Partes: G. K. M. s/ apelación horizontal
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VI
Fecha: 27 de marzo de 2025
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-156016-AR|MJJ156016|MJJ156016
Mantenimiento de la prohibición de acercamiento, contacto y perturbación de la tranquilidad de la denunciante, pese a haberse decretado la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal.
Sumario:
1.-Atendiendo a las características del episodio y pese a disponerse la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal, para la debida protección de la denunciante resulta adecuado sostener las medidas cautelares dispuestas en la instancia anterior y mantenidas por la Cámara de Apelaciones, en orden a las prohibiciones de acercamiento, contacto y perturbación de su tranquilidad, por un plazo de noventa días, el que podrá ser prorrogado de considerarlo prudente y necesario, el magistrado que resulte desinsaculado para intervenir en la presente (voto del Dr. Lucini).
2.-Es procedente disponer la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal pues, sin descreer de la forma en que la denunciante hubiera resignificado la experiencia, o las conclusiones a las que pudiera arribar tras expresiones evidentemente desafortunadas del imputado acerca de la falta de utilización de preservativo, no puede asignarse al contenido de los chats, como único soporte objetivo de la supuesta conducta de ribetes delictivos que examinamos, la relevancia pretendida en tanto la manifiesta desavenencia y reparos acerca de futuros encuentros sexuales y lo que de ello derivó, diluye la univocidad de expresiones que se consideraron reveladoras de lo ocurrido (voto del Dr. Lucini).
3.-Atendiendo a la naturaleza de los hechos expuestos en este expediente y a los ‘desbordes’ y actitudes ‘violentas’ que la propia defensa admite en el imputado cuya falta de mérito se ha dispuesto, corresponde mantener las medidas de protección dispuestas en favor de la denunciante; ello, en consonancia con la Ley 27.372, art. 5, incs. d) y n) , Ley 26.485, arts. 26 y 27 , y el art. 79 y ccs. del CPPen. que otorgan a la víctima no solo facultades eminentemente procesales sino un derecho autónomo a su ‘protección integral’ (voto de la Dra. Laiño).
4.-Corresponde decretar la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal en tanto no puede ignorarse que en el caso, durante el encuentro sexual, como tampoco con posterioridad, la querellante percibió de modo alguno -ni por haberlo observado ni por las consecuentes y naturales sensaciones corporales- que el imputado se hubiera removido el preservativo que constituía el requisito de la relación; por el contrario, no fue sino hasta que el imputado le envió perturbadores mensajes que conjeturó que aquél pudo habérselo quitado en un momento determinado del acto, aprovechando ciertas circunstancias que, hasta ese momento tampoco habían significado una incomodidad para ella o, cuanto menos, no lo había así manifestado (voto de la Dra. Laiño).
5.-Toda vez que las eventuales figuras en danza del catálogo del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyen modelos dependientes de instancia privada, no corresponde declinar al respecto la competencia ni remitir a ese fuero testimonios del expediente, sin perjuicio de los derechos que la querella entienda que le asisten para promover allí las acciones que estime necesarias (voto en disidencia parcial del Dr. Rodríguez Varela).
Fallo:
Buenos Aires, 27 de marzo de 2025
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
I. Interviene la sala con motivo del recurso de apelación horizontal deducido por el Dr. Pablo Agustín Lafuente, defensor particular de M. G. K., contra los puntos I y III del auto dictado el 29 de agosto de 2024 por la Sala VII de esta Cámara, en cuanto dispuso revocar la falta de mérito decidida respecto del nombrado y decretar su procesamiento como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal (arts. 45 y 119 primer y tercer párrafo del C.P. y 306 y cc. del C.P.P.N.) y trabar un embargo sobre sus bienes hasta cubrir (.) pesos ($.) -art. 518 del C.P.P.N.-, respectivamente. Ello en función de lo resuelto en el Plenario «Sivilo» de la Cámara Nacional de Casación Penal, del 12 de noviembre pasado.
II. A la audiencia prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, celebrada de modo mixto -presencial y virtual-, comparecieron ante el Tribunal, el Dr. Lafuente por la defensa del imputado, la Dra. Patricia María Martínez Valarino, patrocinante de la querellante L. I. S. también presente y la Dra. Verónica Fernández de Cuevas en representación de la Fiscalía General n° 3, en tanto que M. G. K. estableció conexión mediante la plataforma «Zoom».
III. Conforme fuera intimado «se le endilga a M. G. K., haber abusado sexualmente por vía vaginal a L. I. S., entre las 19:00 horas del día 18 de febrero y las 01:00 horas del día 19 de febrero del corriente año, en el interior del domicilio sito en la calle Anasagasti N° (.) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En circunstancias en las que G. K. y L. S. se encontraban manteniendo relaciones sexuales de manera consentida, el imputado, aprovechándose de la confianza que la damnificada depositó en él, se quitó subrepticiamente el profiláctico que S.específicamente le había requerido que utilizara, y la accedió por vía vaginal sin su consentimiento, hasta finalizar el coito.
Para ello, G. K., aprovechando la posición en la que se encontraba -es decir por detrás de la víctima- procedió a removerse el preservativo y luego, sin hacerle saber esta situación, la accedió otra vez por la misma vía; todo ello acaeció en circunstancias en la que el aquí imputado desplegó una serie de maniobras distractoras, tales como tener la habitación en la penumbra, dar vuelta a la víctima y no prender el aire acondicionado.» IV. a) El recurrente alegó que, sin entrar en tensión con la Ley 26.485, ni poner en crisis los compromisos asumidos por la República Argentina al ratificar las convenciones internacionales sobre la materia, la declaración de la damnificada no supera los filtros que se imponen para su evaluación, en tanto a partir de su vivencia no puede asegurar haber sido víctima de un abuso sexual, ni logra brindar circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan reconstruir lo sucedido esa noche.
Dividió su relato en tres momentos: primero cómo fue el encuentro con G. K. y las instancias previas y posteriores, después un quiebre cuando recibe un mensaje ciertamente perturbador de aquél y, por último, cuando elabora una serie de hipótesis o conjeturas de lo que podría haber ocurrido esa noche y sobre ellas se apoya la resolución de la Sala VII, en lugar de hacerlo sobre lo que S. percibió con sus sentidos.
Durante la relación sexual, ella no apreció que el imputado se hubiera removido el preservativo, tampoco al higienizarse en el baño de la vivienda de aquél notó la presencia de algún fluido o líquido seminal, ni tampoco en su domicilio al cambiarse de ropa.
De allí que la denuncia no se hizo por lo que la nombrada vivió durante el encuentro, sino tras el mensaje de texto que recibió, a partir del cual conjeturó que G. K.»se pudo» haber quitado el preservativo mientras ella estaba de espaldas, tras analizar la situación en los siguientes días, en la circunstancia de mantener la habitación a oscuras de manera deliberada para ocultar su maniobra.
Aun cuando no reivindicó el contenido de los mensajes, ni negó que puedan configurar una forma de violencia psicológica o de hostigamiento, sostuvo que lo que no puede aceptarse es que la supuesta materialidad del hecho se acredite pura y exclusivamente mediante éstos, que fueron vertidos en un marco emocional producto de un trastorno de ansiedad, diagnosticado tiempo atrás.
De allí que no sólo hay un error en la valoración del relato de S., sino también un descarte infundado de las cuestiones médicas que el imputado introdujo y, en ese contexto, que una persona deba enfrentar un juicio oral y público únicamente por los mensajes de WhatsApp que envió, cuyo contenido no ha sido probado, resulta inadmisible.
Respecto al embargo, requirió su revisión al entender que no se encuentra motivado. b) A su turno, la patrocinante de la querella cuestionó que el recurrente proponga la inimputabilidad de su asistido en base a un supuesto trastorno de ansiedad que le impidiera comprender la criminalidad del acto.
El imputado confesó por escrito haberse quitado el preservativo en medio del acto sexual, lo que lo transforma en uno no consentido en los términos acordados.
Más allá de esa admisión, se cuenta los informes de los profesionales que asistieron a su patrocinada a raíz de los trastornos que sufre, derivados de este hecho.
En definitiva, consideró que las cuestiones que se plantearon en la audiencia son materia de debate oral y público que deberán ser dilucidadas en esa etapa, por lo que requirió se homologue la decisión recurrida por resultar conforme a derecho y las constancias de la causa. c) Finalmente, la representante del Ministerio Público Fiscal se remitió a los argumentos dados por el Dr.Viera en el memorial presentado al mantener la vía recursiva original ante la Sala VII y sostuvo que la temática amerita la eventual realización del juicio oral pues no puede tratarse como una cuestión de atipicidad sino probatoria, que debe ser dirimida en una instancia ulterior.
En ese marco, con cita de un precedente de esta sala, recogido por la Sala VII, aludió al «stealthing» como metodología sigilosa que permitiría rebatir varios de los argumentos de la defensa.
Bajo esos lineamientos, solicitó que se convalide la decisión puesta en crisis en tanto ninguna de las medidas de prueba sugeridas en la anterior instancia permitirían controvertir la entidad probatoria alcanzada. d) En oportunidad de replicar, la defensa señaló las diferencias de la maniobra de «stealthing» verificada en el precedente citado por la acusadora pública y el caso que aquí se analiza.
V. El juez Julio Marcelo Lucini dijo:
Tras haber oído a las partes y confrontado las constancias del legajo, los agravios del recurrente merecen ser atendidos.
No está controvertido que la noche del 18 de febrero de 2024, L. I. S. y M. G.K., que se habían contactado días antes a través de una plataforma de citas, mantuvieron un encuentro sexual en el domicilio de éste, en el cual la nombrada introdujo como condición el uso de preservativo, Así corroboró que el imputado lo tuviera colocado previo al inicio del acto.
La cuestión a dilucidar es si durante la relación aquél se lo quitó intencionalmente, contraviniendo el consentimiento prestado por la querellante.
Como punto de partida, destaco que si bien episodios de esta naturaleza deben ser examinados -de acuerdo con la legislación nacional e internacional vigente y los compromisos asumidos en la materia- bajo la amplitud probatoria propia del régimen de la sana crítica, pues suelen ocurrir en ámbitos íntimos y en ausencia de testigos, el relato de la víctima debe ser valorado con especial cautela junto a todo marco indiciario.
De esta manera, para resolver el caso tengo particularmente en cuenta que del relato de S., sostenido ante distintos interlocutores, no surge que durante el coito viera, percibiera, o sintiera alguna circunstancia que la llevara a sospechar que su compañero se hubiera removido el método de protección escogido. Tampoco lo advirtió poco después al ducharse en el domicilio de G. K., ni al cambiarse de ropa ya en su vivienda.
Es decir que hasta ese momento no era posible obtener prueba alguna que resulte incriminante para asegurar que estamos frente a un caso que actualmente se denomina «stealthing». Y la ausencia de fluido seminal es corroborada también por la ausencia de antígeno prostático específico en muestras obtenidas con posterioridad.
Incluso en los mensajes que intercambiaron horas después mediante la aplicación «WhatsApp», ninguna referencia hizo la supuesta víctima a un comportamiento que le hubiera provocado incomodidad o desaprobación. Lejos de ello, aludió a aspectos positivos de la velada y a gestos por los que se había sentido halagada.
No fue sino ante los comentarios que el propio G. K. le hiciera tras su negativa de repetir el contacto sexual, pero sin el uso de profilácticos.Recién allí se encendieron en ella alarmas sobre lo que pudo en realidad haber ocurrido en la noche anterior.
En este contexto, la reconstrucción que los acusadores público y privado realizaron del hecho en la audiencia se apoya sólo en diversas hipótesis que compuso la querellante a partir de las frases empleadas por el imputado, en un marco de desacuerdo sobre el modo de mantener futuras relaciones íntimas.
De allí que, sin descreer de la forma en que S. hubiera resignificado la experiencia, o las conclusiones a las que pudiera arribar tras expresiones evidentemente desafortunadas del imputado – que hasta la propia defensa se ocupó de calificarlas -, no puede asignarse al contenido de los chats con que contamos, como único soporte objetivo de la supuesta conducta de ribetes delictivos que examinamos, la relevancia pretendida pues, la manifiesta desavenencia y reparos acerca de futuros encuentros sexuales y lo que de ello derivó, diluye la univocidad de expresiones que se consideraron reveladoras de lo ocurrido.
Así planteadas se reducen a conjeturas carentes de posible comprobación. Máxime cuando, vale reiterar, dur ante el acto y con posterioridad, aquélla no percibió ninguna circunstancia que valide la sospecha. Si aceptamos por cierto lo afirmado por el imputado en cuanto a que eyaculó, entonces ello debió ser advertido por la mujer en alguna de las ocasiones referidas, lo que no ocurrió.
Insisto en que esto no implica dudar de la accionante, pero lo que pudo haber sido un abuso lo construyó únicamente sobre expresiones del imputado que parecen ser destinadas a persuadirla de actuar de un modo no querido, queriendo convencerla que como ya habría ocurrido su oposición debería ceder, o proferidas por desprecio ante su rotunda negativa. Indudablemente, las implicancias emocionales posteriores potencian la necesidad de saber que ocurrió y, eventualmente, que sea sancionado con rigor.
Pero lo cierto es que la presunta «confesión» no puede tener el valor probatorio que los acusadores pretenden asignarle en las especiales circunstancias en que fue vertida. Más aun teniendo en cuenta que G. K.negó en su descargo haberse removido el profiláctico.
En virtud de lo expuesto, la imputación no encuentra respaldo objetivo en el expediente, ni sustento jurídico en los términos en que fue intimado, por lo que proseguir con el proceso constituiría un desgaste jurisdiccional innecesario y estéril por el pronóstico de negativa certeza que enfrenta.
El procedimiento penal es de cognición y comprobación donde una hipótesis delictiva debe ser sometida a su verificación, y a una refutación, en la cual la prueba tiene un papel fundamental, debiendo ser valorada por el juzgador para arribar a la verdad. Al no haberse incorporado en el caso elementos que permitan solventar la acusación, siquiera con el grado de provisoriedad propio de esta etapa, ni se advierta medida útil pendiente de producción susceptible de modificar este escenario, corresponde revocar la decisión venida en recurso horizontal.
No obstante, debo destacar que en un Estado de Derecho, el ejercicio del poder punitivo por parte de un juez penal es la manifestación más grave e intensa de las funciones del Estado frente a los individuos que componen la sociedad, cual es la represión como consecuencia de la transgresión de una determinada norma.
En estos términos, una conducta podría ser merecedora de la máxima expresión represiva, como lo es una pena privativa de la libertad, o una contravención o falta, pero siempre reservada a aquella función jurisdiccional (ver, de esta Sala, causa n° 21770/2014 «Dellecarbonara, C.», rta.: 23/12/15 y con integración parcialmente igual, causa n° 30605/2017/CA1 «F., D. A. y otro» rta.24/08/18).
Por ello, advirtiendo que si podríamos estar frente a una conducta de las contempladas en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corresponde estar al temperamento expectante oportunamente adoptado y declinar la competencia a favor del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la ciudad, para que determine si se trata de una acción del ámbito de su interés.
Ello en tanto la desvinculación en este legajo podría afectar el principio ne bis in ídem.
En razón a la solución que propongo, el recurso contra el embargo dictado se ha tornado abstracto.
Finalmente, y aun cuando excede el marco de la impugnación, atendiendo a las características del episodio, para la debida protección de S., resulta adecuado sostener las medidas cautelares dispuestas en la instancia anterior y mantenidas por la Sala VII, en orden a las prohibiciones de acercamiento, contacto y perturbación de su tranquilidad (cfr. mutatis mutandi, Sala IV, causas n° 46796/2021/CA1 «J.» rta. 09/11/21 y n° 35979/2022/CA1 «S. H.» rta. 31/03/23).
Sin perjuicio de ello, atento a que ninguna medida cautelar puede ser fijada de forma indefinida en virtud de la limitación del derecho que representa, corresponde establecer como plazo de extensión el de noventa (90) días, el que podrá ser prorrogado de considerarlo prudente y necesario, el magistrado que resulte desinsaculado para intervenir en la presente.
Por último, no puedo dejar de mencionar el tiempo que transcurriera desde que ocurrió el hecho y la demora en que se pretendió recabar la prueba, lo cual conspira en asuntos como el que nos ocupa en un correcto análisis y resolución. Y que ello no puede jugar en contra del encausado.
Así voto.
VI.La jueza Magdalena Laíño dijo:
1º) Como cuestión preliminar, debo dejar a salvo mi opinión personal en los términos de los artículos 10 y 11 bis de la Ley 24.050 respecto de la doctrina fijada en el Plenario 12/2024 «Sivilo», la que es ciertamente opuesta a la que sostengo, coincidente -en lo sustancial- con los votos en minoría de los jueces Horacio L. Días y Eugenio C. Sarrabayrouse, conforme lo expusiera al votar en las causas n°13743/2024 «Cabrera» (rta. el 17/12/24 de la Sala I) y n° 72981/2023 » E.» (rta. el 26/12/24 de la Sala VI), sin embargo, atendiendo al marco de competencia que nos fuera asignado, ingresaré al tratamiento del asunto.
2°) Ahora bien, sin desconocer el compromiso que el Estado argentino asumió de prevenir, investigar, sancionar y erradicar de manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres estén involucradas, al ratificar la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -de Belem Do Pará-, aprobadas mediante las Leyes 23.179, y 24.632,respectivamente. Así como tampoco el principio de amplitud probatoria, contenido en el artículo 31 de la Ley 26.485, destinada a la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, examinado el caso sometido a inspección jurisdiccional, y teniendo en consideración las especiales circunstancias que rodearon al suceso, en coincidencia con lo postulado con mi colega, estimo que una valoración global y contextualizada de los elementos de prueba producidos en el legajo, me lleva a revocar la decisión venida en apelación horizontal (ver mutatis mutandi causa n° 4201 /2022 «M.» rta.el 19/05/22, entre otras).
En reiteradas ocasiones he dicho que, indudablemente, el estándar de prueba que exige este tipo de delitos, a los efectos de demostrar su materialidad y la responsabilidad del supuesto autor es distinto a la de otros, dado que la mayoría de las veces se cometen en la intimidad. Pero ello no implica que la solitaria versión de la víctima sea suficiente, pues la verosimilitud debe buscarse a través de otros parámetros que den sustento a la hipótesis de cargo, lo que no se verifica en el caso.
Al respecto, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional sostuvo que «las causas relacionadas con situaciones de violencia de género y abuso sexual suelen tener lugar en la intimidad, exentas de las miradas de los terceros y que, debido a ello, rige el principio de amplitud probatoria (art. 31, ley 26.485). Así, reafirmó la posibilidad de emitir un pronunciamiento condenatorio con la declaración de un testigo único, siempre que la eventual condena se apoye en un riguroso examen de los dichos de la presunta víctima y de su correlato con evidencias externas que permitan corroborar la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable» (CNCCC, Sala II, «Tascón, F. G.», -Morín, Sarrabayrouse y Días- Reg. n° 2996/2020 del 21/10/20, el resaltado es propio).
En esa línea, la Sala I de ese mismo tribunal sostuvo que «la prueba debe ser „apreciada en su integridad», es decir, „teniendo en cuenta sus relaciones mutuas y la forma en cómo se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo»» (voto del juez Jorge Rimondi, causa n° 56031/2016, «Rodríguez, S.» Reg. n° 743/2022 del 24/05/22; cfr., asimismo, voto del juez Bruzzone en causa nº 29052/2013 «Rodríguez, D. S.», Reg.n° 400 /2019 del 16/04/19).
En definitiva, las declaraciones de las presuntas víctimas si bien no pueden ser descartadas por el mero hecho de tener un interés en el resultado del proceso, deben apreciarse junto con el resto de los elementos probatorios (cfr. CIDH caso «González y otras ´Campo Algodonero´ Vs. México». Sentencia del 16 /11/09. Parágrafo 86 y sus citas).
3º) Sentado el marco a partir del cual analizaré la decisión apelada, tal como adelantara, el confronte de los elementos que componen la denuncia, valorados de forma integral junto al resto de los indicios colectados en el legajo, conducen a revocar el auto impugnado.
En ese sentido, a diferencia de la situación que se ventilaba en el precedente «T. P., C. G» citado por la representante del Ministerio Público Fiscal (causa n° 5926/2022/CA1, rta. 17/08/22), no puede ignorarse que en el caso, tal como se señala en el voto que antecede, durante el encuentro sexual, como tampoco con posterioridad, la querellante percibió de modo alguno -ni por haberlo observado ni por las consecuentes y naturales sensaciones corporales- que el imputado se hubiera removido el preservativo que constituía el requisito de la relación.
Por el contrario, no fue sino hasta que G. K. le envió perturbadores mensajes -coincido con la defensa en su caracterizaciónque conjeturó que aquél pudo habérselo quitado en un momento determinado del acto, aprovechando ciertas circunstancias que, hasta ese momento tampoco habían significado una incomodidad para ella o, cuanto menos, no lo había así manifestado.
Frente a esa hipótesis, recogida en el auto cuestionado como base del agravamiento de la situación procesal, se alza la firme negativa del imputado respecto de la remoción del profiláctico.Y el único elemento de prueba que daría pábulo a la acusación son los mensajes de WhatsApp que los protagonistas intercambiaron el 19 de febrero de 2024, después del encuentro, a los que no puede asignárseles el valor convictivo ni unívoco pretendido, dado el marco evidentemente conflictivo en que fueron vertidos -en razón del desacuerdo ac erca de futuras relaciones íntimas-.
Entonces, sin que la solución que acompaño, implique descreer de la labilidad emocional en la que estaría inmersa la denunciante -que podría haberla llevado a resignificar tiempo más tarde lo ocurrido-, la imposibilidad de verificar el comportamiento atribuido mediante algún dato objetivo, más allá de la sospecha a la que arribó la denunciante en base a los mensajes intercambiados con el imputado, impide convalidar la decisión cuestionada.
Es que, frente a la ausencia de otros indicios de una actuación ilícita, corresponde estar al descargo del imputado, sobre todo si se tiene en cuenta que la atribución delictiva encontraría como único sostén la hipótesis construida por la querellante sobre la base de comentarios, por cierto equívocos, en el contexto descripto (cfr. CAFFERATA NORES, José HAIRABEDIÁN, Maximiliano, La prueba en el proceso pena», 9° edición actualizada y ampliada, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2023, págs. 221 y ss.).
En esta empresa, no puede soslayarse que el indicio es una circunstancia de la cual puede, mediante una operación lógica, inferirse la existencia de otro y esto deriva de que la verdad que se procura conocer en el proceso es relativa a un suceso del pasado (verdad histórica) y que a menudo no es posible descubrirla por experimentación o percepción directa:entonces sólo puede buscársela a través del intento de reconstruir conceptualmente el acontecimiento, induciendo su existencia de los rastros o huellas que pudo haber dejado el evento objeto de juzgamiento (LA ROSA, Mariano R., Hacia una razonable utilización de la prueba de indicios en el proceso penal, publicado en la Revista de Derecho Procesal Penal, 2009-1, La Prueba en el proceso penal – I, págs.305 y ss., Editorial Rubinzal – Culzoni Editores), los que están ausentes en el caso.
Cuanto he expresado se condice con el sistema de valoración probatoria de la sana crítica racional, adoptado a nivel nacional, que supone que el juzgador examina libremente las pruebas incorporadas al proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia, sin que se encuentre predeterminado el peso probatorio de cada una de ellas (ver Sala VI causa n° 30945/2021/CA1 «A. G., L. A.» rta. el 07/12/22, cfr. asimismo, CSJN «Rivero», Fallos: 345:140).
Cabe remarcar que la decisión que se adoptará no implica, a mi criterio, que la damnificada haya sido mendaz al denunciar, sino que, la imputación -insisto- que dirigió responde a una resignificación que no encuentra correlato en el expediente.
En definitiva, de lo expuesto se desprende con docilidad que nos encontramos frente a un caso de probabilidad negativa, en la medida que los elementos negativos son preponderantes y superiores a los positivos (cfr. CAFFERATA NORES, José I – HAIRABEDIÁN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal, 9° edición actualizada y ampliada, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2023, pág. 37).
No obstante, en similar sentido al propuesto por mi colega preopinante, considero que, al menos de momento, corresponde estar al temperamento expectante adoptado en la anterior instancia y remitir las actuaciones al fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para reencauzar el objeto procesal, de conformidad a cuanto sostuve al emitir mi voto en la causa de esta Sala, n° 35218/2023/CA1 «C., C. A.», rta.12/07/24.
4°) En atención a la decisión adoptada respecto del fondo del asunto, el recurso contra el embargo dictado ha perdido virtualidad.
5°) Por último, atendiendo a la naturaleza de los hechos expuestos en este expediente y a los «desbordes» y actitudes «violentas» que la propia defensa admite en G. K., acompaño también la propuesta del juez Lucini sobre el mantenimiento de las medidas de protección dispuestas en favor de S. (cfr. Sala de Feria A, causas n° 48888/2021 «M., L. M. «, rta. el 18/01/22 y Sala VI, causa n° 26790/2021 «O., M. A.» rta. el 02/09/22). Ello, en consonancia con la Ley 27.372, artículo 5, incisos d) y n), Ley 26.485, artículos 26 y 27, y el artículo 79 y ccs. del Código Procesal Penal de la Nación que otorgan a la víctima no solo facultades eminentemente procesales sino un derecho autónomo a su «protección integral».
Asimismo, atento a que ninguna medida cautelar puede ser fijada de manera indefinida, ello en virtud a la limitación del derecho que representa, corresponde establecerla por un plazo de 90 días, que fenecido podrá renovarse y/o revaluarse (cfr. Sala VI, con una integración parcialmente diferente, causa nº 46315/22 «Bello Santamaría» rta. el 27/12/22).
Tal es mi voto.
VII. El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo:
Coincido con los votos precedentes y me remito en lo pertinente a sus fundamentos por compartirlos, en tanto la prueba reunida no trasunta la convicción que reclama el artículo 306 del código de rito para homologar la decisión adoptada por la Sala colega.
Ello pues no se han incorporado al legajo constancias objetivas que sustenten la tesis de la querellante, quien vale recordar, no percibió durante la relación sexual, luego de concluida ni en las horas posteriores, ningún indicio sensorial ni físico que la llevara siquiera a sopesar la posibilidad de que el imputado se hubiera quitado el preservativo en medio del acto.Prueba de ello es que ninguna referencia a la cuestión realizó cuando retomaron el diálogo la noche siguiente, ni sus mensajes traslucen algún resabio de incomodidad o descontento.
No fue sino frente a una frase de G. K. reprochable por cierto y que no pretendo justificar, que S. resignificó los términos del encuentro considerándolo abusivo. Sin embargo, esos dichos impresionan más como frases provocativas y rencorosas que, aunque impropias y susceptibles de reprensión moral por su naturaleza abusiva frente a la vulnerabilidad de la mujer, no encuentran como hipótesis de acontecimiento real correlato en dato objetivo alguno que lo respalde y justifique su integración al reproche que viene en revisión.
Ello claro está, no implica tildar de falsa o maliciosa la denuncia de la querellante, quien ante el cariz que tomó el intercambio de mensajes, pudo válidamente considerar posible una situación que, a juzgar por la prueba producida, no ha trasvasado el plano de la sospecha.
De tal modo, sin perjuicio de la especial trascendencia del relato de la víctima cuando se pretende acreditar la existencia de episodios que acaecen en la intimidad y la particular atención que en estos casos debe tributarse a las reglas de la sana crítica, en este caso se encuentran ausentes elementos mínimos de convicción de los que pueda vislumbrarse la ocurrencia del hecho o posibilidad de acreditarlo.
Por todo ello, acompaño la decisión de mis colegas preopinantes respecto a revocar el pronunciamiento venido en apelación horizontal.Sin embargo, disiento con la solución final que proponen, por cuanto considero que procede la desvinculación del imputado, en los términos del artículo 336, inciso 2° del Código Procesal Penal.
No he de abundar en las seculares discusiones sobre la naturaleza de las contravenciones y la condición sustancial o accidental de sus diferencias con los delitos, más que para señalar que en general, suelen tales figuras remitir a lesiones difusas o indeterminadas, así como a acciones en principio exentas de la violencia, el engaño o la clandestinidad propia de las conductas que, desde tiempo inmemorial, han sido consideradas merecedoras de pena, al menos en el denominado derecho penal nuclear o de núcleo duro.
Las contravenciones que, como proponen los jueces Laiño y Lucini, podrían subyacer a los hechos expuestos en el expediente revisten incluso cualidades especiales en tanto, a diferencia del resto de su catálogo, exhiben una singular concreción en el sujeto pasivo, un expreso reclamo de alteridad. Quizás sean esas características las que motivaron al legislador local, a excepción de las víctimas menores, a exigir la instancia del particular damnificado (ver por caso, arts. 54, 55 y 76 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Ahora bien, a pesar de ello y más allá de la decisión legislativa de integrar una acción disvaliosa a uno u otro régimen, sus eventuales notas comunes de lege ferenda no derogan las sustanciales diferencias entre los órdenes jurídicos involucrados.
Sostuve con anterioridad (mutatis mutand, de esta Sala VI, causa n° 35218/2023/CA1 «C., C. A.» rta. 12/07/24), que incluso en el hipotético caso de una superposición o identidad de conductas en su aspecto material o causal -lo que no advierto de todas formas aquí-, no puede sortearse razonablemente la sustancial diferencia de planos jurídicos, por su evidente relevancia normativa para la configuración del injusto y la culpa.En este sentido, la doctrina ha sostenido que «.[a] pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona más de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensión punitiva (eadem causa petendi); nuclea así (.) diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico (.) se dice (.) que esta «identidad» se refiere a la jurisdicción de los jueces.» y que «.no se trata de «identidad», ni tan siquiera de una comparación, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos límites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podido examinar la imputación (el «mismo hecho»), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídico-penales que merece debido a obstáculos jurídicos.» (cf. MAIER, Julio B.J. «Derecho pro cesal penal- Tomo 1- Fundamentos»; Ed. Del Puerto; 1996, Buenos Aires, pág. 623/624) -el resaltado me pertenece-.
Subrayaría que no puede haber identidad en los hechos, porque las propias normas contravencionales se ocupan de explicitar sus límites. En rigor, esas peculiares figuras exhiben un adecuado apego a la naturaleza complementaria o subsidiaria del amparo que las contravenciones podrían proporcionar con relación a la tutela por el derecho penal de los bienes jurídicos más relevantes.
En ese sentido, la sanción prevista tanto para el hostigamiento en sus diversas variantes como para el maltrato, ha sido establecida por el legislador porteño para extremar la protección de los derechos de las personas, alcanzando supuestos siempre ajenos al derecho penal.Y si, frente al caso concreto pudieran existir dudas, el enunciado mismo de esos modelos las despejan por completo al aclarar, en todos ellos, que su aplicación corresponde «siempre que el hecho no constituya delito».
Tampoco advierto coincidencia ni superposición -aun parcial- en los verbos que definen las figuras eventualmente en danza.
Ante dicho panorama, no considero posible la eventual afectación al principio ne bis in idem, por lo que, como adelantara, voto por disponer el sobreseimiento de M. G. K., en orden al hecho por el que fuera formalmente indagado (art. 336, inciso 2° del CPPN).
Cabe agregar que las eventuales figuras en danza del catálogo del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyen como se ha dicho, modelos dependientes de instancia privada, por lo que no corresponde declinar al respecto la competencia ni remitir a ese fuero testimonios del expediente, sin perjuicio de los derechos que la querella entienda que le asisten para promover allí las acciones que estime necesarias.
En virtud de la solución que propongo, el recurso concedido contra el embargo dictado se ha tornado abstracto.
Finalmente, y en aplicación mutatis mutandi del criterio que he observado en casos similares (Sala IV, causas n° 46796/2021 «J.», rta. 09/11/21, 51030/2021/4 «B.», rta. 13/12/21 y 35979/2022 «S. H.», rta. 31/03/23) se estima necesaria la continuidad de las medidas cautelares que se dispusieran en la anterior instancia para la protección y seguridad de la denunciante, así como en aras al cumplimiento de la generalidad de los fines que se ha propuesto la legislación vigente en materia de violencia contra la mujer -Ley 26.485-, incluyan o no conductas delictivas, las que a mi juicio corresponde que sean comunicadas y puestas a consideración de la justicia civil a la que deberán remitirse testimonios de la presente a fin de que se resuelva lo que se estime prudente en orden a su mantenimiento, modificación o cese.
Así voto.
En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I.REVOCAR el auto del 29 de agosto de 2024 que dispuso el procesamiento de M. G. K. y el embargo de sus bienes o dinero y ESTAR A LA FALTA DE MÉRITO PARA PROCESAR O SOBRESEER dictada a su respecto el 28 de mayo de 2024 (art. 309 C.P.P.N.).
II. DECLARAR ABSTRACTO el recurso de apelación deducido respecto del embargo.
III. DECLINAR LA COMPETENCIA a favor de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
IV. MANTENER las medidas precautorias dispuestas en la anterior instancia, fijando su plazo en noventa (90) días, que podrá ser prorrogado de considerarse prudente y necesario.
Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas electrónicas, comuníquese al juzgado de origen mediante DEO y devuélvase a la Sala VII para que tome razón de lo aquí resuelto, previo, pase por la Oficina de Turnos y Sorteos para su correcta radicación.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Julio Marcelo Lucini
Magdalena Laíño
Ignacio Rodríguez Varela
– en disidencia parcial –
Ante mí:
Andrea Verónica Rosciani
Prosecretaria de Cámara