#Fallos Actividad riesgosa y responsabilidad: Si el actor prestaba tareas operando una máquina excavadora cerca de un pozo de tres metros de profundidad sin barandas ni protección, se genera un riesgo propio por cuyas consecuencias dañosas debe responder el dueño o guardián (art. 1113 CCiv.).

Partes: Fretes Benítez Aldo Ramón c/ Construcciones San Ireneo S.R.L. y otro s/ ley 22.250

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VII

Fecha: 8 de mayo de 2025

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-155981-AR|MJJ155981|MJJ155981

Si el actor prestaba tareas operando una máquina excavadora cerca de un pozo de tres metros de profundidad sin barandas ni protección, se genera un riesgo propio por cuyas consecuencias dañosas debe responder el dueño o guardián (art. 1113 CCiv.).

Sumario:
1.-Corresponde concluir que el caso se subsume en uno de los supuestos contemplados en el art. 1113 CCiv., que se hallaba aún vigente en la época en la que sucedieron los hechos traídos a juzgamiento porque surge demostrado que el actor se lesionó en ocasión del trabajo que cumplía a las órdenes de la demandada y, el daño constatado es atribuible al riesgo propio de la actividad desempeñada por el trabajador al tiempo del infortunio, creado por la operación a poca distancia de una máquina excavadora en las proximidades de un pozo de considerable y riesgosa profundidad, al que, conforme lo reconoció la propia codemandada en su responde se le habían retirado las vallas o barandas de protección, todo lo cual configura una actividad riesgosa susceptible de generar el riesgo en cuyo marco se produjo el daño provocado.

2.-Se juzga que en la producción del perjuicio, actuó una cosa -máquina excavadora- de la que la empleadora se servía para obtener un beneficio y un provecho económico, pues surge admitido que la demandada fue quien contrató al tercero para que, en la obra en cuestión, realizase la excavación para la colocación de una cámara transformadora de electricidad, de modo que la aquí apelante debe responder civilmente por el accionar del chofer de la máquina excavadora, pues la exposición del actor a los referidos factores de riesgo, a fin de conseguir la ejecución de un trabajo encomendado por la empleadora a la empresa contratista, torna operativa la responsabilidad civil de la contratante, en los términos establecidos en el art. 1113 CCiv., dado que la alusión al ‘…guardián…’ contenida en el precepto, claramente refiere al concepto de aprovechamiento económico y, en el sublite, se infiere que la firma habría de obtener un beneficio económico no solo del trabajo del actor, sino también de la actividad encomendada a la contratista.

3.-No hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de sus circunstancias, en tanto que, en el plano de la teoría del riesgo creado, debe atenderse a la situación en la que la cosa se encontraba y si ella es susceptible de generar un riesgo en el queda comprendido el daño sufrido por la víctima y, en el caso, luce acreditado que el actor fue destinado a prestar tareas a poca distancia del lugar en el que se encontraba operando una máquina excavadora y en las proximidades de un pozo de tres metros de profundidad, el cual no contaba con barandas ni otros elementos de protección, todo lo cual genera un riesgo propio por cuyas consecuencias dañosas debe responder el dueño o guardián, en orden al factor de atribución de carácter objetivo y de acuerdo a lo establecido en el citado art. 1113 CCiv.

4.-Los hechos de autos encuentran sustento en la redacción del actual Código Civil y Comercial de la Nación, el cual, en su art. 1757 , establece con mayor precisión el supuesto de responsabilidad objetiva por daños causados por la intervención activa de una cosa generadora de riesgo o con vicio; así, la norma se basa en el factor de atribución objetivo del ‘riesgo creado’, en cuanto dispone que ‘…Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización…’.

5.-Si bien el régimen legal del personal de la construcción -Ley 22.250 – no prevé el pago directo al trabajador de los aportes omitidos -antes bien, lo prohíbe-, salvo en los supuestos que expresamente autoriza la norma -art. 16- , en aquellos casos en los que, como en el presente, el empleador no demuestra el depósito de suma alguna, una vez extinguida la relación laboral sólo es material y jurídicamente posible el pago directo del Fondo del que el trabajador debe disponer al extinguirse la relación de trabajo.

6.-El art. 18 de la Ley 22.250 establece el agravamiento de la indemnización en los supuestos de incumplimiento del deber de inscripción y de obtención de la libreta, esto es, cuando tras la extinción de la relación, no es posible cumplir en especie del art. 17 y el trabajador sólo está en aptitud de obtener el pago directo del fondo; es que, si la ley dispone un incremento de la indemnización, resulta indiscutible que, implícitamente, afirma la procedencia del rubro.

7.-Es procedente confirmar la sentencia de origen, en cuanto derivó a condena el Fondo de Cese Laboral, habida cuenta que el régimen especial de la construcción, habilita al cobro sin importar la causa del distracto y a partir de la comunicación de la decisión extintiva remitida por cualquiera de las partes (art. 17, Ley 22.250), en tanto que en el caso no surge que la parte interesada hubiese aportado constancia alguna que sea idónea para demostrar el cumplimiento de la obligación de entregar al trabajador, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese, la libreta que regula el art. 13 , junto con la acreditación de los correspondientes depósitos.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de mayo de 2025, para dictar sentencia en los autos: «FRETES BENÍTEZ, ALDO RAMÓN C/ CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. Y OTRO S/ LEY 22.250», se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA PATRICIA SILVIA RUSSO DIJO:

I. El pronunciamiento dictado en la instancia anterior, que hizo lugar a la demanda promovida por despido y, asimismo, admitió la acción entablada en procura de una reparación integral fundada en el derecho común y con motivo del accidente ocurrido el 19 de septiembre de 2013, viene a esta Alzada apelada por ambas codemandadas, con réplica de la parte actora al recurso de CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., a tenor de las presentaciones digitalizadas en el estado de actuaciones del sistema de gestión Lex100.

La codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. dice agraviarse porque -según dice- el pronunciamiento dictado en la sede anterior resulta arbitrario, en tanto que, conforme alega, el Sentenciante prescindió de analizar los hechos y las defensas articuladas por su representada, de modo que el decisorio no constituye una derivación concreta y razonada del derecho. En particular, objeta la decisión adoptada en origen en cuanto admitió el reclamo indemnizatorio fundado en lo dispuesto en la ley 22.250, debido a que, según señala, se sustenta en la declaración de un único testigo, en tanto que, conforme asevera y contrariamente a lo resuelto, su mandante abonó debidamente al accionante el Fondo de Cese Laboral y la liquidación final. También cuestiona la decisión que derivó a condena los rubros previstos en los arts. 10 y 15 de la LNE, así como el agravamiento estatuido en el art. 2º de la ley 25.323 y, en su relación, argumenta que tales rubros resultan inadmisibles, puesto que la documentación obrante en el sublite demuestra que el vínculo laboral de autos se halló debidamente registrado.Agrega que tampoco son procedentes los reclamos impetrados en función de la falta de pago de los adicionales convencionales, puesto que no obran constancias en la causa que acrediten su procedencia, en tanto que la indemnización prevista en el art. 18 de la ley 22.250 tampoco luce admisible, puesto que su parte cumplió con el depósito de los aportes y la entrega de la libreta. De igual modo, asevera que debe desestimarse la indemnización establecida en el art. 80 de la LCT, habida cuenta que su mandante puso los certificados de trabajo a disposición del reclamante, quien no concurrió a la empresa para proceder a su retiro.

Desde otro ángulo, objeta la valoración que llevó a cabo el Juzgador con referencia a las pruebas testimonial y pericial médica a fin de resolver sobre la procedencia de la acción interpuesta por reparación integral. Enfatiza que el testimonio rendido por PANIAGUA da clara cuenta que el actor fue provisto de elementos de protección personal para desempeñar sus tareas, a la par que demuestra que el accidente fue provocado por la torpeza del empleado del contratista que conducía la máquina excavadora. Alega, por otra parte, que el informe pericial médico no se halla debidamente fundado, en tanto que, según aduce, el perito interviniente no adjuntó a la causa los estudios complementarios practicados al trabajador, a lo cual añade que la incapacidad mensurada no guarda relación causal con el accidente. Seguidamente, manifiesta su disconformidad con el quantum indemnizatorio fijado en el decisorio, al que califica de excesivo e irrazonable por cuanto, según sostiene, no obran elementos en la causa que justifiquen el importe en cuestión. En su cuarto, quinto y sexto agravios, cuestiona lo dispuesto en el decisorio en materia de intereses y, en su relación, alega que lo establecido en el Acta Nro. 2764 solo expresa una sugerencia no vinculante, que implica incurrir en un anatocismo judicial que se encuentra prohibido, conforme a lo normado en el art.770 del CCyCN, a todo lo cual añade que lo resuelto lesiona el principio de irretroactividad, debido a que el hecho motivador de la presente demanda ocurrió con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Por último, recurre los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, por cuanto los estima elevados en función de la labor profesional cumplida y en tanto que, conforme alega, transgreden lo dispuesto en la ley 24.432.

A su turno, la aseguradora accionada -LA SEGUNDA ART S.A.- se agravia porque en el decisorio apelado se dispuso su condena con sustento en normas civiles. Puntualiza que el trabajador no denunció en su demanda la obra en la que se encontraba trabajando y, ello no obstante, asevera que el testimonio prestado por el testigo PANIAGUA -en los segmentos que transcribe para dar sustento a su postura argumentaldemuestra la actividad que su parte llevó a cabo en materia de higiene y seguridad en la obra en cuestión, como así también que el accidente fue producto del propio accionar del trabajador y de sus compañeros, de modo que escapa a la responsabilidad de su mandante. Enfatiza que su parte no tiene a su cargo el deber de capacitar a los trabajadores, en tanto que, según arguye, la actividad de las aseguradoras de riesgos del trabajo se circunscribe a efectuar controles generales sobre la empleadora en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, circunstancia que no las convierte en un organismo de control permanente, en tanto que es la empleadora la única responsable del cumplimiento de tales obligaciones. Asevera que el Magistrado de la instancia anterior sustentó su decisión en afirmaciones genéricas, por cuanto -de acuerdo a su tesis- no se constató incumplimiento alguno en materia de higiene y seguridad, ni se corroboró la plataforma fáctica aportada por el actor en su escrito inicial.Agrega que su mandante aprobó el programa de seguridad en el que se contemplaron todos los riesgos inherentes a la obra, a la vez que proporcionó los elementos de seguridad y realizó visitas al lugar de trabajo, de modo que la conclusión a la que arribó el Magistrado resulta errada. Cita precedentes jurisprudenciales en aval de su postura recursiva y peticiona, en consecuencia, que se revoque el fallo en este aspecto.

En su segundo, tercero y cuarto agravios, la aseguradora cuestiona la decisión de grado que ordenó aplicar al caso el sistema de capitalización de intereses previsto en el Acta de esta Cámara Nro. 2764.

Sostiene que lo establecido en el Acta de mención carece de carácter vinculante y, por consiguiente, no es de acatamiento obligatorio, a la par que alega que la capitalización ordenada en el decisorio comporta la aplicación de la figura del anatocismo y vulnera el principio de irretroactividad, puesto que el siniestro de autos se produjo con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. También en este punto trae a consideración diversas citas jurisprudenciales a fin de dar respaldo a su tesitura.

De igual modo, objeta la forma en la que el Juzgador de primera instancia valoró la prueba pericial médica. Destaca que en la impugnación formulada por su mandante al informe presentado por el Dr. FERMOSO se hizo referencia a la ausencia de estudios complementarios que avalen las conclusiones del experto, así como a las diversas contradicciones en las que, según dice, habría incurrido el galeno.

Asimismo, se queja porque el Magistrado de la sede de grado desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte en el respectivo responde.Señala, al respecto, que su mandante celebró con la empleadora del accionante un contrato de afiliación, en los términos y con el alcance establecido en la LRT, de modo que, según sostiene, resulta inadmisible la extensión de la responsabilidad indemnizatoria más allá de las obligaciones asumidas en los términos de dicho contrato.

Por otra parte, cuestiona el quantum indemnizatorio derivado a condena, el que califica de excesivo e irrazonable, en tanto que, conforme aduce, el Sentenciante no consideró las variables matemáticas y económicas existentes al tiempo de la producción del daño, de modo que, en su tesis, se revela un desfasaje patrimonial.

Finalmente, la aseguradora apela por altos los honorarios regulados a la representación letrada del actor y al perito médico.

II. Reseñados sucintamente los planteos recursivos y habida cuenta que en la presente causa se ha accionado, por un lado, en procura de las indemnizaciones y demás haberes derivados del distracto operado el 24 de enero de 2014 -en los términos de la ley 22.250- y, por otro, se persigue la reparación integral de los daños que, según se alega, se derivan del accidente de trabajo acaecido el 19 de septiembre de 2013, por razones de índole metodológica estimo necesario examinar, en primer lugar, los agravios que expresa la codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. contra la decisión de grado que admitió la reclamación que persigue percepción del Fondo de Cese Laboral, así como de los rubros que componen la denominada «liquidación final» y de las indemnizaciones pretendidas con sustento en lo dispuesto en los arts. 18 de la ley 22.250 y 80 de la LCT.

Sobre el particular y habida cuenta que en esta Alzada no se discute que el vínculo laboral de autos se halló comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 22.250, juzgo menester señalar, en primer término, que el art.17 de dicho plexo legal sólo impone, para que el trabajador pueda acceder Fondo de Cese Laboral, la comunicación fehaciente de la disolución contractual, a instancia de cualquiera de las partes, circunstancia que en la especie luce acreditada, pues no está controvertido que el contrato de trabajo que unió a las partes se disolvió el 24 de enero de 2014.

Desde este enfoque, cabe advertir que si bien la recurrente acompañó una constancia con la firma del trabajador intitulada «.Libreta de Fondo de Cese Laboral.» -v. documental reservada en el Registro Nro .4806-, lo cierto y concreto es que el actor desconoció la documentación acompañada por la demandada -v. fs. 197vta.-, y no se observa que la parte interesada hubiese impulsado la producción de la prueba pericial caligráfica a fin de acreditar la autoría que atribuye a la firma allí inserta, a lo cual se agrega que, de la compulsa de la causa, se desprende que la ahora apelante no cuestionó la resolución que tuvo presente la prueba pericial caligráfica ofertada, ni tampoco recurrió el auto que puso los autos en etapa de alegar (v. resoluciones de fechas 6 de febrero de 2018 y 11 de diciembre de 2023), de modo que tales providencias quedaron firmes y consentidas y, consecuentemente, a mi juicio cabe entender que a su respecto operó la preclusión de la etapa probatoria, lo cual, en mi criterio, permite concluir que medió un tácito desistimiento del derecho a valerse de la prueba en cuestión (cfr. art.53, LO). Cabe agregar que la demandada tampoco acompañó recibo alguno que demuestre tal erogación, ni produjo prueba en su relación, de modo que la afirmación meramente dogmática que vierte en su memorial, en cuanto alega que su parte cumplió el «.pago del cese laboral y la liquidación final.», por sí sola, carece de toda habilidad para modificar lo resuelto, en tanto que no se observa que cuente con sustento probatorio.

En ese marco, juzgo que ninguno de los argumentos que la apelante trae al examen de esta Alzada se presenta útil para alterar el resultado de origen, en cuanto derivó a condena el Fondo de Cese Laboral, habida cuenta que el régimen especial al amparo del cual se desarrolló el vínculo laboral denunciado en autos -ley 22.250-, habilita al cobro de dicho Fondo sin importar la causa que motivó el distracto y a partir de la comunicación de la decisión extintiva remitida por cualquiera de las partes (cfr. art. 17, ley 22.250), en tanto que, en estos autos y tal como fue considerado por el Magistrado de la anterior instancia, de la compulsa de la causa no se desprende que la parte interesada hubiese aportado constancia alguna que sea idónea para demostrar el cumplimiento por su parte de la obligación impuesta en el segundo párrafo del art. 17 de la ley 22.250, el que establece que el principal debe entregar al trabajador, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese, la libreta que regula el art. 13 del mismo ordenamiento, junto con la acreditación de los correspondientes depósitos.

No dejo de advertir que el régimen legal del personal de la construcción -ley 22.250- no prevé el pago directo al trabajador de los aportes omitidos -antes bien, lo prohíbe-, salvo en los supuestos que expresamente autoriza la norma -cfr. art.16-; sin embargo, es mi criterio que, en aquellos casos en los que, como en el presente, el empleador no demuestra el depósito de suma alguna, una vez extinguida la relación laboral sólo es material y jurídicamente posible el pago directo del Fondo del que el trabajador debe disponer al extinguirse la relación de trabajo. Al respecto, debe notarse que el art. 18 de la citada ley 22.250 establece el agravamiento de la indemnización en los supuestos de incumplimiento del deber de inscripción y de obtención de la libreta, esto es, en situaciones en las que, tras la extinción de la relación, no es posible el cumplimiento en especie de la carga del art. 17 y el trabajador sólo está en aptitud de obtener el pago directo del fondo. Es que, si la ley dispone un incremento de la indemnización, resulta indiscutible que, implícitamente, afirma la procedencia del rubro.

Por lo tanto y habida cuenta que la queja que vierte la recurrente en torno a la admisibilidad de la indemnización prevista en el art. 18 de la ley 22.250 versa -únicamente- sobre el cumplimiento de la obligación instituida en el art. 17 de dicho ordenamiento legal, la cual, a mi juicio -y de acuerdo a los argumentos ya expuestos- no se advierte debidamente satisfecha, he de proponer que se confirme el decisorio en crisis, en el aspecto que derivó a condena los importes correspondientes al Fondo de Cese Laboral y a la indemnización prevista en el citado art. 18 de la ley 22.250.

De igual modo, postulo que se desestime el recurso interpuesto por la accionada y a través del cual pretende cuestionar la admisibilidad de los rubros que componen la denominada «liquidación final» -salario devengado en diciembre de 2013 y SAC proporcional-, habida cuenta que, tal como fue considerado en grado, el pago de estos rubros no ha sido acreditado con los recibos correspondientes, debidamente suscriptos por el trabajador involucrado -cfr. art. 138, LCT-, ni tampoco a través del depósito bancario -cfr. arts.124 y 125, LCT-.

La misma solución adversa he de proponer que se adopte con referencia a la queja que vierte la accionada y mediante la cual objeta la procedencia de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT -admitida en la sentencia de primera instancia-, puesto que la apelante sustenta tal queja en la oportuna puesta a disposición del trabajador de la documentación acompañada con el responde -formulario PS 6.2 de ANSES, v. documental reservada en el Registro Nro. 4806-, la cual, desde mi punto de vista, por sí sola se presenta insuficiente e inhábil para dar cumplimiento a las exigencias del referido art. 80 de la LCT, norma ésta que, como es sabido, establece dos obligaciones, una referida a las constancias documentadas de aportes a la seguridad social y sindicales y otra al certificado de trabajo, el cual debe indicar el tiempo de prestación de servicios, la naturaleza de éstos, las constancias de los sueldos percibidos, las de los aportes y contribuciones efectuadas con destino a los organismos de la seguridad social y la calificación profesional obtenida por el trabajador en el o los puestos de trabajo de desempeñados, esto último de acuerdo a lo previsto en el artículo sin número del Capítulo VIII del Título II del mismo plexo legal, incorporado por la ley 24.576.

Y, desde tal enfoque, destaco que, en mi opinión y tal como se ha dicho reiteradamente, el formulario PS 6.2 de ANSES, llamada «certificación de servicios y remuneraciones» no es ninguno de los instrumentos contemplados en el art.80 de la LCT, pues es evidente que no resulta ser el certificado de trabajo, por más que contenga datos similares -aunque no siempre coincidentes-, puesto que ambos tienen finalidades distintas ya que este último está destinado a que el trabajador pueda exhibirlo para obtener un empleo, mientras que la certificación del formulario expresado debe utilizarse para la obtención de un beneficio previsional.

En función de lo expuesto y en tanto que llega firme a esta Alzada que el actor satisfizo en tiempo y forma el recaudo formal que establece el precepto, en mi óptica corresponde desestimar los agravios articulados por la accionada y confirmar lo decidido en grado, en cuanto derivó a condena la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.

En definitiva, sugiero que la sentencia sea confirmada en los puntos hasta aquí examinados.

III. Distinta suerte han de correr, según mi propuesta, los agravios que vierte la codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. y que se orientan a cuestionar la decisión de grado que admitió los reclamos impetrados con sustento en lo dispuesto en los arts. 2º de la ley 25.323 y 10 y 15 de la ley 24.013.

Sobre el particular, estimo útil recordar aquí que el actor, en su demanda, denunció que, además de las tareas atinentes a la categoría «medio oficial» que desempeñó al servicio de la aquí recurrente, también cumplió funciones en calidad de sereno en la obra ubicada en la calle Ramón Falcón Nro. 3314 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 19:00 a 07:00, por las cuales se le abonaba -sin registro alguno- una retribución de $1.500.- (v. fs. 11 y fs. 41), cuestiones que fueron negadas en el respectivo responde (v. fs. 176vta./177). Asimismo, el accionante sostuvo que la empleadora codemandada nunca le abonó el adicional que dispone el art. 44 del CCT Nro.76/75, devengado -en su tesis- debido a la distancia que debía recorrer para trasladarse desde su domicilio particular hasta la obra en la que laboraba.

Y bien, el Magistrado de la sede de origen, sobre la base del testimonio rendido por Ignacio PÉREZ PANIAGUA, concluyó que en la causa lucen acreditados los extremos invocados; sin embargo, discrepo respetuosamente con la valoración probatoria que llevó a cabo el Juzgador, en tanto que, en mi opinión y contrariamente a lo expuesto en el decisorio, el testimonio brindado por el referido testigo -único rendido en la causa- no resulta hábil ni conducente para demostrar que FRETES BENÍTEZ percibió una parte de su salario sin su correlativo registro, puesto que, en rigor de verdad, el deponente nada dijo sobre el particular («.el actor trabajaba de 8 a 17 horas, de lunes a viernes.lo sabe porque el actor estaba ahí.el actor realizaba tareas de albañilería, levantar pared, revoque y carpeta.lo sabe porque el testigo estaba ahí trabajando también.no se acuerda qué salario percibía el actor.al actor se le pagaba por quincena.lo sabe porque el testigo también trabajaba.el actor trabajaba en Ramón Falcón 3314, Caballito o Flores.», v. declaración del 14 de octubre de 2021).

Nótese que declarante no solo no refirió que el actor hubiese cumplido tareas de sereno, sino que tampoco hizo mención alguna a la existencia de salarios no registrados, en tanto, además, coincidió con los términos del responde, en cuanto refieren a que la remuneración se abonaba en forma quincenal.

En ese marco, juzgo válido concluir que el accionante no logró acreditar la irregularidad registral denunciada, de modo que, en mi opinión, corresponde admitir el agravio y dejar sin efecto lo resuelto en grado, en el segmento que derivó a condena la indemnización prevista en el art. 10 de la LNE, así como el agravamiento establecido en el art.15 del mismo plexo legal.

De igual modo, en mi criterio corresp onde modificar la decisión de grado que derivó a condena el recargo previsto en el art. 2º de la ley 25.323, por cuanto, como es sabido, dicho precepto resulta inaplicable a las relaciones laborales entabladas en el marco de la ley 22.250 («.en atención a que los arts. 1 y 2 ley 25.323 están referidos concretamente al art. 245 LCT (o art. 7 ley 25.013) y a los arts. 232, 233 y 245 LCT (y arts. 6 y 7 de la ley 25.013) que no han sido objeto de condena en autos, no resultan aplicables al régimen especial de la construcción.», cfr. CNATr., Sala V, sentencia definitiva Nro. 71.070, del 8 de octubre de 2008, «Alizares, Edgardo Gabriel c/ FGC Construcciones S.R.L. s/ley 22.250»; en el mismo sentido, Sala V, sentencia definitiva Nro. 74.904, del 14 de marzo de 2013, «Morinigo, Cristino c/Fundación Madres Plaza de Mayo s/despido»; Sala IV, sentencia definitiva Nro. 95.313, del 18 de abril de 2011, «Battaglia, Francisco c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. Edesur S.A. y otro s/ despido»; Sala IX, sentencia definitiva Nro. 17.188, del 15 de agosto de 2011, «López Quispe, Tomás c/ Ursa Ingeniería y Construcción S.A.s/ley 22.250», entre otros).

En consecuencia, propongo que se admita el recurso en estos puntos y que se dejen sin efecto los rubros analizados.

En cuanto a la queja que vierte la recurrente en torno a los adicionales convencionales supuestamente admitidos en grado, pongo de relieve que, a mi juicio, deviene de tratamiento abstracto, pues si bien de la lectura del pronunciamiento se extrae que el Juez interviniente indicó que «. serán procedentes los reclamos por la falta de pago de los adicionales convencionales (asistencia, vestimenta y trabajo en altura).», lo cierto es que no se observa que el Judicante hubiera derivado a condena suma alguna en concepto de diferencia salarial, ni se advierte que el trabajador haya impetrado un reclamo específico en su relación -más allá de su mera manifestación acerca de la falta de pago del adicional previsto en el art. 44 del convenio colectivo de aplicación-, ni se desprende del escrito inicial que el adicional en cuestión haya sido incluido en la base de cálculo allí utilizada para practicar la liquidación de las acreencias reclamadas, ni tampoco considerado en la sentencia, de modo que, como dije, el agravio deviene de tratamiento inoficioso.

IV. Por todo lo hasta aquí expuesto y según mi propuesta, corresponde reducir el importe del capital nominal de condena correspondiente a la acción por despido a la suma de $61.525.-, resultante de deducir los rubros que he postulado desestimar y, asimismo, de determinar el importe de los rubros admitidos sobre la base de una remuneración de $5.350.-, la que se condice con la denunciada en el responde y que resulta superior a la precisada como registrada en el escrito de inicio.

Ello, conforme al siguiente detalle:

1.- Fondo de Cese Laboral: $5.350.- 2.- S.A.C. proporcional: $2.675.- 3.- Salario de diciembre de 2013: $5.350.- 4.- Art. 208 LCT: $16.050.- 5.- Art. 18 Ley 22.250: $16.050.- 6.- Art. 80 LCT: $16.050.- TOTAL:$61.525.-

A la suma anteriormente establecida, de $61.525.-, deberán adicionarse los intereses -de acuerdo al criterio que expondré infra- desde la fecha en la que cada suma resultó exigible, conforme fue determinado en grado y no mereció objeción alguna de las partes.

V. Corresponde, a esta altura, examinar los agravios expresados por las codemandadas contra lo resuelto en la sentencia de grado en orden a la acción entablada con fundamento en el derecho común y en reclamo de la reparación integral de los daños que se alegan ocasionados a raíz del accidente ocurrido el 19 de septiembre de 2013.

Y bien, al respecto, las accionadas cuestionan, entre otras cosas, el porcentaje de incapacidad psicofísica que en grado se derivó a condena con base en el peritaje médico, equivalente al 38,7% de la total obrera. Sin embargo, anticipo que, desde mi óptica, en este punto corresponde confirmar lo resuelto.

Sobre el particular, juzgo útil recordar que el perito médico designado en autos, en el trabajo incorporado a fs. 279/291, dictaminó que el pretensor, a raíz del accidente referido, presenta secuelas de fractura del hueso temporal, asociada a hipoacusia bilateral con pérdida auditiva del orden del 31%, así como secuela de traumatismo del hombro derecho, con dolor y disminución del arco de la movilidad.Asimismo, desde el punto de vista psicológico, el especialista diagnosticó un trastorno por estrés postraumático y depresión, todo lo cual, a criterio del experto, incapacita al peritado en el orden del 38,7% de la total obrera, con inclusión de los factores de ponderación.

Frente a ello, las consideraciones que vierten las quejosas en cuanto aducen que el perito omitió acompañar los estudios complementarios en los que basó su dictamen referido a las secuelas físicas -a nivel auditivo y en el hombro del peritado-, desde mi óptica, carecen de toda eficacia para afectar el valor probatorio del peritaje, a poco que se advierta que, contrariamente a lo alegado en los recursos, el informe brindado por el Hospital Español da clara cuenta que FRETES BENÍTEZ fue sometido a estudios por imágenes, así como a una audiometría -v., en particular, fs.

119/126-, a lo cual se agrega que, en el informe pericial, también se observa que el experto analizó las zonas afectadas y, concretamente, consignó que el actor presentó dolor en ambos oídos «.a la tracción del trago.», a la vez que indicó -en cuanto a la patología evidenciada en el hombro derecho- que el peritado presentó movilidad a la «.Abdo-elevación: hasta 130º; Aducción: hasta 30º; Elevación anterior: hasta 130º; Elevación posterior: hasta 30º; Rotación interna: hasta 30º; Rotación externa:hasta 90º.», todo lo cual, desde mi enfoque, deja sin sustento a los cuestionamientos formulados, pues surge del peritaje que el galeno interviniente sustentó sus conclusiones tanto en el examen físico como en los estudios complementarios anteriormente referidos, sin que pueda observarse en los recursos datos o argumentos que demuestren que el galeno pudo incurrir en error o en un uso inadecuado de las técnicas médicas propias de su profesión.

Cabe recordar, sobre este punto, que si bien es cierto que, tal como se ha dicho reiteradamente, no es el perito el llamado a decidir sobre la relación causal de las afecciones constatadas con los hechos invocados, pues los médicos no asumen, ni podrían hacerlo, el rol de jueces en la apreciación de la prueba con relación a los hechos debatidos en la causa (cfr. esta Sala, 29 de agosto de 1997, «Zabala, Juan E. C/ Ardana S.A.»), no lo es menos que, entre las incumbencias del perito se encuentra la de establecer la etiología de una determinada afección, de modo que, cuando se trata de aspectos que requieren de apreciaciones específicas de su técnica, corresponde reconocer la validez de las conclusiones de los peritos, en orden a si es factible o no, desde el punto de vista médico, establecer que una afección guarda relación con una determinada mecánica accidental y en qué medida y, en el caso, la pericia presentada -con el aporte de los estudios complementarios- explica con claridad las razones por las cuales el galeno interviniente consideró que las secuelas detectadas guardan verosímil relación causal con el hecho denunciado, sin que las consideraciones vertidas por las apelantes, al menos desde mi punto de vista y por las razones anteriormente señaladas, presenten aptitud para afectar el valor probatorio del peritaje en este aspecto.

Y con referencia a las objeciones que formulan las codemandadas respecto del porcentaje de incapacidad psicológica valuado en el peritaje, destaco que, desde mi apreciación, los recursos en este aspecto no satisfacen debidamente las exigencias que establece el art.116 de la LO, habida cuenta que las apelantes se circunscriben a señalar en forma genérica y dogmática que el informe psicológico resulta incongruente, contradictorio y carente de rigor científico, lo cual, desde mi punto de vista, solo trasunta una mera disconformidad con lo decidido, sin que se observe una crítica concreta y razonada de las partes de la decisión que se consideran erróneas, en tanto que no expone argumento alguno de rigor que ponga evidencia un error en el peritaje.

Por lo demás, debe destacarse que los argumentos que expone la aseguradora en su memorial recursivo son una reproducción textual de la impugnación oportunamente presentada al informe pericial, la que luce satisfactoriamente respondida por el perito interviniente a través de su presentación de fs. 301 («.Habiendo procedido al análisis del psiquismo del accionante y habiendo dado cuenta de su estado conforme expuesto oportunamente, remite a informe pericial elevado en su contenido y conclusiones. La falta de realización de tratamiento psicológico no es óbice para el padecimiento de la incapacidad en este sentido. Confunde el impugnante al tratamiento con la patología. El paciente, en efecto, puede padecer la patología sin por ello acudir a tratamiento. Es por ello que la falta de solicitud de tratamiento en este sentido carece de eficacia para enervar las operaciones periciales y las conclusiones médico-legales expuestas oportunamente.»).

Como puede observarse, la recurrente no se hace cargo ni menos aún rebate con bases científicas serias las explicaciones brindadas por el experto frente a la impugnación formulada y, en cambio, insiste en la misma tesitura expuesta en la impugnación, todo lo cual no revela más que una mera discrepancia con lo decidido y no representa una genuina expresión de agravios, pues la quejosa se limita reiterar argumentos anteriores, desvinculados de los términos del fallo y de cuyas motivaciones la apelante se desentiende por completo.Y sabido es que la expresión de agravios debe bastarse a sí misma y concretar con claridad el interés y medida de aquello que se pretende, cuya omisión justifica que la Alzada declare desierto el recurso.

A todo evento, destaco que, desde mi punto de vista, el peritaje médico presentado en autos luce fundamentado en sólidos argumentos, en tanto que surge de sus términos que el experto ha tenido en cuenta todos los antecedentes aportados en autos, particularmente, las circunstancias denunciadas en la demanda, a la par que se advierte -como ya dije- que valoró los estudios complementarios practicados y adjuntados a la causa, todo lo cual me conduce a entender que el dictamen es el resultado de un razonamiento científico y objetivamente fundado y, por consiguiente, que corresponde otorgarle plena eficacia probatoria (cfr. arts. 386 y 477 del CPCCN).

Por lo hasta aquí señalado, postulo que se desestimen los agravios vertidos y que se confirme la sentencia apelada, en cuanto decide sobre los puntos examinados.

VI. No correrán mejor suerte, según mi propuesta, los agravios que expresan las accionadas y a través del cual cuestionan por «.excesivo e irrazonable.» el importe indemnizatorio derivado a condena, puesto que en este punto y el menos desde mi criterio, los recursos tampoco satisfacen siquiera mínimamente las exigencias que establece el art. 116 de la L.O., en tanto que las recurrentes se circunscriben a exponer su disenso en los términos señalados, sin explicar las razones por las cuales sostienen que la suma fijada en el decisorio resultaría confiscatoria o excesiva, ni precisan el monto que consideran justo, de modo que el agravio ni siquiera completa la medida del interés de las apelantes, pese a que se halla cerrado el proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras y la medida de su interés en la Alzada, de modo que su invocación deviene una carga inexcusable al expresar agravios (cfr. art.116, LO).

A todo evento, pongo de relieve que, de la lectura del pronunciamiento de grado, emerge con toda claridad que el Sentenciante ahincó su decisión en la edad del trabajador a la fecha del accidente, así como en la incapacidad mensurada en la pericia médica y en el nivel remuneratorio alcanzado y, en ese marco y habida cuenta que el reclamante tenía 22 años de edad cuando sucedió el infortunio, con consideración de las graves secuelas acreditadas, sin perder de vista que lo que se persigue es la reparación integral del perjuicio y que su expresión monetaria resulta por cierto difícil y a menudo inadecuada, considero que la suma diferida a condena en el pronunciamiento, omnicomprensiva de los daños materiales y morales ($1.800.000.-), no luce excesiva para resarcir los perjuicios ocasionados.

Es que, a los fines de establecer el importe de la reparación, no cabe ajustarse a un esquema matemático rígido que, con su determinismo, excluya la función que el Juzgador debe asumir en el caso concreto, sino que corresponde ajustar las variables anteriormente señaladas para un cálculo lo más humanizado posible de la suma reparatoria, sobre la base de datos proporcionados por la realidad y teniendo en cuenta las especiales características del trabajador involucrado, como así también las particulares circunstancias del caso. Además, no puede soslayarse que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo cual vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres (del voto de los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni en autos «Arostegui, Pablo c/ Omega A.R.T. S.A.y Pametal Peluso y Cía S.R.L.», CSJN A 436 XL 8/4/08, con cita de «Aquino», Fallos 327:3753, votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753, 3765/66, 3787/88 y sus citas y «Díaz», voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473, 479/80 y sus citas).

En definitiva y habida cuenta que no encuentro rebatidas las consideraciones esenciales del fallo en este punto, juzgo que corresponde desestimar los agravios vertidos y confirmar la suma reparatoria determinada en la sede de origen.

VII. A esta altura del análisis, juzgo oportuno abordar la queja que expresa CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., a través de la cual cuestiona la responsabilidad que se atribuyó a dicha parte en el pronunciamiento de grado, con sustento en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil, norma que se hallaba aún vigente cuando sucedió el accidente traído a juzgamiento.

Para tal fin, juzgo útil puntualizar, en primer lugar, que a esta instancia no llega discutido que el infortunio por el cual se reclama ocurrió cuando el accionante se encontraba prestando tareas al servicio de la aquí apelante en la obra situada en la calle Ramón Falcón Nro.3314 de esta ciudad, oportunidad en la que la pala mecánica de una máquina excavadora lo golpeó y provocó su caída en un pozo de tres metros de profundidad.

Tampoco llega debatido que el accionar de la pala mecánica se produjo debido a que el conductor de la máquina excavadora, cuando se disponía a descender del vehículo, enganchó su vestimenta en una de las palancas.

Estos extremos, además, lucen corroborados a través del testimonio brindado por PÉREZ PANIAGUA, en su declaración del 14 de octubre de 2022 («.el actor sufrió un accidente mientras trabajaba.al actor le pegó una pala excavadora.lo sabe porque el testigo estaba ahí.el actor fue atendido por una ambulancia y lo llevaron al hospital.no se acuerda a qué hospital fue el actor.fue en fecha 2013, le parece que en septiembre. lo sabe porque el testigo estuvo ahí.el actor estuvo un mes en el hospital, más o menos.lo sabe porque el testigo estaba trabajando y tenía comunicación con la familia del actor.no sabe qué problemas de salud tuvo el actor por el accidente.la excavación era más o menos de 2.70 / 3 metros.lo sabe porque el testigo estaba ahí.el actor estaba trabajando con un martillo neumático, la máquina excavadora estaba trabajando ahí también, el maquinista bajó de la máquina, se enganchó el bolsillo de la campera con la palanca, subió otra vez a la máquina, alzó la palanca y ahí la pala excavadora le pegó en la cabeza al actor.el actor se cayó al pozo de la electricidad.cuando fue la ambulancia, el actor estaba tirado en el pozo y lo sacaron de ahí.cuando el actor se cayó, habían sacado un poco la valla de seguridad para trabajar con la máquina y justo el actor se cayó en ese pedacito donde faltaba la valla de seguridad.no se acuerda quién manejaba la pala excavadora, cree que era Orellano.el actor estaba cerca del pozo cuando se cayó.»).

En las condiciones descriptas,en mi óptica no cabe sino concluir que el caso traído a decisión se subsume en uno de los supuestos contemplados en el art. 1113 del Código Civil, que fue invocado en el escrito de inicio como fundamento de la pretensión (v. fs. 16vta./17) y que -como dije- se hallaba aún vigente en la época en la que sucedieron los hechos traídos a juzgamiento (cfr. art. 7º, CCyCN). Ello así porque surge demostrado que FRETES BENÍTEZ se lesionó en ocasión del trabajo que cumplía a las órdenes de CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. y, en mi criterio, el daño constatado es atribuible al riesgo propio de la actividad desempeñada por el trabajador al tiempo del infortunio, creado por la operación a poca distancia de una máquina excavadora en las proximidades de un pozo de considerable y riesgosa profundidad, al que, conforme lo reconoció la propia codemandada en su responde -v. fs. 179vta.- se le habían retirado las vallas o barandas de protección, todo lo cual configura una actividad riesgosa susceptible de generar el riesgo en cuyo marco se produjo el daño provocado. Además y a tenor del relato vertido en el propio responde, a mi juicio cabe entender que, en la producción del perjuicio, actuó una cosa -máquina excavadora- de la que la empleadora se servía para obtener un beneficio y un provecho económico, pues surge admitido que CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. fue quien contrató a Roberto FERNÁNDEZ MONTES para que, en la obra en cuestión, realizase la excavación para la colocación de una cámara transformadora de electricidad -v. fs.179-, de modo que, en mi criterio -y contrariamente a lo alegado en el recurso-, la aquí apelante debe responder civilmente por el accionar del chofer de la máquina excavadora -empleado de FERNÁNDEZ MONTES-, pues la exposición del actor a los referidos factores de riesgo, a fin de conseguir la ejecución de un trabajo encomendado por la empleadora a la empresa contratista, a mi juicio torna operativa la responsabilidad civil de la contratante, en los términos establecidos en el art. 1113 del Código Civil, dado que, en mi opinión, la alusión al «.guardián.» contenida en el precepto, claramente refiere al concepto de aprovechamiento económico y, en el sublite, desde mi punto de vista y a partir del relato brindado por la propia apelante, se infiere, a mi juicio con toda nitidez, que la firma habría de obtener un beneficio económico no solo del trabajo del actor, sino también de la actividad encomendada a la contratista.

Cabe agregar que, tal como se ha dicho reiteradamente, no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de sus circunstancias, en tanto que, en el plano de la teoría del riesgo creado, debe atenderse a la situación en la que la cosa se encontraba y si ella es susceptible de generar un riesgo en el queda comprendido el daño sufrido por la víctima y, en el caso, como dije, luce acreditado -en rigor de verdad, ha sido expresamente reconocido- que FRETES BENÍTEZ fue destinado a prestar tareas a poca distancia del lugar en el que se encontraba operando una máquina excavadora y en las proximidades de un pozo de tres metros de profundidad, el cual no contaba con barandas ni otros elementos de protección, todo lo cual -a mi juicio- genera un riesgo propio por cuyas consecuencias dañosas debe responder el dueño o guardián, en orden al factor de atribución de carácter objetivo y de acuerdo a lo establecido en el citado art.1113 del Código Civil.

Lo dispuesto precedentemente también encuentra sustento en la redacción del actual Código Civil y Comercial de la Nación, el cual, en su art.1757, establece con mayor precisión el supuesto de responsabilidad objetiva por daños causados por la intervención activa de una cosa generadora de riesgo o con vicio. Así, la norma se basa en el factor de atribución objetivo del «riesgo creado», en cuanto dispone que «.Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.».

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, como lo sostuvo la doctrina, con criterio que comparto y que, en mi opinión, se proyecta sobre la situación en análisis, «.el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría humana.» (cfr. LLAMBÍAS, J.J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T IV, pág. 627 y C.N.A.Tr., Sala I, 31 de mayo de 1999, «Calderón, Oscar c/ Zarcel S.A. s/ accidente – acción civil»). También la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene ya varias veces dicho que no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (cfr.CSJN «Machicote, Ramón c/ Empresa Rojas SAC», sentencia del 28 de abril de 1992). Asimismo, sostuvo el Alto Tribunal que «.la controversia tiene su marco jurídico en el art. 1113, segundo párrafo del Código Civil. En consecuencia, a la parte actora sólo le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad los demandados deben acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deben responder o el caso fortuito como factor determinante.» (Fallos: 307:1735 y su cita; 315:854 y 322:1792, entre otros).

En definitiva y toda vez que -cabe reiterar- no se ha acreditado en autos la configuración de ninguno de los eximentes de responsabilidad que preveía el anteriormente citado art. 1113, en tanto que, contrariamente, surge evidenciado que fue su empleadora quien expuso al actor al cumplimiento de una actividad riesgosa, postulo que se desestimen los agravios vertidos y que se confirme la sentencia apelada, en cuanto determinó la responsabilidad de la codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRINERO S.R.L., en los términos que establecía la norma anteriormente aludida.

VIII. Tampoco pueden progresar, en mi criterio, los agravios que expresa la aseguradora accionada -LA SEGUNDA ART S.A.-, orientados a cuestionar la responsabilidad que se le imputó en la sentencia de primera instancia, en los términos previstos en el art. 1074 del derogado Código Civil.

Al respecto, juzgo útil recordar que la ley 24.557 ha puesto en cabeza de las ART una obligación cuasi-estatal, como lo es la seguridad y la vigilancia de los lugares de trabajo, estableciendo precisos deberes cuyo incumplimiento, a mi juicio, puede generar la responsabilidad civil de aquellas frente al trabajador en caso que éste sufra un daño laboral, máxime si se advierte que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo reside, precisamente, en la reducción de la siniestralidad a través de la prevención de los riesgos laborales (cfr. art. 1º, apartado 2º, inc. a).

Así, el art.4º, apartado 1º, de la ley 24.557 dispone, en su parte pertinente, que «.las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo [.] a tal fin, y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente [.] deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.».

Por su parte, el art. 31, apartado 1º, de la misma ley, establece que las A.R.T.: «.a) Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.» [.] c) Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas.». A su vez, los empleadores, en el marco del sistema, tendrán derecho a recibir de parte de las A.R.T. «.asesoramiento en materia de prevención de riesgos.» (cfr. art. 31, apartado 2º, a), por lo que resulta claro que existe una obligación correlativa de aquellos entes.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 18 del decreto Nro.

170/96, las aseguradoras «.deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a) Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b) Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, c) Selección de elementos de protección personal.». Por su parte, la Resolución SRT Nro. 463/2009 impone a las aseguradoras una serie de obligaciones, a los efectos del cumplimiento de lo establecido en la ley 24.557 y sus decretos reglamentarios, en lo relativo a sus obligaciones en materia preventiva (cfr. arts. 10, 11 y 12).

Y, en el ámbito de la industria de la construcción, la Resolución SRT Nro. 51/97 -BO del 21/07/97-, les impone controlar si el contenido del Programa de Seguridad que los empleadores deben elaborar según el art.2º de esa misma norma, es adecuado según las características y riesgos de cada obra, como así también su cumplimiento, según el mecanismo de verificación que se describe en el Anexo I (art. 3º). Este anexo prevé, entre otras cosas, que el referido programa debe contener la enumeración de los riesgos generales y específicos, previstos por etapas y que las aseguradoras deben establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los programas de seguridad en cada obra, dejar constancias de la actividad realizada, de las observaciones y mejoras indicadas y del seguimiento sobre el cumplimiento de esas mejoras. Por último, establece que, en el caso en que un empleador no dé cumplimiento a la solicitud de la aseguradora, ésta procederá a comunicarlo en forma fehaciente a la SRT, quien labrará el sumario correspondiente.

Ahora bien, en el caso bajo examen, debe destacarse que la aseguradora accionada -la que, en su responde, admitió la celebración de un contrato de afiliación con la empleadora del actor, con vigencia en la fecha del siniestro por el cual se reclama-, no aportó documentación ni produjo prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento por su parte en forma adecuada y temporánea de las obligaciones legalmente impuestas y previamente reseñadas y ello pese a que, de los términos vertidos en el memorial de agravios, surge admitido que la empleadora del reclamante denunció el inicio de la obra y, supuestamente, se elaboró el programa de seguridad al que alude la reglamentación anteriormente reseñada, el cual, vale destacarlo, no obstante lo manifestado en el recurso, no fue acompañado a la causa.

En ese marco, pongo de relieve que, al menos desde mi enfoque, la solitaria declaración prestada por PÉREZ PANIAGUA en la audiencia celebrada el 14 de octubre de 2022 -y a la que la recurrente pretende que se le otorgue relevancia-, en cuanto asevera que «.la ART hacía controles de seguridad.la ART hacía controles de protección y todo lo referido a la obra para cuidar a la gente.lo sabe porque el testigotrabajaba ahí.», se presenta por demás insuficiente e inidónea para acreditar el cumplimiento de las actividades de prevención a cargo de la ART, puesto que los dichos del testigo lucen por demás genéricos e imprecisos en orden a los específicos controles que habría realizado la aseguradora, así como respecto de las fechas en las que tales supuestas actividades se habrían llevado a cabo («. no se acuerda en qué fecha la ART hizo los controles.»), y nada dicen acerca de los seguimientos que exige la reglamentación anteriormente aludida, a la par que carecen de todo respaldo documental pues, como dije, la aseguradora codemandada no acompañó documentación alguna que evidencie que, en forma previa al infortunio, hubiese fiscalizado, supervisado, advertido, recomendado, controlado o eventualmente denunciado ante el organismo correspondiente -la Superintendencia de Riesgos del Trabajo- la ausencia de adopción de medidas de prevención tendientes a conjurar los riesgos emergentes de la tarea a cargo del pretensor en el lugar de su desempeño -particularmente, las referidas a las vallas o barandas de contención del pozo y a las distancias en las que deben operar las máquinas respecto de la situación de los obreros-, ni tampoco que ofreció asistencia técnica a la empleadora en materia de selección de elementos mecánicos de protección personal del trabajador, ni acerca de su adecuada capacitación, medidas éstas legalmente exigibles a la aseguradora para prevenir eficazmente la producción de un perjuicio como el sufrido por el demandante.

Y con referencia a los argumentos que expone la recurrente a fin de desligar su responsabilidad en razón de las obligaciones que impone al empleador la normativa que individualiza, destaco que, en mi criterio, tampoco presentan habilidad para modificar lo resuelto, habida cuenta que la a seguradora pretende justificar sus incumplimientos con los del empleador, sin demostrar que hubiese elaborado el Programa de Seguridad previsto en la Resolución Nro.51/97 -cuyo cumplimiento tiene del deber de aprobar y verificar- y sin tampoco explicar las razones por las cuales omitió aportar las constancias de las supuestas visitas que aseveró haber realizado a la obra en cuestión.

En tales condiciones, he de recordar que el art. 1074 del Código Civil invocado por el demandante contemplaba la responsabilidad que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley impone una obligación. En ese marco y a partir de lo dispuesto en los preceptos antes citados, en mi opinión puede afirmarse que si la aseguradora omitió las medidas preventivas necesarias, incurrió en una conducta culposa (cfr. arts. 512 y concordantes del citado código), que hace nacer su responsabilidad frente al perjuicio que se deriva de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por lo tanto y toda vez que, según creo, por las razones ya explicadas, la omisión de adoptar elementales medidas de seguridad y de prevención en la obra desarrollada por la codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. -tales como la verificación del Programa de Seguridad, o bien controles que alertaran sobre los riesgos que implicaba la tarea impuesta a FRETES BENÍTEZ en las condiciones acreditadas-, obró como causa adecuada del daño ocasionado al actor, estimo válido concluir que en el presente litigio existen elementos suficientes para hacer responsable a la ART en la forma decidida en grado, puesto que, conforme a la normativa mencionada precedentemente, la aseguradora cargaba con la obligación de diagnosticar y de controlar la implementación de las medidas de seguridad tendientes a reducir la siniestralidad laboral. La omisión de tales deberes, a mi modo de ver, guarda nexo adecuado de causalidad con los daños sufridos por el accionante, desde que, según estimo, de haberse observado el comportamiento positivo impuesto por el orden jurídico, se podría haber interrumpido el proceso causal y, por ende, evitado el resultado dañoso.

Es que, conforme lo establecía el art.902 del Código Civil, «. cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.», consecuencias que, según lo dispuesto por el art.

904 del mismo ordenamiento legal «.son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.».

En este mismo sentido se ha dicho, con argumentos a los que adhiero, que «.las ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada en este caso, implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia el accidente ocurrido. Así, el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder solidariamente por el monto de condena que se disponga.» (cfr. esta Sala, 24 de octubre de 2006, «Andrada, José c/ Frigorífico Calchaquí S.A. y otro s/ accidente acción civil», entre otros).

En este punto y a propósito de las consideraciones vertidas sobre el particular en el memorial de agravios, en el que la aseguradora asevera que no puede ser condenada en exceso de las prestaciones previstas en la LRT, estimo de interés poner de relieve que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», del 31 de marzo de 2009 (D.T. 2009-468), luego de analizar la normativa nacional e internacional que ordena proteger la integridad física de los trabajadores y, asimismo, de apuntar que las A.R.T.se exhiben como destacados sujetos coadyuvantes para la realización plena y efectiva de dichas finalidades, las cuales, según dijo, se proyectan en tres planos (individual, social e internacional), estableció que no existe razón alguna para poner a una A.R.T. al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Agregó que tampoco hay motivos para la aludida exención fundados en el solo hecho que las A.R.T. no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo, al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Ello así pues, según lo entendió el Alto Tribunal -con criterio que comparto- tal postura conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes y, además, pasa por alto que, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas, pues no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse.A criterio del Máximo Tribunal, tal tesitura también olvidaría que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas (Considerandos 7º y 8º).

En suma, concluyo que en estos autos se encuentran reunidos los presupuestos que habilitan la condena de LA SEGUNDA ART S.A., en la forma resuelta en grado, motivo por el cual propicio que se desestimen los agravios vertidos y que se confirme la sentencia apelada en los puntos examinados.

IX. Las demandadas también cuestionan lo decidido en grado en materia de intereses y, en su relación, desde ya anticipo que los recursos, en la medida que pretenden que se deje sin efecto la capitalización ordenada conforme a las pautas establecidas por la mayoría de esta Cámara en el acuerdo general del 7 de septiembre de 2022 y que se plasmó en el Acta Nro. 2764, a mi juicio, deben recibir favorable resolución.

Digo esto porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo dictado el 29 de febrero de 2024 en autos «Oliva, Fabio Omar c/ Coma S.A. s/ despido», consideró inadecuada la capitalización periódica ordenada en el pronunciamiento apelado con sustento en el Acta Nro. 2764 y con base en la interpretación del inciso b) del art. 770 del Código Civil y Comercial, en tanto que, al respecto, el Alto Tribunal precisó que «.la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar [.] El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual ‘no se deben intereses de los intereses’ y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva.La excepción contemplada en el inciso ‘b’ alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, ‘en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda’. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación el juicio. A su vez, si bien el inciso ‘a’ del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.».

Por todo ello, concluyó que «.En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.».

En consecuencia y por elementales razones de seguridad jurídica y economía procesal, estimo pertinente seguir las directrices consagradas por el Máximo Tribunal al expedirse en la referida causa «Oliva» y, consecuentemente, postulo que se deje sin efecto la capitalización ordenada en la sentencia de grado, en los términos del Acta Nro. 2764.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, estimo de interés recordar que es deber de los jueces conjurar la merma que el valor de los créditos sufre por la demora del deudor y aún más por la mora en su reconocimiento y pago y, desde este enfoque, sabido es que la tasa de interés tiene como objetivo mantener incólume el contenido de la sentencia y la integridad del crédito de naturaleza alimentaria, a efectos de evitar que el transcurso del tiempo lo convierta en irrisorio. Por ello, ante la conducta del deudor moroso que no permitió que la parte acreedora utilizara su dinero libremente, es criterio jurisprudencial reiterado que la tasa de interés compense el deterioro del crédito laboral y el lógico avatar que implica un juicio tendiente a recuperar el capital indebidamente retenido.Y, en el contexto descripto, aplicar un interés ajeno a la realidad social y política, notoriamente inferior al imperante en el mercado financiero, sin establecer pautas correctoras de la conducta antijurídica y sin contemplar la verdadera dimensión del perjuicio sufrido, significaría premiar al deudor que no cumplió oportunamente sus obligaciones.

En ese marco, juzgo que en el caso no puede soslayarse que, frente a los ajustes y variaciones económicas y financieras por todos conocidos y que surgen de los datos del INDEC, las tasas de interés previstas en las Actas de esta Cámara Nros. 2601, 2630 y 2658, o cualquier otra autorizada por el BCRA -según lo dispuesto en el inciso c) del art. 768 el CCyCN-, no cumplen la función a la que están destinadas en su condición de interés moratorio según el derecho vigente, en tanto que no presentan habilidad para compensar en forma suficiente la variación de los precios internos y la privación del capital que sufre la parte damnificada desde el origen de la deuda. A ello cabe agregar que la CSJN, en el más reciente fallo dictado el 13 de agosto de 2024 en autos «Lacuadra, Jonatan Daniel c/ Directv Argentina S.A. y otros s/ despido», dejó sin efecto la sentencia dictada por la Sala X de esta Cámara, en la que se había dispuesto la adecuación del crédito allí admitido según los términos del Acta Nro. 2783, en tanto que, para así decidir, el Cimero Tribunal consideró -en el aspecto que aquí interesa-, que el Coeficiente de Estabilización de Referencia -CER-, en modo alguno es una tasa de interés reglamentada por el BCRA como se señala en el Acta cuestionada, a lo cual añadió que el art. 768 del CCyCN establece tres criterios para la determinación de la tasa de interés moratorio, a saber:la que acuerden las partes; la que dispongan las leyes especiales y, «.en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.», de modo que -conforme lo señaló el Alto Tribunal- el método de reajuste instituido en el Acta Nro. 2783/2784, «.implica apartarse sin fundamento de las facultades acordadas a los jueces por el inciso c del artículo citado ya que comporta la aplicación de un coeficiente para la actualización del capital y no de una tasa de interés fijada según las reglamentaciones del Banco Central.» (v. Considerando 6º). A ello agregó que el Acta de mención exhibía una fundamentación solo aparente y consagraba una solución palmariamente irrazonable, en tanto que arribaba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescindía de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento. En función de tales consideraciones, tampoco resulta conveniente ordenar la adecuación del crédito en los términos del Acta referida.

Y bien, a esta altura del análisis, juzgo oportuno referir que resulta insoslayable el tinte protectorio con el que se concibió el Derecho del Trabajo, que se erigió como un derecho netamente tuitivo respecto de la persona que trabaja. En este sentido, el Máximo Tribunal sostuvo, en el precedente «Álvarez, Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo» (A.1023.XLIII), que el debido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales y especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete del derecho debe escoger el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.

Asimismo, cabe resaltar que el Supremo Tribunal también reconoció que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional y debe recibir la protección especial establecida en la legislación vigente (Fallos:327:3677, «Vizzoti», 3753, «Aquino»; 332:2043, «Perez»; 337:1555, «Kuray», entre otros), en tanto que, a su vez, en reiteradas oportunidades, señaló que los créditos laborales, tales como las deudas salariales y las indemnizaciones que se derivan del despido, tienen carácter alimentario (Fallos: 308:1336, «Banco de Intercambio Regional», considerando 3°; 311:1003, «Unión Cañeros», considerando 10°; 327:3677, cit., considerando 7°, entre otros).

Además, es indudable que el resarcimiento debido al trabajador comprende tanto el capital como los intereses, ajustes y actualizaciones monetarias correspondientes, porque integran la totalidad de la prestación adeudada, que sería insuficiente y, por ende injusta, si no los comprendiera, pues ello implicaría una vulneración de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución Nacional, que establece como principio general la prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, que regula cualquier disciplina jurídica. En este sentido y sin olvidar las reglas estatuidas en el art. 768 del Código Civil y Comercial -en las que la CSJN, entre otros fundamentos, basó su decisión en el anteriormente aludido fallo «Lacuadra»-, juzgo que tampoco puede soslayarse lo dispuesto en el art. 1740 del mismo plexo legal, en cuanto establece que la reparación del daño debe ser plena y «.consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.», en tanto que el propio Alto Tribunal, en el referido precedente «Lacuadra», también dijo, en el Considerando 7º del decisorio, que «.es preciso poner de relieve, asimismo, que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la imposición de accesorios del capital constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259; 347:100, entre otros).».

Desde tal perspectiva de análisis, estimo que en el caso cabe considerar que, si se aplicasen al capital nominal de condena -por despido y reparación integral- las tasas previstas en las Actas Nros. 2601, 2630 y 2658, desde las fechas dispuestas en el decisorio de grado -y que no llegan cuestionadas-, con más una única capitalización en la fecha de la última notificación de la demanda -de acuerdo a los parámetros fijados por la CSJN en el precedente «Oliva»-, los importes resultantes equivalen, al 31 de marzo del corriente, respectivamente, a la suma de $983.133,32 -en la acción por despido- y a la de $30.322.570,06 -en la acción por reparación integral-, mientras que, en el mismo período, si se considera el incremento de acuerdo al índice de precios al consumidor -sin interés alguno y con consideración del índice RIPTE en el lapso en el que no se cuenta con IPC oficial- los resultados equivalen, respectivamente, aproximadamente a $9.000.000.-, y a $282.000.000.-, de modo que se exhibe palmaria la insuficiencia de las tasas de interés autorizadas conforme a lo prescripto en el inciso c) del art. 768 del CCyCN, en tanto que, ni aun con una capitalización, siquiera absorben la pérdida del valor de la moneda. En ese marco -y al menos desde mi enfoque-, si se adoptase una tasa de interés de las autorizadas por el Banco Central, se afectaría notoriamente la garantía constitucional de la propiedad -cfr. arts.14 y 17 CN-, así como también la tutela preferente de la persona trabajadora, respecto de créditos de clara naturaleza alimentaria, uno de ellos tendiente a resarcir graves daños a la integridad psicofísica del trabajador.

En tal marco, considero que en la especie debe adoptarse algún mecanismo que compense a la parte acreedora de los efectos de la privación del capital por demora de la deudora, así como para resarcir los daños derivados de dicha mora y mantener el valor del crédito frente al deterioro del signo monetario; sin embargo, como dije, las tasas de interés de plaza se presentan inhábiles para satisfacer el propósito perseguido por el interés moratorio, ello a consecuencia de la inestabilidad económica y del grave proceso inflacionario que aqueja a la economía de nuestro país desde hace ya varios años y que se acentuó en los últimos tiempos de manera incremental.

Frente a ello y a tenor de los guarismos anteriormente expuestos, juzgo que la actualización monetaria -a través de la utilización de índices- es única herramienta adecuada para que pueda preservarse el poder adquisitivo que tenía el crédito reconocido en la fecha en la que se originó la deuda impaga, pues lo contrario conduciría a un resultado divorciado de las más elementales pautas de justicia.

Ahora bien, el ordenamiento vigente -arts. 7º de la ley 23.928 y 4º de la ley 25.561- prohíbe esta operación, prohibición que, originariamente, fue establecida en abril de 1991, como parte de un programa de estabilización, como lo fue el régimen de convertibilidad. Sin embargo y si bien la estabilidad económica fue posible durante algún tiempo, tras la crisis de 2001/2002 -que motivó la derogación del régimen de convertibilidad-, si bien se mantuvo la prohibición -cfr. art.4º, ley 25.561-, lo cierto es que, frente a la paulatina y progresiva disociación que fue exhibiendo la finalidad que persiguió la consagración del remedio legislativo con la realidad económica imperante, la prohibición fue sucesivamente sorteada a través de diversos regímenes que establecieron opciones de variaciones de costos, actualización monetaria, indexación o repotenciación, ejemplo de ello -por citar solo una de las que integra el Derecho del Trabajo-, es la ley 27.348, que modificó el art. 12 de la ley 24.557 y dispuso la actualización, mes a mes y por índice RIPTE, de los salarios computables para establecer el ingreso base mensual a la fecha del accidente de trabajo o de la primera manifestación invalidante, a fin de determinar el monto de las prestaciones previstas en el sistema de riesgos del trabajo.

Nótese que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación acudió a mecanismos -en teoría alternativos a los meramente indexatoriospara compensar los perjuicios derivados del alza general e incontrolada de los precios de la economía. Así, en la causa «Di Cunzolo» (Fallos: 342:54, sentencia del 19 de febrero de 2019), la Corte objetó por irrazonable la fijación judicial de un saldo de precio en idénticos valores nominales, «. cuando la economía de nuestro país ha sufrido en ese periodo un agudo proceso inflacionario, con la consecuente distorsión de precios en el mercado inmobiliario.» y, de ese mo do, estimó necesario asignar a la obligación el trato propio de las obligaciones de valor, con el fin de restablecer el equilibro de las prestaciones. También en la causa «Vidal» (Fallos: 344:3156, sentencia del 28 de octubre de 2021), el Máximo Tribunal insistió en la necesidad de ponderar los efectos causados por la inflación y enfatizó que las decisiones de los jueces no pueden desvincularse de la realidad económica del caso.Lo mismo ocurrió en la causa «Patterer» (Fallos:

346:383, sentencia del 25 de abril de 2023), en la cual la Corte, para confirmar un pronunciamiento que descalificó la omisión de actualizar la asignación por desempleo, circunscribió su enfoque al deterioro causado por el alza general de precios y expresó que la inacción de la autoridad administrativa «en un contexto inflacionario», cercenó los derechos del interesado por no haberse efectuado los «.ajustes necesarios.» que actualizaran su importe, a lo cual agregó que ese comportamiento llevaba a «.convertir en irrisoria e inequitativa la asignación por desempleo que correspondía a la actora.». Más cerca en el tiempo, en los autos «G., S. M. y otro» (Fallos: 347:51, sentencia del 20 de febrero de 2024), por remisión al dictamen de la Procuración General, la Corte descalificó por arbitrario un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había dejado sin efecto el mecanismo de actualización de la cuota de alimentos que se había discernido en la instancia de origen, sin proveer -en el razonamiento del Tribunal- otro tipo de medida compensatoria del detrimento patrimonial. En este sentido, con base en un conjunto de cláusulas convencionales y sentencias, el Cimero Tribunal dijo que era necesaria la previsión de un mecanismo que sirviese para mantener el valor del crédito y, en tal inteligencia, el dictamen de la Procuración General aludió al ajuste semestral conforme al índice RIPTE, o bien al índice de precios al consumidor que publica el INDEC, a la fijación del pago de la obligación en cuotas escalonadas, o en moneda extranjera o mediante otro parámetro de referencia.

Cabe destacar que el Alto Tribunal también resolvió que «.las leyes no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción (Fallos: 241:291 y 328:566 y Fallos: 337:530, «Pedraza», sent.del 6 de mayo de 2014), a la par que sostuvo que «.ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas relacionadas con ellas.».

Desde tal perspectiva -y sin desconocer el criterio expuesto por el Alto Tribunal en el precedente «Massolo» (Fallos 333:447, del 20 de abril de 2010)-, juzgo que la actual coyuntura económica reflota la idea de defender el valor de los créditos por medio del reajuste a través de índices, más aún si se repara en que el propio Poder Ejecutivo Nacional es quien reconoce el envilecimiento de la moneda y la necesidad de reajustar las deudas por medio de índices. Véase, al respecto, que a través del DNU Nro. 70/23 -sin perjuicio de la inconstitucionalidad declarada en las causas «Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ incidente» (Expte. Nro. 56862/2023/1) y «Central de Trabajadores y Trabajadoras de la Argentina -CTA- c/Estado Nacional Poder Ejecutivo s/Acción de Amparo» (Expte. Nro. 56687/2023)-, la más alta autoridad del Poder Ejecutivo Nacional pretendió modificar el art. 276 de la LCT y disponer que «.los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo serán actualizados y/o repotenciados y/o devengarán intereses.La suma que resulte de dicha actualización y/o repotenciación y/o aplicación de intereses en ningún caso podrá ser superior a la que resulte de calcular el capital histórico actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura del 3% anual».».

Por lo tanto, considero que no resulta razonable que el trabajador se encuentre desguarnecido frente al deterioro del signo monetario debido a una prohibición legal, que en el contexto actual aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad, a la par que vulnera aquello que pretendía garantizar la propia ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios, esto es, «.mantener incólume el contenido de la pretensión.». Así, en un fallo de 1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya dictada la citada ley 23.928, determinó que, por haberse establecido la convertibilidad de la moneda argentina con el dólar, no había razón para aplicar la actualización: no obstante, con anterioridad al dictado de esa ley resultó inevitable aplicar mecanismos de actualización monetaria, pues esa era la manera correcta de defender la integridad de los derechos patrimoniales en momentos de alta inflación (en este sentido, «Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes», del 3 de junio de 1992).

En este contexto y sin soslayar que, conforme lo ha señalado reiteradamente la CSJN, la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia, en tanto que configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, de modo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca la garantía constitucional invocada y, además, cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (cfr. Fallos:343:264; 339:1583; 333:447; 330:855, entre muchos otros), juzgo que en la especie, como consecuencia de la insuficiencia que exhiben las tasas de interés de plaza para cumplir su función específica según lo expuesto precedentemente, y frente a lo resuelto por el Cimero Tribunal en las ya mencionadas causas «Oliva» y «Lacuadra», a fin de preservar los derechos constitucionales de propiedad y de protección contra el despido arbitrario y los daños derivados de un infortunio del trabajo, no cabe más que declarar la invalidez constitucional del art. 7º de la ley 23.928 -texto según ley 25.561- y, consecuentemente, disponer la actualización de los créditos de autos, a cuyo fin estimo justo y equitativo utilizar el índice de precios al consumidor INDEC (IPC) -a excepción del período comprendido entre el 31 de octubre de 2015 y el 1º de mayo de 2016, en el que, por no poder contar con índices oficiales de precios al consumidor, propongo que se utilice el índice RIPTE-, con más una tasa de interés pura del 3% anual, ambos desde las fechas determinadas en el pronunciamiento de grado y que no llegan cuestionadas a esta instancia y hasta la de su efectivo pago.

No dejo de advertir que en la demanda no se ha deducido un planteo concreto en orden a cuestionar la constitucionalidad del régimen jurídico que prohíbe la actualización monetaria. Sin embargo, juzgo que la circunstancia referida no obsta a que en la especie pueda examinarse la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, puesto que los jueces, sobre la base del principio de supremacía de la Constitución Nacional establecido en su art.31, estamos habilitados a efectuar el control constitucional de oficio según el criterio establecido reiteradamente por la actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes» (sentencia del 27 de septiembre de 2001 en la causa M.102.XXXII /M.

1389.XXXI) y «Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra» (sentencia del 19 de agosto de 2004), en la que el Cimero Tribunal señaló, con criterio que comparto plenamente, que «.es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella (Fallos:3112478, entre muchos otros). Por otra parte, si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curiaincluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos:306303, considerando 4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Que, además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso.».

Asimismo y más recientemente, en la causa «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios» (R.401.XLIII del 27/11/2012, «B.J.M. s/ curatela art. 12 Código Penal»), la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó la facultad que tienen los jueces de todas las instancias para declarar de oficio la inconstitucionalidad de cualquier disposición normativa cuya aplicación implique la afectación concreta de las garantías emanadas de la Constitución Nacional o de los tratados de igual jerarquía, a la par que remarcó el consiguiente deber de efectuar dicha declaración ante la comprobación efectiva en cada causa de una vulneración de tales garantías, aun cuando la interesada hubiera omitido efectuar un planteo constitucional específico.

En definitiva, postulo que se deje sin efecto lo decidido en grado en orden a la aplicación de las directivas del Acta Nro. 2764, que se declare la inconstitucionalidad del art.7º de la ley 23.928 -texto según ley 25.561- y, consecuentemente, que se ordene la actualización de los créditos de autos, ambos desde que cada suma resultó exigible -en la acción por despido- y desde el 19 de septiembre de 2013 -en la acción por reparación integral- y hasta la de su efectivo pago, de acuerdo al índice de precios al consumidor INDEC (IPC) -excepto en el lapso comprendido entre el 31 de octubre de 2015 y el 1º de mayo de 2016, en el que se utilizará el índice RIPTE-, con más una tasa de interés pura del 3% anual por igual período.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe apuntar que, si en la etapa prevista en el art. 132 de la LO, la liquidación que se practique de conformidad con los parámetros anteriormente propuestos arrojara un resultado más gravoso para las demandadas que el que daría de estarse a las pautas fijadas en el fallo de grado, habrá de tomarse como límite del monto total de condena la suma que surja, en definitiva, del cálculo allí efectuado, a fin de evitar caer en una reformatio in pejus para las accionadas, en tanto que el tópico en estudio no fue cuestionado por la parte actora.

X. En función de las modificaciones que propicio en los Considerandos anteriores, juzgo que corresponde dictar un pronunciamiento originario en materia de costas y honorarios (cfr. art.279, CPCCN), de modo que devienen de tratamiento abstracto los recursos interpuestos en su relación.

En este orden de ideas, propongo que, en la acción por despido, las costas de ambas instancias se impongan a cargo de la demanda CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., puesto que si bien es cierto que la demanda en este aspecto ha progresado por una cifra inferior a la pretendida y que algunos segmentos de la reclamación han sido desestimados, también lo es que en el responde se cuestionó frontalmente el aspecto central y sustancial de la pretensión y, en ese punto, la emplazada ha resultado cualitativamente vencida, de modo que no encuentro mérito alguno para eximirla parcialmente de costas, toda vez que ello se compadece con el principio rector en la materia, plasmado en el art. 68 del CPCCN, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.

De acuerdo al mérito, calidad, naturaleza, importancia y extensión de las tareas profesionales desempeñadas, así como al resultado alcanzado, a las etapas procesales cumplidas y a las normas arancelarias aplicables -cfr. ley 21.839, art. 38 de la L.O. y art. 13 de la ley 24.432, en concordancia con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente «Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», del 4 de setiembre de 2018-, sugiero que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la demandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., por los trabajos cumplidos en la instancia anterior y correspondientes a la acción por despido, en los siguientes porcentajes:17% (diecisiete por ciento) y 12% (doce por ciento), respectivamente, del monto final por el que prospera la pretensión, comprensivo de capital, actualización e intereses, a calcular en la forma determinada supra.

Asimismo, postulo que, en la acción fundada en el derecho civil, las costas de ambas instancias sean impuestas a cargo de ambas codemandadas -CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. y LA SEGUNDA ART S.A.-, en forma concurrente, pues a su respecto y en atención al resultado del reclamo, tampoco encuentro mérito para apartarme del principio general en la materia (art. 68, CPCCN).

De acuerdo al mérito, importancia, calidad, naturaleza y extensión de las tareas profesionales desempeñadas, así como al resultado alcanzado y a las etapas procesales cumplidas, en virtud de las normas arancelarias aplicables, sugiero que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de la demandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., los de la codemandada LA SEGUNDA ART S.A. y los que corresponden al perito médico José Luis FERMOSO, por los trabajos cumplidos en la instancia anterior correspondientes a la acción por reparación integral, en los siguientes porcentajes: 17% (diecisiete por ciento), 11% (once por ciento), 11% (once por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto final por el que prospera este segmento de la pretensión, comprensivo de capital, actualización e intereses, a calcular en la forma determinada supra.

Hago constar que, en mi opinión, no corresponde examinar en esta instancia las consideraciones vertidas por la codemandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L.con sustento en las disposiciones de la ley 24.432, en tanto que, según creo, se trata de una cuestión que debe ser analizada en la etapa de ejecución, la que resulta la oportunidad más adecuada para que se pueda valorar la aplicación de la norma invocada, por poder contar, en ese momento, con las sumas líquidas por las que, en definitiva, prosperan la acción y las regulaciones de honorarios y sin que lo expuesto signifique abrir juicio con relación a su pertinencia.

XI. Por último, sugiero que se regulen los honorarios de las representaciones letradas intervinientes, por los trabajos cumplidos en esta instancia, en el 30% (treinta por ciento), respectivamente, del importe que, en definitiva, les corresponda percibir por su actuación en origen (cfr. arts. 16 y 30, ley 27.423).

EL DOCTOR MANUEL P. DIEZ SELVA DIJO:

Si bien como integrante de la Sala IV de esta Cámara sostuve en mi voto en los autos «YTURRIA, FUNDORA ALIANDY C/ SKF ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO» (causa Nº 30.692/2016, SD Nº 117.208 del 10/9/2024) la pertinencia de declarar la inconstitucionalidad del art. 7º de la ley 23.928 (texto según el art. 4º de la ley 25.561), así como la aplicación, a los fines de adecuar el capital de condena, del indicador salarial de naturaleza previsional elaborado por la Subsecretaría de Seguridad Social denominado «Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables» (Ripte) con más un 7% anual de interés puro sobre el capital, sin perjuicio de las facultades previstas en el art. 771 del CCyCN, toda vez que dicho criterio no resulta mayoritario en la composición actual de esta Sala (v. autos «Pentecoste, Marta Gladis c/ Soluciones Multimedia C.A. (ex Hibu Argentina S.A.) y otro s/ despido», causa Nº 24.109/2015 entre otros),por razones de economía procesal he de adherir al voto anterior en dicho aspecto. En las demás cuestiones, por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA BEATRÍZ E. FERDMAN no vota (art.125 de la L.O.).

A mérito del resultado del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, reducir el importe del capital nominal de condena correspondiente a la acción por despido a la suma de PESOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO ($61.525.-) y ordenar que a los importes derivados a condena por ambas acciones -el que aquí se reduce por despido y el fijado en grado para la acción por reparación integral- se les aplique la actualización y los intereses señalados en el Considerando IX del compartido primer voto de la presente, de acuerdo a los parámetros y límites allí indicados. 2) Imponer las costas de ambas instancias, en la acción por despido, a cargo de la accionada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. y, en la acción por reparación integral, a cargo de CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L. y LA SEGUNDA ART S.A., en forma concurrente. 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la demandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., por los trabajos cumplidos en la instancia anterior y correspondientes a la acción por despido, en los siguientes porcentajes: 17% (diecisiete por ciento) y 12% (doce por ciento), respectivamente, del monto final por el que prospera la pretensión, comprensivo de capital, actualización e intereses. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de la demandada CONSTRUCCIONES SAN IRENEO S.R.L., los de la codemandada LA SEGUNDA ART S.A. y los que corresponden al perito médico José Luis FERMOSO, por los trabajos cumplidos en la instancia anterior y correspondientes a la acción por reparación integral, en los siguientes porcentajes: 17% (diecisiete por ciento), 11% (once por ciento), 11% (once por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto final por el que prospera la pretensión, comprensivo de capital, actualización e intereses. 5) Confirmar el pronunciamiento en todo lo demás que decide y resultó materia de recurso y agravios. 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las parte intervinientes, por los trabajos cumplidos en esta Alzada, en el 30% (treinta por ciento) , respectivamente, del importe que, en definitiva, les corresponda percibir por su actuación en origen. 7) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.