
II. LA FIGURA DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO COMÚN
El intento de «chantaje» legal no es una novedad de nuestras épocas. Si nos remontamos históricamente, vemos que desde el Derecho Romano se iniciaron las primeras maniobras antifraude, las cuales tenían como objetivo impedir la evasión de las prohibiciones normativas.
Un ejemplo de ello es la acción revocatoria creada por el pretor Paulus (y de allí derivó su nombre «pauliana», con el cual ha logrado trascendencia) para evitar que la insolvencia engañosa del deudor, termine perjudicando a sus acreedores.Por medio de esa acción, éstos podían solicitar la rescisión de la «bonorum venditio», para así poder recuperar los bienes que aquel había enajenado «fraudationis causa».
Podemos advertir entonces que desde antaño se viene combatiendo el obrar humano que provoca una violación de la ley (o de su espíritu, porque muchas veces el acto celebrado no se encuentra prohibido, pero su ejecución conlleva una intención capciosa que colisiona con la finalidad normativa).
Y esa lucha no acaba únicamente en el marco exclusivo de un derecho determinado, sino que encuentra recepción en la mayoría de las fuentes legislativas. Por citar meros ejemplos -eludiendo su explicación, pues desbordaría el marco de este comentario-, el Código Penal tipifica como delitos a la estafa y otras defraudaciones, castigando las conductas de ese tipo (ver arts. 172 , 173 y sstes.); la ley de sociedades veda de manera rotunda la actuación del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto, y les atribuye responsabilidades a tales figuras (ver arts. 34 y 35 ); en materia fiscal, la evasión también es un obrar fraudulento lógicamente prohibido y reprimido (conf. art. 1 y sstes.Ley 24.769).
En lo que respecta al derecho laboral, muchas veces quienes abordamos su estudio nos posicionamos exclusivamente frente a nuestro espectro legal propio, olvidándonos que -si bien tenemos normas específicas propias (con intención protectoria, para tutelar a la parte más débil de la relación)- también existen preceptos del derecho común que siempre nos van a poder ser útiles como un respaldo subsidiario (cuando tengamos que explicar la motivación de una regulación concreta en especial) o bien, como base o cimiento principal, cuando la ley laboral no sea contenedora de la hipótesis que se nos presente.
Viene bien recordar entonces que sobre los intentos de eludir las prohibiciones legales, el Código Civil y Comercial (como plexo normativo más importante del derecho común que regula las relaciones entre particulares) no es ajeno a su evitación. Ese mismo cuerpo nos brinda en su faceta inicial, una norma genérica antifraude: el segundo párrafo del artículo 12 establece que «El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido, por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir» (en especial, en lo que respecta al objetivo de este comentario, no es ocioso repasar el epígrafe de esta norma, el cual titula «Orden público. Fraude a la ley»).
Sobre «orden público» encontré una definición que considero apropiada para este trabajo, en la obra escrita por los Dres. Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, quienes lo conceptualizan como «el conjunto de normas imperativas, indisponibles para la voluntad de los particulares, y de los principios que en cada momento se consideran necesarios para la organización y funcionamiento de la sociedad y para el respeto adecuado de los derechos fundamentales de quienes la integran» («Código Civil y Comercial de la Nación Comentado» – Título Preliminar y Libro Primero – Pag.40).
Más adelante retomaré el tratamiento del efecto que provoca la aplicación de lo dispuesto por el citado precepto, en especial, en lo que respecta a las reglas comprendidas dentro de la LCT.
Lo importante a señalar en este estadio, es que el artículo 12 ya no prevé una «acción pauliana» en sentido estricto (es decir, de una defensa para quienes sean acreedores), sino que es una cláusula que viene a proteger la vigencia de una ley imperativa (es decir, que impone una obligación), buscando a impedir todo tipo de fraude -en especial, cuando el ardid afecta el «orden público» (ese concepto tan apegado a los fueros tuitivos, como es el laboral)-; lo que se pueda llegar a cometer a través de un acto que si bien presuntamente encuentra amparo en un texto legal, en realidad persigue un resultado análogo al que prohíbe aquella norma imperativa.
En otro intento enunciativo, también hallamos un dispositivo similar en el artículo 385 de ese mismo compendio, que viene a dar regulación al acto jurídico indirecto, considerándolo válido en la medida que no se otorgue para eludir una prohibición legal o perjudique a terceros. En caso de darse cualquiera de esos supuestos, aquel acto caería por el engaño contenido en el mismo. Aclaro que esa conclusión no es personal, sino que la extraje de la exposición de motivos del propio Código, en cuya redacción se asentó que «.cuando el negocio jurídico está dirigido a eludir normas imperativas . el acto, en esas circunstancias, constituirá un supuesto de fraude a la ley disponiendo el sometimiento del acto, y sus efectos a la norma imperativa que se trató de eludir» (ver «Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación» – Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional N? 884/2012 – Pág.568).
Para ir cerrando este tema, también creo oportuno recordar que el acto que atenta contra el orden público (es decir, que sobrepasa los límites del ejercicio de los derechos individuales, y transgrede la barrera colocada en salvaguarda de razones generales), no es ajeno al derecho civil, sino que el propio código tiene una penalidad prevista para ese tipo obrar excesivo (ver arts. 386 y 387). Más adelante volveré sobre ello para finalizar su explicación.
Por último, la exégesis de los dispositivos citados no puede realizarse al margen de lo que viene a imponer el artículo 10 del CCyCN; pues en virtud de tal precepto existe una manda legal por la cual los actos en los que exista un ejercicio abusivo de los derechos, no pueden encontrar amparo alguno en la ley (conf. segundo párrafo); siendo además que los Jueces tienen la obligación de ordenar lo necesario a los fines de impedir ese tipo de conductas abusivas (conf. tercer párrafo).
III.UNA MIRADA RETROSPECTIVA DE LA FIGURA RECIENTEMENTE MODIFICADA
Al haberse producido un cambio legislativo, creo que el estudio de la situación actual merece recordar su antepasado, más que nada, para saber desde dónde venimos.
Recordemos que el anterior artículo 29 tenía una redacción dividida en tres párrafos:
1°) el primero contemplaba el caso de los trabajadores que hayan sido contratados por un tercero (intermediario), para ser proporcionados a otra empresa (usuaria); y si se daban esas condiciones, la norma establecía que aquellos debían ser considerados como empleados directos de esta última (en tal presupuesto fáctico, si mediaba un fraude, el dispositivo le daba una solución al perjudicado por esa maniobra, y -de algún modo- con la salida dada, se corregía la irregularidad cometida por quienes provocaron el engaño y el menoscabo);
2°) en el siguiente párrafo se estipulaba que de concretarse la hipótesis legal prevista en el primer enunciado, el intermediario y la usuaria debían responder solidariamente por las obligaciones laborales (es decir, las que surgen del propio contrato de trabajo) y las derivadas de la seguridad social (en especial, las atinentes a la registración de ese vínculo) -si bien tiene una redacción diferente, se podría decir que esta parte de la norma anterior es la única que subsiste en la reforma introducida por la ley bases-;
3°) el último de los acápites, preveía el supuesto vinculado a los trabajadores de empresas de servicios eventuales regularmente habilitadas como tales, en cuyo caso, aquellos debían ser considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas (si bien esa parcela normativa perdió vigencia actual, la reforma mantuvo incólume el artículo 29 bis, que establece la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales, para el empleador que contrate trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales, imponiéndole la carga de efectuar las retenciones de los conceptos así detallados).
Como se podrá apreciar, en virtud de la citada norma, si en el nexo laboral se verificaba la existencia deuna relación de intermediación, tanto el intermediario como la usuaria quedaban vinculados directamente al trabajador y debían responder solidariamen te si éste reclamaba por algún perjuicio que pudiera haber derivado de ese nexo. La excepción a esa regla venía dada por el tercer párrafo, con el alcance que brevemente fuera explicado supra.
IV. EL OBJETIVO DE DESTERRAR EL FRAUDE A LA LEY
Toda esa reglamentación descripta en el acápite anterior tenía un único propósito trazado con absoluta claridad: evitar el desfalco laboral, exponiendo la realidad de lo acontecido a la vista de todos e imputando las consecuencias dañosas producidas por el fraude, al sujeto que buscó beneficiarse con su utilización.
En lo personal, me resulta francamente inverosímil que ante un caso de intermediación empresaria, al trabajador subcontratado se le otorguen (si se lo compara con sus semejantes que figuren inscriptos como empleados directos de la empresa usuaria) modalidades equitativas en sus labores, percibiendo una retribución justa y que su remuneración pueda ser parangonada con la de quienes desempeñan una tarea similar para la verdadera patronal beneficiaria de esa subcontratación. Y lo digo porque normalmente si existe un intermediario, es porque hay un «negocio» a la vista (lo cual es lógico, pues sin éste, no se despertaría el interés en aquella existencia).
Entonces, para que ese negocio sea rentable, quienes lo concretan deben obtener algún lucro: lo habitual en estos supuestos es que el empresario termine pagando un costo más bajo por el personal subcontratado (en comparación con el de una relación directa y normal con su dependiente) y/o reduciendo su riesgo laboral al colocar a un intermediario; mientras que éste es quien asume ambos conceptos (el costo y el riesgo) -claro está- a cambio de una prima.
Así pues, cuando el contrato se terceriza, la vinculación laboral que media en esos casos podría describirse someramente de la siguiente manera:el trabajador es contratado por una patronal (empresa intermediaria -normalmente- con menor solvencia), quedando sometido a un convenio colectivo con inferiores beneficios que los previstos para los empleados del ramo (entre ellos, menor remuneración); para cumplir tareas en un establecimiento de un tercero (empresa usuaria), cual es el que termina beneficiándose de la fuerza de trabajo del dependiente, quien en lo formal no llega a ser empleado directo de aquel (sino a través de una interpósita persona, con menor capacidad económica de respuesta). Sin embargo, en lo que realmente acontece, el usurario es quien cumple todas las premisas de un empleador principal (ya que es el dueño del establecimiento, impone los días y horarios de trabajo, dirige las labores y denuncia los incumplimientos de los subordinados, para que el intermediario aplique sanciones). Lo único que no efectúa es el pago del salario de manera directa, pues la remuneración es abonada por la subcontratista que cobró por sus servicios al principal.Ese ejemplo clásico es el que ilustra la hipótesis contenida en el artículo 29 anterior, siendo la finalidad que tenía esa norma, intentar evitar que un hecho como el planteado, genere un perjuicio al trabajador a través del fraude laboral habido.
Pero además, debemos tener en cuenta que las disposiciones analizadas en el punto anterior (es decir, los tres párrafos del artículo 29 reformado) no eran de uso común, sino que sólo adquirían trascendencia práctica en los casos en los que la intermediación generaba un menoscabo al sujeto subordinado; sea porque en ese tipo de contrataciones percibía un salario inferior al que le correspondía, o por quedar al margen de los beneficios que el CCT aplicable le reconocía al resto de los dependientes directos que se desempeñaban dentro del establecimiento de la Empresa, o porque su empleador (el intermediario) se insolventaba de manera engañosa y eso no le permitía cobrar su crédito contra éste; entre otros daños posibles de enumerar.
Con lo dicho quiero aclarar que si la interposición de un tercero entre el empleador y quien cumple el trabajo no genera un gravamen para este último, la utilización del otrora artículo 29 perdía virtualidad y su texto devenía abstracto para ese tipo de supuestos.
La reforma de la ley bases borró por completo el texto anterior. Sin embargo, ese dispositivo no sería la única isla dentro de la vasta extensión de agua que representa la LCT -en un claro uso metafórico de la expresión-, que tiene como objetivo combatir el fraude.Cabe recordar que dentro de ese cuerpo legislativo existen numerosas normas que tienen esa misma finalidad (en especial, cuando la intención es aprovecharse de una situación para perjudicar a la parte más débil de la relación).
En ese grupo, podemos ubicar -especialmente en lo vinculado a intermediación- al artículo 14, cuyo texto viene a sancionar con la nulidad (es decir, aboliendo e inutilizando), a toda convención de partes por medio de la cual se haya procedido con simulación o fraude a la ley laboral, en especial cuando ello se produce a través de interposición de personas. El artículo que lo precede también comparte ese mismo espíritu legislativo, al receptar que son nulas las cláusulas contractuales que modifiquen normas imperativas en perjuicio del trabajador (ver art. 13 LCT). Anticipo que el análisis de estos artículos será abordado más adelante.
El plano adjetivo no es ajeno al mismo ánimo de desterrar los intentos de engañar a la ley, pues el artículo 275 de la LCT (que si bien forma parte de una norma sustancial, ello no impide que éstas regulen ciertos aspectos procesales cuando su utilidad trasciende determinadas fronteras) permite al Juez sancionar la conducta desplegada durante el juicio por el empleador, cuando ésta fuese declarada temeraria o maliciosa en razón de haberse hecho valer «actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia».
Pero ello no se agota allí, sino que el tema también debe ser analizado pasando por el tamiz de las directivas que imparte la Ley Suprema; y al respecto no es ocioso recordar que nuestro país tiene normas constitucionales (de rango superior a las leyes del Congreso) que brindan un especial amparo al trabajador, para evitar que éste sufra abusos y perjuicios en el devenir de su relación de dependencia. Me refiero puntualmente al artículo 14 bis, en el cual -entre otros resguardos- se establece que «el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:condiciones dignas y equitativas de labor . retribución justa . igual remuneración por igual tarea».
En todo ese contexto es en el que debemos ubicarnos para medir el impacto que puede generar la reciente reforma y hasta qué punto causa algún efecto la misma. Asimismo, en esa tarea de hermenéutica no podemos olvidarnos de los principios propios del derecho laboral (de carácter supra legal) muchos de los cuales inspiraron la redacción de la LCT; pues de hacerlo, estaríamos tergiversando la materia misma que se pretende regular con la modificación legislativa pretendida (contrariando de esa forma lo prescripto por el artículo 28 de la Carta Magna, y también los tratados internacionales ratificados por nuestro país, que se orientan en el mismo sentido, evitando abordar su tratamiento para no exceder el caudal de extensión de este trabajo).
V.1. EL NUEVO ARTÍCULO 29
Teniendo como perspectiva a todo ese horizonte de leyes y principios que precedentemente intenté reseñar a groso modo, pasaré ahora a analizar la reforma introducida por la denominada «Ley Bases», haciendo foco en el alcance de interpretación y aplicación al que quedaría supeditada la figura de la intermediación de sujetos en la subordinación laboral, siempre que el uso de la misma cause un perjuicio al dependiente. Para ello, será crucial tener en cuenta el principio rector que esa materia impone el artículo 9 de la LCT, en la medida en que establece que si existe alguna duda en la norma que debe ser aplicada a un caso concreto, deberá prevalecer la que resulte más favorable al trabajador.
Bajo el título «Mediación. Intermediación. Solidaridad.Subsidiariedad», la redacción de la flamante norma luego de la reforma introducida por la Ley de Bases, se divide en dos partes.
La primera de ellas dispone que «Los trabajadores serán considerados empleados directos de aquellos que registren la relación laboral, sin perjuicio de haber sido contratados con vistas a utilizar su prestación o de proporcionarlos a terceras empresas». Al parecer, la intención legislativa fue crear una ficción normativa por medio de la cual el sujeto empleador de un nexo laboral será únicamente quien registre la relación, independientemente de lo que en la realidad haya acontecido.
Seguidamente, el segundo tramo del artículo establece que «La empresa usuaria será responsable solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto de los trabajadores proporcionados, exclusivamente respecto de aquellas devengadas durante el tiempo de efectiva prestación para esta última». Si bien tiene una redacción distinta, este nuevo precepto viene a mantener -de alguna manera- una solución similar a la que anteriormente aportaba el antiguo segundo párrafo del artículo 29 (ahora reformado).
V.2. UN INTENTO DE INTERPRETACIÓN COHERENTE CON EL RESTO DEL ORDENAMIENTO
1°) La registración laboral y el empleador simulado:
Como se preludiara, el primer segmento del nuevo dispositivo bajo análisis, parte de un hecho ficticio, pues procura resolver una hipótesis de intermediación, considerando «empleador» exclusivamente a quien registre el vínculo laboral.
El primer obstáculo de hermenéutica que -en mi opinión- encuentra ese precepto, es otra norma de igual jerarquía (con la cual comparte el plexo), que define al empleador como la persona -física o jurídica- que requiera los servicios de un trabajador (art. 26 LCT). Ese concepto es comprensivo no solo de quien registra la relación, sino que abraza también a todo aquel que demande la contratación de un subordinado.
Ese primer obstáculo encontrado (que no será el único) permite apreciar que la reforma no respeta la coherencia y la cohesión que debería tener un cuerpo legal.La primera de esas características tiene que ver con mantener un mismo sentido entre sus propias disposiciones (evitando que las mismas viajen a «contramano»); mientras que el segundo de esos atributos se vincula con la propiedad textual de una redacción que le otorga conexión a todos sus componentes, ensamblándolos entre sí (con determinada fuerza de atracción).
Para arribar a un mejor entendimiento, debemos tener en claro que si ante el supuesto fáctico de que exista un intermediario entre el trabajador y quien requirió sus servicios, la ley va a pretender reconocer sólo al primero como su empleador, entonces se estará dando de bruces no sólo con el artículo 26, sino con la verdad material que se colige de todo el resto del sistema que se mantuvo vigente en la LCT (como son los principios de primacía de la realidad, protectorio, de irrenunciabilidad de derechos, de buena fe).
En tales condiciones, la redacción que se le dio al flamante artículo 29, parece querer esquivar a todo el resto del plexo normativo en su conjunto (no sólo a la LCT misma, sino también a otras leyes a las que no puede evitar contradecir – vgr. arts. 12, 382, 385, 386 del CCyCN; e.o.-), ignorando su contenido.
Incluso esa verdad material que la norma pretende ocultar, es a la que deben intentar arribar los Jueces cuando deciden los conflictos sometidos a su jurisdicción interpretando las normas en base a sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos; dándole un sentido a esa hermenéutica de modo tal que resulte coherente con todo el ordenamiento (conf. arts.1 y 2 CCyCN).
En esta primera parte, el texto recientemente reformado reconoce que hubo un empleador que registró el vínculo; pero también admite la existencia de un tercero (la empresa usuaria) que fue el sujeto que se benefició de la actividad productiva y creadora del dependiente contratado, a quien se le abonó una remuneración.
Ese contexto de lo que verdaderamente ocurre en estos casos, marca que el trabajo desempeñado en la hipótesis que esa norma describe, se ajusta al concepto dado al respecto por el artículo 4 de la LCT. Nuevamente el principio de primacía de la realidad viene a actuar como un cerrojo que difícilmente pueda ser abierto utilizando como llave a la creación ficta que nos quiere hacer creer el nuevo artículo 29.
Si bien el aforismo relativo a «la verdad jurídica objetiva», se vincula más a la esfera procesal, ello no quita que tenga un impacto directo también en el plano sustancial, pues conocer la realidad material de lo acontecido se identifica ineludiblemente con el objetivo propio del valor «justicia».
Otras contradicciones que halla el artículo 29, aparecen en los albores de la LCT; ya que los artículos 7, 12, 13 y 14 no guardan correlación alguna con la modificación introducida.
Recordemos que, según la primera de las normas enunciadas, las partes (los que vendrían a ser el trabajador y el intermediario) no pueden pactar condiciones menos favorables para el subordinado que las dispuestas en leyes, convenciones colectivas y/o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Si se presentara ese escenario, llevaría aparejada la nulidad de ese vínculo, la cual no podrá afectar el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que reconoce el plexo laboral (conf. arts.42 y 44 LCT).
Entonces, partiendo de la base de admitir que la intermediación sirve como negocio para el intermediario y el usuario, en la medida en que le genere una disminución de costos y riesgos a este último, y una ganancia para el primero (lo que entre ellos representa una estrategia de «ganar-ganar»); el único damnificado en esa ecuación terminaría siendo el trabajador subcontratado, quien -dentro de otros menoscabos- estaría sometido a inferiores condiciones o modalidades de labor que sus pares registrados de manera directa por la verdadera patronal (en especial, una remuneración más exigua), tendría un empleador con menor capacidad económica de respuesta (incluso a veces, siendo insolvente), y en su currículum no podría hacer valer su historial laboral cumplido para la empresa principal (la que -se supone- tiene un mayor renombre en el mercado que el intermediario).
Yendo al segundo de los artículos citados, éste reputa como nula y sin valor alguno a toda convención de partes (que en el caso del art. 29 sería el contrato celebrado entre el trabajador y el intermediario) que suprima o reduzca derechos reconocidos por la ley, los estatutos o convenciones colectivas (es decir, los que se apliquen a la actividad propia de la empresa beneficiaria), y los contratos individuales (es decir, el vínculo de los restantes dependientes directos de la usuaria, respecto de los cuales ésta le debe igualdad de trato que al resto de trabajadores que se desempeñen dentro del establecimiento, para lograr los fines de la Empresa -conf. arts. 5, 6, 81 LCT; arts. 14 bis y 16 C.N.-).
Como lo anticipara en uno de los acápites previos, el artículo 13 impetra la nulidad de todas las cláusulas del contrato de trabajo (serían las del vínculo que une al intermediario y al trabajador) que modifiquen normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas, provocando un perjuicio al dependiente.Consecuentemente, si a causa de aquel contrato se produce una violación al orden público laboral, y el trabajador queda sometido a condiciones inferiores a las que surgen de las leyes o del CCT; esa hipótesis encuentra amparo en el precepto referido al inicio del párrafo, siendo aplicable la sanción prevista por dicha norma.
El último de los artículos enumerados, contiene la respuesta al caso en que se verifique una contratación en la cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, utilizando -en lo que nos interesa- a la interposición de personas (o por cualquier otro medio). En tal supuesto (es decir, cuando entre el trabajador y el verdadero empleador ha terciado un extraño), la norma también tiene prevista la nulidad de ese contrato.
Como hemos visto, en cualesquiera de las hipótesis analizadas, cuando la intermediación laboral (o contratación subsidiaria) provoca un palpable perjuicio al trabajador que es sometido a una modalidad contractual de tal especie, los preceptos señalados brindan solución a esos actos fraudulentos, invalidando a los contratos celebrados en esas condiciones.
De ello puede advertirse que aplicando la misma LCT (o sea que el problema se resuelve con la propia norma especial), esos contratos de intermediación dejarían de existir (pues la ley los reputa como nulos) y ello permitiría que la realidad se termine imponiendo ante la ficción que se intenta crear con el nuevo dispositivo. De esa forma asomaría a la luz el verdadero vínculo laboral que unió a la empresa usuaria (la cual sería el auténtico empleador, por haber requerido los servicios de un trabajador -conf. art. 26-) y a la persona subordinada (quien prestó sus servicios en favor de aquella, bajo su dependencia y a cambio del pago de una remuneración -conf.artículos 21, 22 y 25-). En tal caso, el damnificado encontrará abierto el camino para reclamar a su verdadera patronal, pues cabe recordar que aquella invalidez no perturba el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones devengadas durante ese contrato, ni las indemnizaciones de las que resulte acreedor con motivo del mismo (conf. arts. 7 y 41).
La fuente de lo antedicho no se agota únicamente en la LCT. Todas esas situaciones que terminan siendo perniciosas para la parte tutelada por el régimen protectorio, también hallan habilitada la vía para obtener su declaración de nulidad absoluta -incluso de manera oficiosa- por conducto del derecho civil, por contravenir el orden público; lo que no puede sanearse por medio de la confirmación del acto (conf. arts. 12, 386 y 387 del CCyCN).
En consecuencia, la solución viene dada por ambos cauces legales: 1°) la norma sustantiva especial prevé la sanción de nulidad de los vínculos que generen una subordinación en condiciones inferiores a las que establece el orden público laboral (integrado por la Constitución Nacional y tratados internacionales, por la propia LCT, las convenciones colectivas, y los principios de esa rama del Derecho -conf. arts. 14 bis y 16 C.N.; arts. 7, 9, 11, 12, 13, 14, 21, 22, 42, 44, 81 LCT), debiendo prevalecer -en todos los casos- la interpretación y aplicación de las leyes más favorables al trabajador (conf. art. 9 LCT); 2°) el Derecho común establece la misma sanción (nulidad absoluta e insaneable) para los actos (o contratos -como serían los vínculos habidos entre trabajador e intermediario, y/o entre éste y el usuario) que contravengan el orden público, la moral o las buenas costumbres (conf. arts. 12, 382, 385 y 386 CCyCN).
1°) La solidaridad impuesta:
Iniciando el análisis del tramo final del dispositivo reformado, nos encontramos que el mismo reza:«La empresa usuaria será responsable solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto de los trabajadores proporcionados, exclusivamente respecto de aquellas devengadas durante el tiempo de efectiva prestación para esta última».
Considero que esta parcela de la norma en estudio puede despertar mucha utilidad, porque en definitiva brinda el anclaje legal que hace extensivos hacia el usuario, los efectos y consecuencias derivadas de la subcontratación laboral habida del trabajador (en condiciones similares a las que se encontraban previstas en el segundo párrafo del viejo artículo 29).
El precepto hace mención a que quien en la práctica ofició como verdadero empleador de esa relación (develando -en cierto modo- el intento de simulacro que pretende crearse a través de la primera parte del nuevo precept o), debe responder solidariamente por las obligaciones laborales y de la seguridad social. Desde mi forma de ver, esto incluye el pago de remuneraciones, indemnizaciones y demás deberes que la LCT impone en cabeza de la patronal; junto con los aportes y contribuciones que se devenguen con motivo de aquella subcontratación.
En tales condiciones (y dado que en estos casos para que la solidaridad exista solo debe surgir de la propia ley -conf. art. 828 del CCyCN-, pues el título constitutivo de la obligación difícilmente la establezca), esta norma puede llegar a ser una herramienta que -de en caso de requerirse y ante la derogación del segundo párrafo anterior- podrá terminar auspiciando como un manto de cobertura ante los posibles incumplimientos que puedan llegar a presentarse de parte del intermediario.
VI.CONCLUSIONES
En mi opinión, la reseña de todo ese espectro normativo en su conjunto viene a impedir que la previsión contendida en la primera parte del nuevo artículo 29 alcance a tener un efecto práctico útil; en tanto dicha norma pretende convalidar el fraude al orden público que representa la ficción legal de considerar a los trabajadores subcontratados como «empleados directos de aquellos que registren la relación laboral».
Trataré de brindar los argumentos que me permiten arribar a esa contundente conclusión seguidamente. Para explicarme mejor, voy a tomar como base propia el comentario vertido por el Dr. Lorenzetti en su obra escrita sobre el nuevo Código Civil y Comercial.
Nos aporta el distinguido Jurista que existe un orden público de protección a la parte débil, en el cual si bien los contratantes pueden haber emitido correctamente su declaración; al haber una vulnerabilidad económica de alguno de ellos (recordemos que en nuestro caso, tenemos un sujeto con preferente tutela reconocida), esa circunstancia particular obliga a proteger a la parte más endeble; sin que con ello se distorsione la autonomía -sino todo lo contrario, pues el fortalecimiento de la igualdad viene a mejorar esa autonomía- (ver «Código Civil y Comercial Comentado» – T° I – Pág. 69).
En cuanto al «fraude a la ley», el mentado autor expresa que esa hipótesis requiere la existencia de un acto jurídico aparentemente lícito (porque se realiza al amparo de una ley vigente; y ello -claro está- en un caso de interposición de personas, se encuentra en el contrato que vincula a ambas empresas -la intermediaria y la usuaria-), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una norma imperativa (que serían los artículos 21 y 22 de la LCT). Dejo constancia que las aclaraciones efectuadas entre paréntesis me pertenecen y no se encuentran en el texto original de la obra citada supra.
Es decir -continúa explicando el Dr.Lorenzetti-, no hay una ilicitud directa entre el supuesto de hecho y la ley de cobertura. En cambio, si se efectúa una interpretación de todo el ordenamiento -como lo ordenan los artículos 1 y 2 del CCyCN-, ello nos devela que si bien aquel contrato se ajusta a una ley, también está en franca contradicción con una norma imperativa.
El carácter de «norma imperativa» que pretendo atribuirles a los artículos 21 y 22 de la LCT, surge -a mi humilde entender- de efectuar un análisis sintáctico sobre el tiempo verbal utilizado en la redacción de tales preceptos. La imperatividad de un término se refiere a una cualidad que manda o exige algo (sea a través de una orden o por una necesidad). Si lo analizamos en el contexto jurídico, ese mismo vocablo significa que una norma es obligatoria y no puede ser modificada por la voluntad de los individuos a los que se les debe aplicar.
Vemos entonces que el artículo 21 decreta (a través de una orden) que «Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación»; mientras que el precepto que le sigue establece (con idéntico carácter) que «Habrá relación de trabajo cuando». Desde mi punto de vista, la primera palabra utilizada por ambas normas contiene una clara imposición legal:«habrá», que no puede ser alterada por un pacto en contrario (de hecho, la primera de esas disposiciones hace referencia que la orden no varía a pesar de la forma o denominación que se le quiera dar a ese presupuesto coactivo).
Ambas normas imperativas intentan ser esquivadas por el nuevo artículo 29, al querer desconocer la existencia de un contrato y/o relación de trabajo que innegablemente enlaza a la empresa usuaria y al trabajador cuando existe un caso de intermediación laboral (dado que, en realidad, este último presta servicios para la primera).
En tales supuestos, si se lograse acreditar que a raíz de la simulación empleada se produjo un perjuicio para el dependiente, quedará entonces habilitada la posibilidad de solicitar la nulidad del vínculo entablado fraudulentamente entre el intermediario y el trabajador. Si ello ocurriese, haría resurgir la verdad material habida en casos de esa especie, corriendo el manto legal que ficticiamente se pretende crear con el dispositivo bajo estudio (renaciendo de ese modo la eventualidad de demostrar el vínculo directo que otrora preveía el primer párrafo del artículo 29 en su anterior redacción). En caso de demostrarse esas circunstancias (es decir, la subordinación directa habida entre quien prestó los servicios y quien se benefició de ellos), el caso encontraría solución práctica y legal en lo dispuesto por los artículos 4, 5, 21, 22, 25, 26 y demás concordantes de la LCT.
Para finalizar, con el análisis brindado hasta aquí, es mi anhelo haber logrado explicar adecuadamente cuál sería el espectro al que puede llegar a quedar supeditada la interpretación y aplicación del nuevo artículo 29 de la LCT (cuyo objetivo había sido trazado en la introducción a este comentario).
Cuestiones de nobleza y honestidad moral me impiden terminar este comentario sin hacer referencia al material que he utilizado como guía de estudio para formar el criterio de interpretación que me permitió orientar la labor abordada (más allá de la impronta y contribución personal que pude haberlesumado). Por eso quería mencionar que me han servido como fuente de conocimientos muy nutritivos, los aportes volcados en los trabajos realizados por los Dres. Sebastián Serrano Alou («Reforma laboral o destrucción laboral» – Cita: MJ-DOC-18025-AR / MJD18025); Miguel Ángel Maza («Nuevas consideraciones sobre la reforma del régimen de intermediación laboral provocada por la Ley 27742 en el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo» – Cita: RC D 563/2024); Matías Moreno Espeja («El nuevo artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo» – Cita: TR LA LEY AR/DOC/1024/2025); y Federico A. Ossola («Principales lineamientos de la simulación y el fraude en los actos jurídicos en el CCyCN» (Revista Notarial Año 2016/01 N° 93 Colegio de Escribano de la Pcia. De Córdoba).
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(*) Juez del Tribunal de Trabajo con asiento en la ciudad de Chacabuco perteneciente al departamento judicial de Junín.
N. de la R.: Artículo publicado en el Dossier de Actualidad del Derecho del Trabajo Nro. 4