#Fallos Mala praxis: Una bebé de 4 meses sufrió gravísimas lesiones neurológicas consecuencia del accionar negligente del médico demandado al momento de efectuar la reanimación cardio pulmonar, durante una cirugía

Partes: C. V. M. J. y otros c/ Silver Cross América Inc. SA y otros s/ daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: E

Fecha: 8 de abril de 2025

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-155650-AR|MJJ155650|MJJ155650

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – OBRAS SOCIALES – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – PÉRDIDA DE LA CHANCE – DAÑO MORAL

Procedencia de una demanda de mala praxis por la deficiente atención de un paro cardiorrespiratorio durante una intervención quirúrgica que generó secuelas neurológicas irreversibles respecto de la paciente.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que, las deficientes, inadecuadas e insuficientes maniobras de reanimación que realizara el demandado, en violación a las reglas de la lex artis y el objetivo deber de cuidado, provocaron una demora en la recuperación del paro cardio-respiratorio, que ocasionó las gravísimas lesiones neurológicas sufridas por la menor.

2.-Las gravísimas lesiones neurológicas sufridas por la paciente resultaron ser consecuencia del accionar negligente del médico demandado al momento de efectuar la reanimación cardio pulmonar.

3.-El accionar negligente del anestesiólogo al momento de efectuar la correspondiente reanimación cardio pulmonar a la niña, quedó demostrado en el marco de la causa penal en la que fue condenado por ello.

4.-La niña -paciente- se vio privada de la chance de superar el paro cardio respiratorio que la aquejó sin las graves secuelas neurológicas que luego se comprobaron; debe agregarse que, el paro cardio respiratorio que padeció la menor durante la cirugía, fue consecuencia de este grave cuadro de base que presentaba.

5.-Toda vez que se encuentra demandada la obra social a la que la menor de edad se encontraba afiliada y la clínica donde fue atendida, resulta de aplicación la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en la medida en que estas revisten el carácter de auténticas prestadoras de servicios médicos a la luz del primer párrafo del art. 2º de aquella Ley.

6.-Si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 24.240, no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa.

7.-La existencia de lesiones con significativa entidad y las importantes secuelas que presenta la niña, permite fácilmente presumir que ésta ha sufrido daño moral como consecuencia del hecho.

8.-Los padres se encuentran legitimados para reclamar una indemnización del daño moral, dado que, no puede pensarse que cuando los padres contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, lo hacen pura y exclusivamente a nombre o representación de este último, sino que lo hacen también movidos, no sólo por un deber legal, sino por un interés propio en que su hijo sea atendido con la mejor diligencia e idoneidad técnica posible en el arte de curar.

Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de abril del año dos mil veinticinco, en acuerdo la Sra. Jueza y el Sr. Juez de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados «C. V., M. J. y otros c/ Silver Cross América Inc. SA y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.», respecto de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. Jueza de Cámara y Sres. Jueces de Cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – DR. RICARDO LI ROSI-.

LA SRA. JUEZA DE CÁMARA, DRA. MARISA SANDRA SORINI DIJO:

I. La sentencia dictada el 21 de septiembre de 2023 desestimó la acción incoada contra los Dres. S. E. B. y L. A. B. y su aseguradora Seguros Médicos SA, con costas en el orden causado; admitió el planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta, con costas; hizo lugar parcialmente a la acción promovida por R. E. C. y D. S. V. -por derecho propio y en representación de su hija M. J. C. V.- contra Silver Cross América Inc. S.A., la Obra Social de los Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina, Bristol Park S.A. y el Dr. M. G. C., a quienes condenó a abonar a los demandantes las sumas de $53.177.264,51 a M. J. C. V., $47.766.670,72 a R. E. C. y $52.377.329,39 a D. S. V., más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena a las citadas en garantía, TPC Compañía Argentina de Seguros S.A.y Seguros Médicos S.A., en la medida del seguro, y desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928.

Contra este pronunciamiento, se alzaron todas las partes.

TPC Compañía de Seguros SA expresó agravios el 3 de mayo de 2024; los coactores el 7 de mayo de 2024; los codemandados B., B., Silver Cross América Inc. SA y el tercero Bristol Park SA el 10 de mayo de 2024; el codemandado C. el 14 de mayo de 2024; con fecha 10 de mayo de 2024 Seguros Médicos SA adhirió a las quejas expuestas por su asegurado, el Dr. C.; y la codemandada OSUTHGRA con fecha 13 de mayo de 2024 adhirió a los agravios expresados por la clínica demandada y Bristol Park SA.

Corridos los traslados de ley, el 20 de mayo de 2024 el codemandado C. dio respuesta a las quejas de la parte actora -a lo que adhirió su compañía de seguros- y la parte actora a las de la citada en garantía, TPC Compañía de Seguros SA; el día 24 de mayo de 2024 Silver Cross América Inc. S.A., Bristol Park S.A y TPC Compañía de Seguros SA contestaron los agravios de los demandantes; el 30 de mayo de 2024 la parte actora contestó los del codemandado C. y su aseguradora y los de las codemandadas, Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA y Bristol Park SA; el 30 de mayo de 2024 TPC Compañía de Seguros SA respondió los del Dr. C., Seguros Médicos SA, Silver Cross América Inc. SA, Bristol Park SA, OSUTHGRA, Dr. B. y Dr. B.

II.- Estimo oportuno aclarar en primer término que no se encuentra controvertido en autos que el día 10 de diciembre de 2009 la niña M. J. C.V., quien contaba con 4 meses de vida, fue intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio Güemes (de propiedad de la codemandada Silver Cross América Inc.

SA) por un cuadro de «shock séptico provocado por una fascitis necrotizante producida por la bacteria Staphylococcus aureus meticilino resistente adquirido en la comunidad SAMAR-AC». Se encuentra reconocido también que en la cirugía intervinieron los médicos demandados -C. (anestesista), B. (cirujano traumatólogo) y B. (ayudante traumatólogo)- y que durante la misma, la menor de edad sufrió un paro cardio respiratorio del cual si bien pudo recuperarse después de las maniobras que se le practicaron, posteriormente a la práctica médica aludida presentó secuelas neurológicas de gravedad.

Esto último resulta ser el eje central del debate en esta instancia ya que los codemandados, Dr. C., Silver Cross América Inc. SA, Bristol Park SA, la obra social y sus respectivas aseguradoras, insisten en que dichas secuelas bien pudieron ser consecuencia del cuadro previo que presentaba M. J. por el cual debió ser operada y no del accionar negligente que se le imputó a M. G. C. en el manejo del paro cardio respiratorio que atravesó la paciente durante la intervención.

El Sr. Juez de primera instancia, luego de establecer el marco jurídico aplicable y de reseñar los elementos probatorios, concluyó «que ha recaído cosa juzgada en sede penal respecto de que la situación de hipoxia que tuvo que afrontar la menor fue consecuencia del accionar negligente del Dr. C., en las maniobras de control y reanimación que adoptó frente al paro cardio respiratorio que tuvo que afrontar la niña durante la intervención que se llevó a cabo. Y, asimismo, también se ha juzgado la falta de autoría de los restantes médicos tratantes, quienes continuaron diligentemente con la operación que estaban llevando a cabo, más allá de las tareas de reanimación que llevaba adelante el anestesiólogo y, luego, la Dra. P.». En consecuencia, admitió la demanda contra el Dr.C., el sanatorio, Bristol Park SA, la obra social y sus respectivas aseguradoras, mientras que la rechazó respecto de los restantes galenos accionados y sus compañías de seguros.

En esta Alzada, el codemandado C., la clínica, la obra social (OSUTHGRA), Bristol Park SA, Seguros Médicos SA y TPC Compañía de Seguros SA, se quejan de la responsabilidad endilgada al médico mencionado, de los montos indemnizatorios fijados así como del porcentaje establecido por el a quo como «pérdida de chance», de la tasa de interés a aplicar y de lo decidido en torno al art. 1078 del Código Civil. El codemandado C. se agravia también de la imposición de costas y la clínica accionada lo hace asimismo respecto de la responsabilidad que particularmente se le extiende.

TPC Compañía de Seguros SA centra sus críticas en el porcentaje determinado como «pérdida de chance» y su relación con el accionar del anestesista, en los montos indemnizatorios, en la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CC y en la tasa de interés.

La parte actora se agravia también del porcentaje adjudicado como «pérdida de chance», de los montos solicitando asimismo una actualización de los mismos y del rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad.

Los codemandados, Dres. B. y B., cuestionan únicamente la imposición de costas en el orden causado en relación al rechazo de demanda decidido a su respecto.

III. Pongo de resalto que conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.

IV.En virtud de la fecha en que se produjo la atención médica cuestionada (10 de diciembre de 2009), la ley aplicable es la vigente en ese momento en que habría nacido el deber de responder, por lo que el caso deberá analizarse por las normas contenidas en el Código Civil sancionado por ley 340, sus modificatorias y complementarias, en virtud de lo establecido por el art. 7 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

V.- Ahora bien, adentrándome en el análisis de los presentes, corresponde analizar en primer término la responsabilidad que se le imputa al galeno, dado que el plan de conducta que llevó adelante constituiría la ejecución de la obligación principal a cargo de la clínica, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometería, también eventualmente, la responsabilidad de ésta (CNCiv, sala A, 02/12/2016, RCyS2017-II, 81).

En el caso, toda vez que se encuentra demandada la obra social a la que la menor de edad se encontraba afiliada y la clínica donde fue atendida, resulta de aplicación la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en la medida en que estas revisten el carácter de auténticas prestadoras de servicios médicos a la luz del primer párrafo del art. 2º de aquella ley.

Dicha norma resulta de aplicación «porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios» (CNCiv. Y Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; en el mismo sentido SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; CNCiv, sala «L», C. de A., O. R. c/ Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y otros, L. 568.586, del 2/2/2012; íd, Sala «A», A, N. A. c/ B., A. y otro s/ Daños y Perjuicios, L.593.116 del 25/9/2012).

En este sentido, se ha dicho que, si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2, ley citada), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa (Lorenzetti, Ricardo, «La empresa médica», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, año 1998, pág. 355).

En el caso, el hecho de que los progenitores de M. J. -coactores en estas actuaciones- hayan contratado con la clínica demandada a través de la obra social (OSUTHGRA), para la atención de su hija menor de edad, anuda también la relación contractual que -conforme fuera expuesto- reúne los caracteres de un contrato de consumo entre las partes. En consecuencia, es evidente que nos encontramos dentro de la órbita contractual.

En suma, señalo que resulta de aplicación a los presentes la Ley de Defensa d el Consumidor y las normas con la que ésta se integra.

Establecido lo anterior, entiendo que tal como fue manifestado en forma precedente, en caso de que se pruebe la negligente atención del médico en la clínica demandada, eso haría responsable a la propia clínica y a la obra social. Sin embargo, para arribar a esta conclusión, no es necesario estarse a la teoría de la estipulación a favor de un tercero, sino que alcanza con demostrar que la obra social y la clínica son deudoras de un servicio de prestación médica y que -sin perjuicio de que otros (médicos) ejecuten materialmente este servicio- las demandadas (en su carácter de deudoras) responden por el incumplimiento de la obligación principal.

En este orden de ideas, se ha dicho:»Debe tenerse en cuenta que la obligación principal del establecimiento asistencial no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de este último, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por el ente asistencial, y será este último quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., «La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor», en Picasso, S. – Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada», La Ley, Buenos Aires, año2011, tomo III, págs. 626 y sgtes.).

En cuanto a la responsabilidad de la obra social, se ha dicho:La función específica de toda obra social consiste precisamente en la prestación médica integral u óptima, para lo cual cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, incluido los especialistas como todo personal afectado y la aptitud de los medios empleados y toda infraestructura del servicio médico, porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción a todo el sistema, y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o a la faz sanitaria, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo o tornándolo más difícil o riesgosos, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (Conf. CSJN, 29/03/84 «González. Oronó de Leguizamón c/ Federacion de Trabajadores Jaboneros y Afines, LA LEY, 1984- B, y sigtes).

Lo dicho hasta aquí se torna aplicable a este caso en el que, como dijera, no se discute el vínculo entre la obra social de la niña (OSUTHGRA) y el sanatorio al que acudió, resultando insuficiente lo alegado por este último (Silver Cross América Inc. SA) para eximirse de su eventual responsabilidad en cuanto a que el Dr. C. no se encuentra en relación de dependencia con la clínica en cuestión sino que el vínculo entre ambos se estableció en virtud de la locación de servicios suscripta con la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires. En definitiva, el agravio de la clínica sobre el punto sumado a lo pretendido respecto de su falta de responsabilidad por haber cumplido con el llamado deber de seguridad, serán desestimados.

En este entendimiento, creo oportuno señalar que el art.732 del Código Civil y Comercial -que sin perjuicio de no resultar aplicable al presente, resulta ser una valiosa pauta interpretativa-, despeja todo tipo de duda, ya que regula de modo expreso el denominado «principio de equiparación», y, en este sentido, dispone: «El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado».

En cualquier caso, desde la perspectiva del damnificado cabe destacar la responsabilidad concurrente o in solidum de todos los prestadores involucrados en el servicio de salud frente aquel con fundamento en el art. 40 de la ley de defensa del consumidor (cfr. Zentner, Diego Hernán, en Ghersi, Carlos A.; Weingarten, Celia [dirs.]; Tratado de Derecho a la Salud, t. 1, p. 695, Buenos Aires, La Ley, 2012).

Esto último resultará de aplicación también para el caso de la empresa citada como tercera, Bristol Park SA.

Aquella fue traída al proceso a pedido de OSUTHGRA ya que, según sostuvo, existía un contrato de prestación médica asistencial entre ellas, en el cual Bristol Park SA tenía a su cargo las prestaciones a los afiliados por intermedio de su red de profesionales y establecimientos asistenciales. El vínculo entre ambas no fue cuestionado.

De entre las múltiples opciones que se presentan a las obras sociales para el mejor cumplimiento de su función, aparece el contrato de gerenciamiento médico, entendido éste como aquél negocio en cuya virtud, un sujeto colectivo, denominado «gerenciado», a cuyo cargo se encuentra el proveimiento de asistencia médica a un número determinado de personas físicas (beneficiarios), delega en otro, denominado «gerenciador», la gestión y administración de los recursos financieros destinados a la atención sanitaria de tales beneficiarios, obligándose a abonarle periódicamente una suma determinada o determinable, que servirá para solventar los honorarios del segundo y el costo de los servicios médicos involucrados. (v. Sala H en «B.Y. c/ Policlinico Regional Avellaneda S.A. y otros s/ Daños Y Perjuicios», expte.n° 19.622/2014, del 04/02/2021).

La finalidad del gerenciamiento es la de tercerizar la atención médica de los afiliados de la entidad gerenciada, delegando en una persona física o jurídica -profesionalmente calificada- la gestión burocrática y financiera de la cobertura prestacional. Con ello se busca, entre otros objetivos, la optimización de los recursos con que cuenta la obra social, de modo tal que pueda costear con suficiencia los servicios médicos recibidos por sus afiliados. (Romero, Miguel Álvaro, «Gerenciamiento Médico y Responsabilidad de la Obra Social: La Consolidación de una línea jurisprudencial», LL 2003-D- 822).

Así, se ha entendido que el recurso del gerenciamiento configura propiamente un contrato de mandato, por lo que el mandante (en este caso la obra social), no se desliga de los daños generados por su mandatario en el cumplimiento de la gestión (v. Sala H en «B.Y. c/ Policlinico Regional Avellaneda S.A. y otros s/ Daños Y Perjuicios», expte. n° 19.622/2014, del 04/02/2021).

También se ha dicho que el convenio celebrado entra la obra social gerenciada y la empresa gerenciadora sólo es vinculante entre las partes, pero es inoponible al afiliado, para quien el deudor no es otro que su obra social, sin importar cómo ésta se vale de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación. Vale decir, desde el punto de vista jurídico, para el paciente es irrelevante que el cumplimiento se efectivice por el obrar del propio deudor o por un tercero del cual se valga (v. Sala M en «P.N.E. c/ Obra Social de la Unión Metalúrgica de la República Arg. y otros s/Daños y perjuicios», expte n° 35961/2009 del 23/02/2021; conf. Acchile Giovene, cit. por Trigo Represas, Félix A., «Reparación de daños por mala praxis médica», ed. Hammurabi, 2da. Ed.

Actualizada y ampliada, Bs.As., 2008, p. 334 y autores cit.en nota N° 23; Muller, Enrique, «La imputación objetiva en materia de responsabilidad médica», DJ del 4- 4-2012, p. 11 ss.).

En lo que respecta concretamente a la gerenciadora (en este caso Bristol Park SA) y siguiendo los lineamientos expuestos anteriormente, cabe decir que, desde el punto de vista del consumidor, aquella integra una cadena de comercialización de servicios médicos. Bristol Park SA no es un mero mandatario que contrata prestadores. Así, toda estipulación que limite su responsabilidad frente a la obra social o frente a quienes pone a cargo de la prestación médica o sanatorial es inoponible al consumidor o cualquier tercero damnificado indirecto. En ese sentido, si la empresa «gerenciadora» cobra dinero por administrar y gestionar los recursos financieros de la obra social; y, además, es quien contrata directamente (sub-contrata, si se quiere) a médicos, sanatorios y demás prestadores, mal podría excluir la responsabilidad propia. Queda obligado a la corrección y por la incorrección de las prestaciones a las que se comprometiera (v. Sala L en «C, M. A. y otro c/ L, C. J. y otros s/ daños y perjuicios», expte. n° 25277/2006, del 29/12/2015).

En cuanto al galeno emplazado, es preciso decir que la responsabilidad profesional de los médicos es una manifestación del derecho común y por ende, los presupuestos para que ella se verifique son los mismos que deben estar presentes en la configuración de cualquier hipótesis de deberes reparatorios o indemnizatorios (antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución subjetivo u objetivo).

La clasificación de la responsabilidad se basa en la existencia o no de una relación jurídica previa, de manera que la de tipo contractual se aplica cuando se produce el incumplimiento de una obligación preexistente (aunque ésta no haya nacido de un contrato), y la extracontractual, cuando esta obligación anterior no existe (conf., Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil Obligaciones», Bs. As., 1973., Tomo: III, p. 556/7 : Bs. As., 1980., Tomo : IV, p.132/135).

Entiendo que, como ya fue señalado de modo precedente al señalar el marco normativo aplicable para la clínica demandada y para la obra social emplazada, también para este supuesto de responsabilidad médica, son aplicables las normas de la responsabilidad contractual a los fines de analizar los perjuicios señalados por los demandantes y atribuidos a la actividad de los demandados.

Sin perjuicio del enfoque contractual o extracontractual, se ha expuesto que el encuadre en una u otra órbita no difiere en esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que en definitiva, el principal parámetro para examinar la responsabilidad profesional es la culpa, que será apreciada siempre de la misma manera (conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) quedando a cargo del pretensor por regla general, la acreditación de su prueba. Así al tratarse de una responsabilidad profesional no se debe soslayar que los mismos deberes de la profesión recaerán sobre los médicos tanto cuando contratan directamente con el paciente y en forma independiente, así como también cuando son dependientes de una clínica o sanatorio privado (Calvo Costa, Derecho de las Obligaciones, Hammurabi, pág. 983, ed. 2017; v. Sala G en «Z, H. M. C. c/Sanatorio Güemes y otros s/Daños y perjuicios», expte. n° 94314/2018, del 16/10/2019).

Asimismo, se ha sostenido que la obligación configurada en la prestación médica enderezada a asistir al enfermo, configura una obligación de medios, y no de resultado, ya que no se garantiza la recuperación del asistido, sino el apropiado tratamiento. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad Civil de los Médicos», p. 130; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 451; Trigo Represas, F. «Responsabilidad Civil de los Profesionales», Bs. As. 1978, p.80).

Esta distinción no sólo tiene interés teórico, sino profundas consecuencias prácticas.Quien alega el incumplimiento de la obligación del médico tiene a su cargo la prueba que los servicios profesionales se prestaron sin la prudencia y diligencia exigidas, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Así, se ha dicho que la mera circunstancia del fracaso, prueba por sí sola, ese mal cumplimiento de las obligaciones de resultado. En cambio, en las de medios, debe el acreedor probar algo más, es decir, justificar que ese comportamiento diligente, orientado a la consecución del resultado favorable, a que se hallaba obligado el deudor, ha faltado en su prestación. En otros términos, debe el acreedor probar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia, y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A., «La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado», en J.A., 1958- III-587/599).

Podría decirse, para remozar la clasificación, que en las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo, mientras que en las de resultado, es objetivo (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», en J.A., 1989-II-964; Bueres Alberto J., «Responsabilidad Civil de los Médicos», Bs. As., 1992; Tomo I, p.80/81).

A su vez destáquese que, en las obligaciones de medios es exigida la conducta diligente aunque se haya fracasado en el logro del interés final que es aleatorio en la medida en que su alcance no depende sólo de los esfuerzos del deudor, sino también de la influencia de circunstancias inciertas (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad de las Clínicas y Establecimientos Médicos», pág. 132).

En este tipo de procesos se debe valorar si la actuación del galeno estuvo orientada a proteger la salud y vida del paciente, pero no en la segura obtención de tal resultado: el fracaso o la ausencia de éxito no significan incumplimiento.Es que la índole de la ciencia médica no admite afirmaciones categóricas que permitan comprender la infinita variedad que puede presentar la reacción de cada cuerpo humano de los distintos pacientes examinados. Pero lo que sí es exigible es que el profesional oriente todos los medios hacia la obtención del resultado.

La posición del profesional ha de ser de «prevención», adoptando el «máximo de seguridades» para el paciente. En efecto, entre los deberes que le caben al profesional se encuentra el «deber de seguridad» o «garantía tácita de indemnidad», consistente en la obligación de prestar la asistencia médica comprometida, que encuentra su fundamento en el principio de buena fe que impone en materia de contratos el art. 1198 del Código Civil y que se basa en la mutua confianza que han de inspirarse las partes. Esta confianza, en cuanto atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona la ejecución del contrato, tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse justamente en directa relación a la salud y la vida (conf. CNCom., Sala A, 26.04.2007, «in re» «Pulice de Osso Herminia c. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ordinario» y CNCom., Sala, A, del voto del Dr. Kolliker, 16.11.2006,»Frecha José Luis c. Sasson, David s/ordinario»).

Por ello, el deber fundamental de todo médico es el de observar una actuación diligente, esto es el empleo en el ejercicio de su profesión de una adecuada técnica, de conocimientos idóneos y actualizados y de pericia suficiente en los actos quirúrgicos (conf.López Mesa, Marcelo J., «Pacientes, médicos y consentimiento informado», LA LEY, 2007-B, 867), la conducta del profesional no puede sino ponderarse conforme a un modelo de diligencia estricto, compatible con las exigencias de una actividad que tiene que ver con la salud y la vida de las personas y, para ello, la mejor pauta de valoración es la de comparar el obrar del galeno con lo que hubiera hecho un médico promedio de la misma especialidad, en circunstancias similares (cfr. 909 del Código Civil; CNCiv., Sala B, 29/03/1979, ED 83-431; Sala F, 16/12/2002, «M,M. c. B,F. y otros s/ordinario»).

Cabe plantearse entonces cuándo el accionar del médico configura un actuar culposo. Una respuesta posible sería cuando se infringe la lex artis. El objeto de la lex artis es establecer el standard de práctica profesional normal para cada caso, estableciendo la conducta general del facultativo promedio ante un caso similar (conf. CNCom., sala A, 16/11/2006, in re «Frecha.», citado supra).

En ese orden de ideas, el incumplimiento de ese deber de actuación diligente -esto es, con culpa- compromete la responsabilidad civil del médico, ya sea a título de negligencia, de impericia o de imprudencia (conf. Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 24.03.1994, in re «R.C., R. c. G, L. E. y otro s/ordinario», JA, 1995-I- 499).

La primera es sinónimo de descuido y omisión. Como elemento o forma de la culpa, la negligencia es la falta de diligencia debida o del cuidado necesario en un acto o en un hecho humano, pudiendo configurar un defecto de la realización del acto, o bien, una omisión.

De su lado, la impericia es una falta de saber teórico práctico de la materia del propio oficio (conf. CSJN, 08.08.1989, in re «A, E.F.», LL, 1990-E, 433 y DJ, 1989-2-746) y finalmente, la imprudencia consiste en una temeridad; el sujeto obra precipitadamente, sin prever las consecuencias en las que podría desembocar su acción irreflexiva (CNCiv., sala L, 25/07/1994, «R, N, y otros c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados», JA, 1995-I- 509).

No concretada ninguna de estas manifestaciones culposas, la obligación del médico, consistente en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere, debe reputarse cumplida.

Por todo lo expuesto, de acreditarse que el galeno actuó de modo negligente, no solo lo haría responsable a éste, sino que también quedaría acreditado el incumplimiento de las obligaciones de la clínica, la obra social y la gerenciadora de ésta, respecto de los demandantes.

VI.- Por una cuestión de orden metodológico, me referiré en primer término a la responsabilidad endilgada al codemandado M. G. C., cuestión de la que intentan agraviarse en esta instancia -aunque someramente- el mismo médico, su aseguradora (Seguros Médicos SA), la clínica, la obra social, Bristol Park SA y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros SA.

En primer lugar, no es ocioso remarcar que el rechazo de la demanda contra los Dres. S. B. y L. A. B. quedó firme, al no ser materia de agravios en esta instancia revisora.

Si bien los accionados recurrentes centran sus críticas principalmente en el porcentaje establecido por el a quo como «pérdida de chance» -cuestión a la que me referiré en concreto más adelante-, se advierte que aquellos formulan ciertas manifestaciones relacionadas a la responsabilidad que se le endilgó al codemandado Dr. C.en el hecho.

El galeno en cuestión -con la adhesión de su aseguradora- manifiesta que comprende los motivos por los cuales la sentencia dictada en sede penal no puede ser objeto de revisión en sede civil, sin perjuicio de lo cual expone que, según surge del dictamen del Cuerpo Médico Forense, los daños neurológicos que sufrió la niña podrían encontrar su causa en el cuadro séptico previo y no en la hipoxia, es decir, que podrían ser previos a su actuación. A su vez, C. asegura haber realizado las maniobras de RCP conforme las reglas del buen arte de curar ya que de haberla reanimado incorrectamente o a destiempo, la paciente no hubiera sobrevivido. Refiere que no se tuvo en cuenta que las sucesivas complicaciones respiratorias que sufrió la menor de edad vinculadas a la infección por la fascitis necrotizante, provocaron c uadros de hipoxia que bien pudieron causar y/o agravar el daño neurológico. Al respecto, señala que M. J. permaneció intubada y sedada durante 103 días posteriores a la cirugía y hasta ese momento no se pudo realizar el examen neurológico para determinar las posibles secuelas. Por ende, concluye que cualquier episodio de hipoxia incluidos los vinculados a las lesiones pulmonares, pudo causar y/o agravar el daño cerebral.

En similar sentido se agravian Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA y TPC Compañía de Seguros SA, quienes consideran que previo a la cirugía, la niña ya presentaba una hipoxemia que afectaba al sistema nervioso central y, en consecuencia, la secuela neurológica tiene dos causas, por un lado el shock séptico refractario que lleva a una deficiente llegada de oxígeno a los órganos y, por el otro, el paro cardio respiratorio.

Planteadas en esos términos las quejas, debo decir que en el presente se da la particular circunstancia de que ya se encuentra acreditada la culpa del médico demandado M. G. C.

Esto último, porque en la causa penal «B., L. A.y otros s/Lesiones culposas» que tengo a la vista (digitalizada con fecha 14/10/2021), existe sentencia condenatoria firme contra el galeno emplazado, M. G. C., por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas (v. fs. 934/958 causa penal).

Como es sabido, los alcances de esta condena en sede civil se encuentran regulados en los arts. 1101 a 1106 del Código Velezano. Es parte de lo que se ha denominado «función positiva de la cosa juzgada», cuya finalidad impide que ningún nuevo proceso se decida de modo contrario a como antes fue fallado (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pág. 554).

En particular, el art. 1102 del Código Civil -aplicable a los presentes- dispone: «Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado». Este principio fue reproducido por el actualmente vigente art. 1776 Cód. Civ. y Com.- La doctrina ha dicho que la cuestión se vincula con el principio de la autoridad de la cosa juzgada, referida obviamente a la expedida por el sentenciante penal en la precedencia temporal de resoluciones que sienta en el art. 1101 y explican que hay una vinculación legal que debe observar el juzgador iusprivatista respecto de la sentencia penal precedente sobre el mismo hecho y que ésta, está limitada a la existencia del hecho principal que constituye el delito y a la culpa del condenado (Alberto J. Bueres- Elena I. Highton «Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial». Buenos Aires, noviembre de 1999, tomo 3 A- Obligaciones, págs. 315/316).

La indiscutibilidad en sede civil del fallo condenatorio dictado en la justicia penal (art. 1102 Cód.Civ.) alcanza no sólo a la existencia del ilícito y condena de su autor, sino también las características y contornos fácticos que conciernen a las circunstancias que rodean el hecho principal y que en sede penal se tienen por acreditados (CNCiv., sala K, «Vázquez Salazar, Cristina Estela c/Kerner, E. s/suM.», del 10/12/93).- Por ello, en esta instancia civil recursiva -como también fue indicado en la instancia de origen-, nada cabe cuestionar respecto de la existencia del hecho y la culpabilidad del médico imputado y condenado. Ello, claro está, no impediría considerar la posibilidad de la culpa concurrente (CNEspCivCom., Sala I, «Palau, Rodolfo A. y ot. c/ J., Roberto E. s/ suM.», 17/9/80), situación que los accionados no ponen de manifiesto en forma concreta en el caso y que, a todo evento, considero que no acontece en el caso.

Desde esta perspectiva, es importante mencionar que el sentenciante del fuero penal fue claro en cuanto al obrar negligente del Dr. M. G. C.

Concretamente dijo: «Durante el procedimiento quirúrgico la niña sufrió un paro cardio-respiratorio que la llevó a una hipoxia prolongada (por más de diez minutos), que no fue asistido adecuada y debidamente por el Dr. M. G. C., en su rol de anestesiólogo -conforme lo exigían las reglas de la lex artis y las normas contenidas en la resolución nº 642 del Ministerio de Salud de la Nación.

Por el contrario, se acreditó que las deficientes, inadecuadas e insuficientes maniobras de reanimación que realizara, en violación a las reglas de la lex artis y el objetivo deber de cuidado, provocaron una demora en la recuperación del paro cardio-respiratorio, que ocasionó las gravísimas lesiones neurológicas sufridas por la menor (cuadriparesia espástica con signos de compromiso troncal, secuelar y definitiva).

Concretamente se estableció que el nombrado C.omitió practicar el bolseo de oxígeno que la situación le demandaba, y que el masaje cardíaco que llevó a cabo fue inadecuado y contrario a las reglas del arte de curar. Que recién fueron óptimamente implementadas las maniobras a la llegada al quirófano de los Dres. G. V. P. y H. J. D. (médicos de la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica), quienes lograron reanimar M. J. V.

Ello así lo sostengo, pues la apreciación del material probatorio reunido, permite concluir, conforme se desarrollará seguidamente, que el comportamiento negligente del imputado evidenciado al tiempo de efectuar la reanimación cardio pulmonar que su profesión le imponía, fue el que determinó en forma exclusiva el lamentable resultado que se analiza en autos, vulnerando la expectativa de las exigidas, esperadas y puntuales conductas que hubieran resultado adecuadas para evitar la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, que introdujo C. con su negligente actitud».

Demás está decir que el pronunciamiento penal encuentra fundamento en los elementos probatorios aportados a dicha causa, especialmente el dictamen del Cuerpo Médico Forense y las declaraciones testimoniales de los profesionales.

La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia (v. fs. 1023/1029 causa penal). De la lectura de la resolución de este Tribunal se advierte que ya se trataron cuestiones que el Dr. C. y los restantes recurrentes a través de sus agravios pretenden reeditar en esta sede.

El pronunciamiento en cuestión señaló:

«Ahora, si bien P. mencionó durante el sumario administrativo que C. estaba realizando compresiones, esto no implicó el cumplimiento del rol de cuidado. Esto es así ya que, según se desprende de las consideraciones médicas evaluadas por el a quo, existieron numerosas falencias durante la realización del RCP.

Por un lado, la vía arterial se hallaba desconectada del monitor.Ello resultaba de vital importancia para controlar la tensión arterial permanente y resultaba ser un aspecto sobre el cual el anestesista debía ejercer determinado control para detectar la presencia de un PCR de forma inmediata. Asimismo, el Cuerpo Médico Forense indicó que se encontraba recomendado en el caso de autos el uso del monitor.

Por otro lado, al momento de entrar al quirófano, según lo referido por los pediatras, la paciente se encontraba cubierta con el campo quirúrgico y se hallaba conectada al respirador. Ambas circunstancias resultaban contrarias a los estándares que se debían seguir. Con respecto al campo quirúrgico que cubría a la paciente, éste debería haber sido retirado para poder observar la expansión del tórax durante la reanimación. Y, en cuanto al respirador, para una adecuada RCP, según lo referido por las declaraciones de los galenos, M.J.C.V. debería haber sido conectada a la bolsa de bolseo para así marcar el ritmo de oxigenación deseado.

Finalmente, se indicó que el tubo traqueal debió ser permeabilizado por P. ya que se encontraba tapado o acodado.

Frente a estas consideraciones, se tiene por acreditada la violación al deber de cuidado y esto no puede desvirtuarse por el mero hecho de que C. haya realizado algún tipo de compresión sobre la menor. (.)

Con este fin, se remitió a las declaraciones del Dr. Papagni. Si bien sus dichos describían lo dificultoso y poco probable que resultaba evitar un daño cerebral ante un PCR en pacientes ASA IV/V, eso no resulta una circunstancia que exima a C. de obrar como requiere la normativa que rige su actividad.

En este sentido, se puede considerar, como lo hizo el a quo, lo establecido en el informe obrante a fs. 779/791. En esa pieza, los peritos sostuvieron que ‘.[e]l incremento de la sobrevida en PCR (Paro cardiorespiratorio) pediátrico se ha asociado con la mejor calidad de reanimación. La respuesta a las maniobras de RCP (reanimación cardio-pulmonar) guarda relación con distintos factores, tales como:causa del paro cardio-respiratorio, si ocurre fuera o dentro del ámbito nosocomial, velocidad para diagnosticar la situación de PCR e iniciar maniobras de reanimación, técnica de compresión torácica para optimizar perfusión cerebral y coronaria durante la RCP, adherencia a las guías de RCP, adecuado manejo post-paro de cada paciente’.

Es que, en efecto, a la luz de tal afirmación y en concordancia con lo dicho por el Dr. Fustinoni, el período de tiempo en el cual M.J.C.V. permaneció sin circulación ni reanimación resultó determinante para la magnitud del daño neurológico. Cada minuto se traducía en una pérdida progresiva de las funciones controladas por el cerebro.

Por ello, incluso si las probabilidades de sacar a la paciente de PCR eran bajas y que ya se vaticine la producción de daño neurológico, el accionar del anestesista debía adecuarse al arte de curar en todo cuanto le fuera posible hacerlo a fin de, justamente, evitar que las lesiones comprometan una mayor cantidad de funciones orgánicas. (.)

Ahora bien, resta evaluar por qué extremos la sentencia condenatoria consideró que no existía daño neurológico en la paciente con anterioridad a la intervención quirúrgica.

A esos fines, el a quo tomó la declaración de la Dra. Zappulla, quien expus o que ‘.antes del ingreso al quirófano no están descriptos datos ni indicios de daño neurológico anterior. Antes de este cuadro no había signos de compromiso neurológico. El cuadro neurológico que hoy presenta es consecuencia de la demora en salir del paro cardiorespiratorio. Este es el elemento más importante, la causa principal’.

En un mismo orden de ideas, consideró la declaración del Dr. Perlín, en cuanto afirmó que ‘.a la paciente se le hizo una punción lumbar previa a la cirugía con resultado negativo’; a lo cual la Dra.Zappulla manifestó durante el debate que ‘.así se descarta que en ese momento la infección haya ingresado al Sistema Nervioso Central’.

Finalmente, evaluó la declaración del Dr. Papagni, quien agregó que ‘[c]uando la niña va de terapia al quirófano lo hace con unan oxigenación de 100%, lo que resulta compatible con que tenía el 90%, que tenía al comienzo de la operación’.

Frente a las declaraciones contundentes de los peritos, no quedan dudas con respecto al momento en el cual se produjo el daño neurológico en la menor. Esto es, durante la intervención quirúrgica y no en una instancia previa a ella.

Por todo lo expuesto, se observa de forma clara que existió un nexo de evitación entre la omisión de C. y las lesiones de la damnificada».

Reseñados que fueran los pasajes de los pronunciamientos dictados en sede penal, resulta claro y contundente lo allí resuelto en cuanto a que las gravísimas lesiones neurológicas sufridas por M. J. resultaron ser consecuencia del accionar negligente del Dr. C. al momento de efectuar la reanimación cardio pulmonar. En consecuencia, en virtud de las normas supra mencionadas, no corresponde abrir nuevamente el debate sobre la cuestión en esta sede pese a la insistencia de los recurrentes.

A mayor abundamiento, el resumen de historia clínica de internación de M. J. en el Sanatorio Güemes da cuenta de lo siguiente: «Aspecto neurológico: paciente que queda con secuela neurológica post PCR intraquirúrgico el 11-12- 09» (v. documentación digitalizada el 09/03/2022 como «DOCUMENTACIÓN RESERVADA CASILLERO F», pág. 19).

Es decir, la propia historia clínica deja bien en claro que las secuelas neurológicas que afectaron a la menor de edad son consecuencia del paro cardio respiratorio que atravesó en el quirófano y no anteriores a ello.

A ello agrego que el Cuerpo Médico Forense indicó que M. J. C. V.era una niña neurológicamente normal hasta el momento de su hospitalización en diciembre de 2009 y apuntó «Dentro de la gravedad del cuadro clínico que motivó su internación el 09/12/09, la secuencia descripta permite establecer un nexo de causalidad etiológica verosímil entre el PCR sufrido, la hipoxia prolongada y las secuelas neurológicas que presenta la niña» (v. fs. 136 causa penal).

También los profesionales del Cuerpo Médico Forense en el dictamen esgrimido en esta sede y en sentido concordante a lo ya dictaminado en el marco de las actuaciones penales, dijeron que «.si bien no nos es posible descartar o afirmar que la beba podría haber ingresado a quirófano con algún grado de disfunción neurológica, atentos al tiempo transcurrido en que la niña permaneció en paro cardiorrespiratorio requiriendo maniobras de resucitación de avanzada y al severo cuadro clínico neurológico resultante post-paro, es dable vincular con mayor certeza científica, el severo cuadro clínico neurológico presente en la niña con la hipoxia prolongada sufrida secundaria al paro cardiorrespiratorio» (v. fs. 1746).

En ese mismo sentido declaró la médica pediatra del Cuerpo Médico Forense, Dra. Estela Rosa Zappulla, tal como fuera reseñado previamente al transcribir los pasajes de la sentencia penal. Recuerdo que esta profesional fue clara al afirmar que no existen constancias de daño neurológico en la paciente anterior al ingreso al quirófano, a la vez que aseveró que el cuadro neurológico actual es principalmente consecuencia de la demora en salir del paro cardio respiratorio (v. fs. 920 vta. causa penal).

Así las cosas, conforme los dichos de los expertos, se encuentra demostrado que el daño neurológico que presentó la niña fue principalmente consecuencia de la hipoxia prolongada padecida secundaria al paro cardiorrespiratorio. A su vez, como ya dijera, el accionar negligente del anestesiólogo M. G. C.al momento de efectuar la correspondiente reanimación cardio pulmonar a la niña, quedó demostrado en el marco de la causa penal en la que fue condenado por ello. Es dable concluir entonces que su culpabilidad demostrada lo hace responsable de las secuelas neurológicas que aquejaron a M. J. C. V.

En síntesis, en virtud de todo lo expuesto y marco normativo aplicable, propongo desestimar los agravios de los accionados y confirmar la sentencia recurrida en lo que respecta a la responsabilidad de los emplazados.

VII.- Zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad del Dr. C., pasaré a expedirme respecto del porcentaje estimado en un 60% en la sentencia recurrida como «pérdida de chance», cuestión de la que se agravian todos los recurrentes.

El sentenciante de primera instancia entendió que, en el caso, el desarrollo inexacto del plan de conducta por parte del galeno condenado, hizo perder a la niña la oportunidad de recuperarse a tiempo del paro cardio-respiratorio que estaba padeciendo, que luego derivó en hipoxia y en las dolencias que la aquejaron. Es decir, determinó que el daño causado a la parte actora deriva de la pérdida de chance de curarse de la dolencia sin sufrir los perjuicios que se evidenciaron en el caso. Teniendo en cuenta que la paciente se encontraba en un estado delicado, con riesgo de perder la vida, concluyó que la niña contaba con un 60% de chances de superar el paro cardio-respiratorio que atravesó sin tener que afrontar las consecuencias disvaliosas evidenciadas en autos.

Los coactores sostienen que la chance de evitar la prolongación de la hipoxia ocasionada por el PCR, de haber actuado conforme la lex artis, era del 100% y, por ende, también era evitable en ese porcentaje la producción de los daños neurológicos sufridos por la niña. Consideran que el porcentaje fijado por el a quo resulta arbitrario e infundado. Para sostener su postura, refieren que, tal como se demostró en sede penal, el anestesista C.fue el único responsable del hecho desde su inicio ya que no se percató de la instalación del PCR hasta que fue avisado por los cirujanos, lo cual derivó en la ausencia de las debidas maniobras de reanimación hasta la llegada de la Dra. P. y el Dr. D. Agregan que el anestesista fue negligente en el monitoreo y control de signos vitales. Entienden que si el galeno mencionado hubiera cumplido con los postulados de la lex praxis relativos al monitoreo y control, no se hubiera producido el PCR y el acto quirúrgico no hubiera tenido consecuencias en una paciente de alto riesgo. En similar sentido, arguyen que si el Dr. C. hubiese actuado correctamente con el adecuado e inmediato procedimiento de RCP, la niña no habría sufrido la hipoxia prolongada que le ocasionó los severos daños neurológicos. Agregan que el PCR no constituía una complicación probable y que el sentenciante se equivoca al considerarlo de esa forma. Exponen que la rápida recuperación del PCR a partir de la llegada de los Dres. P. y D. y la correcta realización de las maniobras de RCP, demuestran que si C. hubiera actuado correctamente, se hubiera evitado en un 100% la hipoxia prolongada que causó los daños neurológicos. Concluyen así que en el caso, lo indemnizable es el resultado final que se produjo y no las chances de curarse.

En sentido opuesto, el codemandado, M. G. C. -con la adhesión de su aseguradora-, en primer lugar, apunta que el sentenciante ha violado el principio de congruencia ya que refiere a una pérdida de chance pero los demandantes reclamaron únicamente una indemnización por las consecuencias derivadas del resultado final. Luego, se agravia de la posibilidad establecida de superar el paro cardio-respiratorio ya que, según aduce, no se tuvo en cuenta el grave estado previo de la niña, por lo cual las chances eran mucho menores a las estimadas.En ese sentido, expresa que no se consideró que la enfermedad de base (shock séptico por fascitis necrotizante) tiene una tasa de mortalidad superior al 76% que provoca hipoxia perse y que un porcentaje elevado de los pacientes que sobreviven tienen secuelas graves. Menciona que el paro cardio-respiratorio que afrontó la menor de edad fue consecuencia de la dolencia que la aquejaba y que no se han dado razones que justifiquen el porcentaje asignado. En conclusión, solicita que, a los fines de establecer la cuantía de la indemnización, se tenga en cuenta que M. J. contaba con mínimas chances de lograr un resultado de mejoría de su grave afección.

Las codemandadas, Silver Cross América Inc. SA, Bristol Park SA, OSUTHGRA y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros SA, esgrimen quejas similares a las del Dr. C. sobre esta cuestión.

El Sanatorio, la obra social y la gerenciadora de esta última insisten en que, al entrar al quirófano, M. J. tenía muy pocas chances de evitar las secuelas que sufrió luego de la operación.

Mientras que la compañía de seguros «TPC» añade que no se han dado razones científicas que justifiquen la asignación de porcentajes realizada, sino que el grave estado al ingresar a quirófano y el consiguiente riesgo de vida existente antes de la actuación del anestesista, llevan a concluir que éste sólo la privó de un 20% de evitar las secuelas agregadas por las que finalmente se condenó a los accionados. En definitiva, alude que la niña tenía mínimas chances de experimentar menores daños si se la hubiera reanimado con mayor premura.

En primer lugar, aclaro que coincido con lo decidido por mi colega de la instancia de grado en cuanto a que, en el presente caso, la niña M. J.se vio privada de la chance de superar el paro cardio respiratorio que la aquejó sin las graves secuelas neurológicas que luego se comp robaron.

Ahora bien, he de destacar que la pérdida de chance se plantea cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final («o resultado final»), no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal (adecuada para el derecho argentino) entre el hecho ilícito y el «resultado final», sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado. (Picasso, S.

– Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 484 y ss.;).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada «pérdida de chance de sobrevida», la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió la paciente por no haber sido correctamente diagnosticada como consecuencia del obrar negligente del médico. En este estadio, he de resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, mas no todas las chances de que se produjese el resultado favorable.

Es que, como explica Orgaz, no existe relación de causalidad entre la omisión y un resultado cualquiera, la causa de este resultado es el conjunto de circunstancias positivas que lo determinaron. El omitente no responde por el daño, porque no es su autor, sino únicamente por la pérdida de la chance que tuvo para evitarlo (Orgaz, Alfredo; El daño resarcible, p. 56, Córdoba, Lerner Editora, 2011).-

Debe aclararse también, que ésta no constituye una consecuencia resarcible más del hecho ilícito, sino el daño propiamente dicho, del cual surgirá la afectación de los distintos intereses cuyo resarcimiento se persigue, que puede repercutir en las esferas patrimonial o extrapatrimonial (Sáenz, Luis R.J.; El daño por pérdida de chance o hacia el retorno de la distinción entre daño y perjuicio; RCyS 2014-XI, 9, disponible en La Ley Online, AR/DOC/3631/2014).

Estas particularidades determinan, a mi entender, que aún cuando los accionantes no hayan sustentado su reclamo sobre esta base, no acontezca en el caso un supuesto de violación al principio de congruencia como invoca el Dr. C.

Una vez verificada la certeza de la chance perdida, habrá que establecer la magnitud de ese porcentaje de posibilidades de obtener el resultado final, a fin de cuantificar la indemnización que corresponde a la víctima (CNCiv, sala A, 16/02/2017, RCCyC 2017 – octubre).

Recordando la importancia de los dictámenes periciales médicos en este tipo de controversias, se advierte que ninguno de ellos estimó concretamente cuál es el porcentaje de chance perdida por la niña M. J. de superar el paro cardio respiratorio sin secuelas.

No obstante, considero que sí existen ciertas particularidades en el caso y ciertos elementos que deben ser considerados.

Veamos.

Conforme lo explicado por los expertos médicos del CMF, tanto en este proceso como en el penal, no hay dudas que el cuadro que presentó M. J. previo a la intervención quirúrgica, resultaba ser de gravedad.

Al respecto, el Cuerpo Médico forense explicó que «·La Fascitis Necrotizante (FN) es probablemente la forma más severa de infección de partes blandas que compromete inicialmente la fascia superficial (capa de tejido conectivo que subyace el tejido celular subcutáneo) y cuya mortalidad se mantiene alarmantemente elevada. Contribuyen a ello la demora diagnóstica y la consecuente demora para el desbridamiento quirúrgico» (v. fs.1499); «La mortalidad por esta afección, aún en la actualidad y a pesar de disponer de tratamientos antibióticos efectivos, continúa siendo alta, llegando al 76% acorde a diferentes publicaciones, con una media de 30%. Una de las razones que ha contribuido a estas cifras de mortalidad es el retraso del diagnóstico y tratamiento, atribuible a la habitual escasez de manifestaciones clínicas tempranas locales y/o sistémicas» (v. fs. 1500); «Ante la sospecha del diagnóstico de FN, se indican: tratamiento agresivo con antibióticos, consulta quirúrgica, resucitación con fluidos y manejo en una Unidad de Cuidados Intensivos, pasos cumplidos con la niña M. J. C. V.» (v. fs. 1501); «La FN es, en síntesis, una entidad de baja frecuencia cuya incidencia se desconoce, compleja y grave, frecuentemente letal una vez diagnosticada (media 29%, 25-76%), cuyo pronóstico siempre es reservado» (v. fs. 1502).

Voy a coincidir con el Sr. Juez de primera instancia en cuanto a que el paro cardio respiratorio que padeció la menor de edad durante la cirugía, fue consecuencia de este grave cuadro de base que presentaba. De ello también dan cuenta los profesionales del Cuerpo Médico Forense en el informe presentado en la causa penal, quienes, al ser consultados respecto de si el paro cardio respiratorio que se manifestó durante la operación constituía una contingencia previsible en tal operación, luego de explicar el desarrollo de un cuadro como el que presentaba M.

J., concluyeron que «Atento la gravedad clínica de la paciente, la complicación constituye una contingencia probable» (v. fs. 118 causa penal y fs. 125 en sentido concordante).

Conforme lo apuntado por el Tribunal de Casación en su sentencia, los dichos del Dr.Papagni -médico anestesista del CMF- describirían la dificultad y poca probabilidad de evitar daño cerebral ante un PCR en pacientes «ASA IV/V». Al declarar en aquella sede, el experto mencionado refirió que «las maniobras de reanimación son más difíciles que sean eficientes en los casos de ASA IV y V, que en los anteriores; es más difícil sacar a una paciencia del paro, por eso estaba recibiendo adrenalina con anterioridad» (v. fs. 921 causa penal).

Sin embargo, el fallo de Casación también hizo hincapié en el testimonio del Dr. Osvaldo Fustinoni -médico neurólogo del CMF-, quien examinó a M. J. y explicó que el cerebro tiene muy escaso tiempo de tolerancia a la hipoxia, no mayor a 3 minutos y que cuanto más dura la hipoxia, más alta es la incidencia de lesión cerebral. Agregó que la causa principal de la hipoxia fue el paro cardíaco y «Que el shock séptico pudo haber actuado como concurrente o agravante, ya que provoca una alteración circulante que concurre, pero vuelve a repetir, no es la causa principal» (v. fs. 919/919 vta. causa penal). Sobre esta base, el Tribunal de Casación consideró que «el período de tiempo en el cual M.J.C.V. permaneció sin circulación ni reanimación resultó determinante para la magnitud del daño neurológico» (v. fs. 1034 causa penal).

Vale recordar lo expresado por los médicos del CMF en cuanto a la importancia de las maniobras de reanimación frente a un PCR. Al respecto, apuntaron: «El incremento de la sobrevida en PCR (paro cardio-respiratorio) pediátrico se ha asociado con la mejor calidad de la reanimación. La respuesta a las maniobras de RCP (reanimación cardio-pulmonar) guarda relación con distintos factores, tales como:causa del paro cardio-respiratorio, si ocurre fuera o dentro del ámbito nosocomial, velocidad para diagnosticar la situación de PCR e iniciar maniobras de reanimación, técnica de compresión torácica para optimizar perfusión cerebral y coronaria durante la RCP, adherencia a la guías de RCP, adecuado manejo post-paro de cada paciente» (v. fs. 1535).

Justamente en este último aspecto es que se corroboró la negligencia del Dr. C., conforme lo sentenciado en el ámbito penal. El Dr. Fustinoni remarcó que cuanto más dura la hipoxia, más alta es la incidencia de lesión cerebral.

Existiendo un máximo de 3 minutos de tolerancia a la hipoxia -conforme dijera el mismo profesional-, entiendo que resultó determinante para las secuelas neurológicas constatadas, la negligencia del Dr. C. durante el tratamiento del paro cardio respiratorio, logrando recién sacar de ese cuadro a la niña, los médicos que acudieron al quirófano con posterioridad.

Conforme lo expuesto, estimo razonable, en atención a que en autos no se encuentra probado cuáles eran en concreto las probabilidades y el porcentaje de chance perdido por la niña C. V., que corresponde entonces atribuir la responsabilidad a los emplazados y aclarar que resultaría arbitrario fijar un porcentaje concreto de pérdida de chance, ya que los expertos intervinientes no se expidieron en este sentido. Lo expuesto impide, en consecuencia, que la Suscripta pondere la mayor probabilidad de sobrevida en un percentil determinado, ello sin perjuicio de indicar que se está indemnizando la pérdida de chance acreditada, mas no el daño final.

VIII.- Establecido lo anterior, daré tratamiento a las quejas de los apelantes en torno a los rubros indemnizatorios concedidos en la sentencia recurrida.

Ante todo, se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, J. L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la parte actora ante esta Alzada dirigidas a atacar los montos indemnizatorios, lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos.

Ocurre que los coactores circunscriben las pretensas quejas a manifestar que las sumas fijadas en la sentencia resultan ser bajas en relación a los graves daños y perjuicios padecidos por cada uno de ellos, debiendo ser aún mayor el importe correspondiente a la niña en virtud de los padecimientos y tratamientos permanentes que atravesó.

Ahora bien, lo expuesto por los apelantes no deja de constituir un mero desacuerdo con lo decidido y de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN. Es que resulta notorio que no aportan fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Magistrado de grado para decidir sobre la cuestión.Nótese que en ningún pasaje de la presentación profundizan en aportar argumentos concretos a fin de fundamentar el peticionado incremento de los valores, siquiera han atacado cada rubro por separado -tal como fueran tratados por el sentenciante-, limitándose a exponer un disentimiento de tipo genérico para todas las partidas en general.

En razón de lo expuesto, no cabe menos que concluir que las quejas ensayadas carecen de entidad para lograr el propósito que persiguen, ya que los agraviados no abordan, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolló el Sr. Juez de primera instancia para llegar al resultado plasmado en la sentencia.

En este orden de ideas, he de puntualizar que «criticar» es muy distinto a «disentir». La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. n° 74.386/17 de fecha 11/12/19).

No hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.

Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de los agravios de la parte actora referidos a las partidas indemnizatorias y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal).

Por otro lado, me permito aclarar que si bien la clínica, la obra social y la gerenciadora, dicen agraviarse de la partida otorgada a favor de la Sra. V.en concepto de «costo de asistencia integradora», lo cierto es que no se advierte que la sentencia haya otorgado suma alguna por esta partida independientemente. Razón por la cual, la cuestión no merecerá tratamiento en esta Alzada.

A continuación, pasaré entonces a referirme a las partidas indemnizatorias otorgadas a cada reclamante y que aquí se cuestionan.

M. J. C. V.

a) Gastos de manutención.

El Sr. Juez de la instancia de origen otorgó la suma de $11.177.264,5 por esta partida, importe al que arribó luego de aplicar el porcentaje de pérdida de chance que estableció (60%).

El codemandado, M. G. C. -con la adhesión de su aseguradora-, aduce que no se ha tenido en cuenta que los gastos en cuestión fueron solventados en gran parte por la obra social y que, en caso de no haber sido cubiertos totalmente por ésta, los demandantes debieron demostrar tal situación. Con aquel fundamento, solicita el rechazo del rubro.

La clínica, Bristol Park SA y la obra social, en primer lugar y respecto de todos los montos de condena, arguyen que las sumas deben ajustarse a los montos históricos reclamados o bien, si fueron fijados a valores actuales, no corresponde que se les adicione intereses.

Respecto de esta partida en concreto, aquellas accionadas refieren que todos los gastos derivados de la atención médica de J. fueron afrontados por su obra social. Agregan que en esta causa se fijó un importe mensual en concepto de tutela anticipada para cubrir esos gastos.

TPC Compañía de Seguros SA, considera que cuando la magnitud del gasto asume la envergadura de la suma conferida y se prolonga en el tiempo por más de diez años, no puede otorgarse el importe en cuestión sin justificación o comprobación alguna. Hace hincapié también en la existencia de la obra social y expone que no existe relación entre el Salario Mínimo Vital y Móvil utilizado por el a quo para el cálculo y los gastos que irroga mensualmente la manutención de la menor de edad.Propicia se rechace la partida o se la reduzca a un 25% de lo otorgado.

Cabe tener presente que los gastos por asistencia médica y farmacéutica no necesitan de una prueba fehaciente para que sean reconocidos, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas.

Al respecto, cuadra destacar que, conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, estos gastos no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia, si luego de las pericias técnicas se evidencia su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento a que fuera sometido el actor, quedando sus montos librados al prudente arbitrio judicial (Conf. CNEspCivCom., Sala III, «Brea de Paredes, Carmen c/Araya, Enrique N. y otros s/suM., 31/12/81; ídem, Sala IV, «Suarez, Nicolás F. c/ De la torre, Carlos M. s/suM.», 29/4/81).

Este aceptado criterio jurisprudencial fue expresamente receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación al establecer en su art. 1746 que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Claramente en el caso de autos, independientemente de las prestaciones proporcionadas por la obra social a la que se encontraba afiliada la niña, dada la entidad de las lesiones sufridas, no puede descartarse el desembolso de ciertos gastos por cuenta propia.

Conforme diagnosticó el médico neurólogo del CMF, M. J. C. V. padeció «Cuadriparesia espástica, con signos de compromiso troncal, secuelar y definitiva» (v. fs. 107/108 causa penal). Cabe recordar que esta es la secuela principal que se vincula con el accionar del anestesista, Dr. M. G. C.

Los profesionales del Cuerpo Médico Forense, explicaron respecto de esta afección en niños que «El retraso mental es profundo en la mayoría de los casos. Las deformidades músculo-esqueléticas más frecuentes incluyen: cifoescoliosis, contractura en flexión de rodillas y cadera, equino varo y valgo de tobillo, subluxación de cadera.El pronóstico es reservado con problemas serios para lograr autonomía en el desplazamiento. (.) El niño portador de PC suele presentar además de su trastorno motor, otros problemas de salud asociados, tales como trastornos alimentarios/nutricionales, trastornos de la cavidad bucal, respiratorios, endócrinos, digestivos, renales. (.) Los objetivos generales del tratamiento del paciente con PC deben contemplar no sólo los aspectos motores, sino también la capacidad cognitiva, el desarrollo del lenguaje, la capacidad visual, auditiva y la posibilidad de que haya otro trastorno asociados como epilepsia, déficit sensoriales o trastornos de conducta (.). Ello implica que el abordaje de estos pacientes sea inter y multidisciplinario. Aunque por definición, la lesión cerebral en la PC es estática, los niños con PC pueden empeorar paulatinamente si no son tratados» (v. fs. 114/115 causa penal).

En ese sentido, los médicos del CMF clarificaron: «El cuadro que presenta la paciente incluye microcefalia (perímetro cefálico reducido, consistente con informe de RM atrofia generalizada), mirada a izquierda con nistagmus, compromiso de cuatro miembros (cuadriparesia espástica) con hipertonía marcada y fijaciones articulares, desviación cubital de ambas muñecas, luxación de ambas caderas. No presenta movimientos activos. Asocia deterioro cognitivo, convulsiones y dependencia funcional completa» (v. fs. 1514).

A su vez, precisaron que M. J. recibe tratamiento a partir del momento de su hospitalización entre el 09/12/2009 y 21/05/2010, y luego ingresó en régimen de internación domiciliaria, registrándose sucesivas consultas ambulatorias en el Sanatorio Güemes. Aclararon que no está prevista la suspensión de tratamientos en esta paciente (v. fs. 1513 y 1515).

En ese orden de ideas, detallaron las diferentes especialidades médicas que intervienen en su internación domiciliaria, así como los medicamentos que tomaba (v. fs. 1744 vta./1745).

Lo reseñado por los expertos permite advertir con claridad la gran cantidad y complejidad de afecciones que M. J.presentó y su consecuente dependencia funcional completa y necesidad de constante tratamiento a través de un abordaje multidisciplinario.

Otra cuestión a considerar en este punto y sobre la que hacen hincapié las accionadas, resulta ser que a fs. 831/834 se resolvió admitir la tutela anticipada solicitada y se dispuso que los codemandados, Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA y M. G. C., y sus aseguradoras, TPC Compañía de Seguros SA y Seguros Médicos SA, deberán abonar -conforme los límites del contrato de seguro- hasta el dictado de la sentencia definitiva firme, la suma mensual de $35.000 a fin de hacer frente a los tratamientos médicos especializados que requiere la niña en la institución médica que estimen conveniente, ello sin perjuicio de las prestaciones que se hallan a cargo de la obra social.

La resolución aludida fue confirmada por esta Sala a fs. 1130/1132.

Las cuestiones relativas a esta medida, tramitaron luego en el marco del incidente nº 103.503/2011/2, en el cual con fecha 15/05/2021 se resolvió aumentar el monto de la tutela anticipada a $70.000 mensuales.

A fin de computar la presente indemnización, habré de tener en consideración que el hecho ilícito se produjo el día 10/12/2009 y lamentablemente M. J. falleció el 06/02/2023 (v.17/02/2023), por lo que los gastos que demandó su atención serán los comprendidos lógicamente dentro de ese período.

En virtud de todo lo expuesto, la jurisprudencia citada y los elementos proba torios que fueron valorados en forma precedente, estimo que la suma otorgada resulta elevada, por lo que propondré su disminución a $7.000.000 (art.165 del Código Procesal). b) Daño extrapatrimonial (daño moral).

El Magistrado de primera instancia fijó en $42.000.000 esta indemnización, suma que contempla la pérdida de chance determinada.

El galeno condenado y su aseguradora aducen que esta indemnización es improcedente ya que, dentro de la órbita contractual, la misma es facultativa para el juez y debe ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual para que sea resarcible. A su vez, exponen que el importe resulta arbitrario y desproporcionado en comparación con las sumas fijadas por esta Cámara en casos análogos. En conclusión, solicitan el rechazo o reducción del monto en cuestión.

En similar sentido, Silver Cross América Inc. SA, Bristol Park SA y OSUTHGRA califican de exorbitante la suma otorgada, por lo que solicitan su reducción.

La citada en garantía, TPC Compañía de Seguros SA, asegura que no se agregaron elementos en autos que permitan justificar tal importe, a la vez que el sentenciante tampoco indicó las pautas tenidas a la vista para valuar este concepto.

Agrega que las graves características propias del caso, habida cuenta la realidad socioeconómica del grupo familiar, impiden tener por justificados tan elevado monto. Sostiene que medir esta partida en relación a actividades que proporcionen satisfacciones, distracciones, etc., carece de sentido respecto de una niña afectada por un daño cerebral irreversible. En base a ello, propicia la reducción en un 50% de la suma concedida.

El daño moral ha sido certeramente definido como:»una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.

O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención.

Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, J., «Equitativa valuación del daño no mensurable», LL, 1990-A-655).

En el caso, la existencia de lesiones con significativa entidad y las importantes secuelas que presenta la niña, permite fácilmente presumir que ésta ha sufrido daño moral como consecuencia del hecho.

No obsta a ello su corta edad al momento del hecho ni su estado de conciencia. Al respecto se ha dicho que el daño moral no se mide sólo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona, sea que afecte físicamente al lesionado o -con más evidencia- si lo afectado es el honor, la intimidad, la imagen, la libertad sexual o cualquier otro derecho subjetivo extrapatrimonial del damnificado. De tal modo, lo que califica el daño moral es el solo ataque a intereses no patrimoniales de la víctima sin que para definir su existencia deba requerirse que ella lo comprenda o lo perciba.Es que incluso, si quien sufre el ataque no está en condiciones de experimentar esa modificación disvaliosa de su espíritu, el agravio menoscaba siempre una proyección existencial que es reconocida también a quienes estén privados de razón o de sensibilidad (v. Zannoni, E. A., «El daño en la responsabilidad civil», 2ª edición actualizada y ampliada, págs. 293/294, cit. en Sala B, «Petroff, Cristian N. y otros c/OMINT SA s/Daños y perjuicios», expte. n° 101.085/2011 del 18/02/2025).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. M. Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por M. J. C.V., la edad que ésta tenía al momento del hecho (4 meses) y teniendo en consideración las particularidades ya aludidas, estimo que la suma otorgada en la instancia de origen resulta elevada, por lo que propondré su reducción a $28.000.000 (art. 165 del Código Procesal).

R. E. C. y D. S. V. a) Incapacidad sobreviniente desde el plano psicológico.

El anterior sentenciante otorgó las sumas de $5.766,670,73 y $10.377.329,4 para R. E. C. y D. S. V., respectivamente, importes que se encuentran adecuados al porcentaje de pérdida de chance por él fijado.

El accionado C. -con la adhesión de su compañía de seguros- entiende que los importes son excesivos y solicita su desestimación o disminución. Para fundar su postura, arguye que los porcentajes de incapacidad estimados por la perito son injustificados ya que no surge del informe tamaña limitación de las capacidades de los accionantes. En ese sentido, expone que no se objetiva que los afectados hubieran cesado en el despliegue de sus actividades cotidianas. Agrega que el daño psicológico no constituye una categoría autónoma sino que debe incluirse en el menoscabo moral o patrimonial, debe ser permanente y estar corroborado con el examen del paciente, todo lo cual, según asegura, fue pasado por alto en autos.

A su turno, la clínica, la obra social y la empresa gerenciadora de ésta última, remiten a las impugnaciones oportunamente formuladas al informe pericial.

Insisten en que la experta fijó porcentajes de incapacidad pero no especificó en qué grado las patologías afectaron y/o afectan a los demandantes, razón por la cual proponen la reducción de las partidas.

También TPC Compañía de Seguros SA considera que las sumas son excesivas y que el informe de la perito psiquiatra no da cuenta de tamaña limitación de las capacidades de los accionantes como la que sugieren los porcentajes fijados. Hace hincapié en que los afectados no cesaron en el despliegue de sus actividades cotidianas.Se queja de los parámetros utilizados por el a quo para el cálculo conceto de la indemnización ya que asegura que lo correcto hubiera sido que los demandantes aportaran pruebas concretas al respecto. Propicia entonces la reducción de los importes al menos en un 50%.

Debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 97).

En este orden de ideas, esta Cámara ha inferido la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (CNCivil Sala A, «Moreno, Esteban Darío c/ Ricardo, Antonela y otro s/ daños y perjuicios», expte.

91035/2018, sentencia de fecha 1/10/2021).

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima.Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

En concordancia con esto último, entiendo que, con excepción del daño moral, la incapacidad sobreviniente comprende todos los supuestos que merecen reparación patrimonial, lo que incluye a la incapacidad física y a la psicológica. Es decir, el daño psicológico será contemplado dentro de las consecuencias que las lesiones provocaron en la esfera patrimonial. (v. esta Sala en «C, B. L. E. c/ C, R. E. y otros s/Daños y perjuicios», expte. nº 4278/2017, del 19/12/2024).

En este sentido, debe recordarse que la indemnización por incapacidad sobreviniente tiende a paliar las ineptitudes y deficiencias físicas o psíquicas, o cualquier otra secuela de carácter concreto y permanente que pueda afectar la vida de relación de la víctima (CNCiv, sala A, 16/12/1992, LL, 1994-E, 712).

En lo que atañe a la faz psicológica de los accionantes, la perito psiquiatra designada en autos, M. Sol Pérez de Vargas, presentó los dictámenes periciales a fs. 1661/1674 y 1678/1703.

A fs. 1468/1475, 1477/1484 y 1581/1613 obran agregados los psicodiagnósticos confeccionados por la perito psicóloga, Lic. Olga Haydeé Ferrer, y los tests realizados, todo lo cual fue considerado por la psiquiatra en su informe.

La profesional a cargo del psicodiagnóstico de la coactora V. informó que «El hecho traumático se transformó en un conflicto en D. vigente y no elaborado que fragilizó sus defensas psíquicas previas e incrementó su mecanismo de idealización y negación (.). Todos los indicadores y recurrencia de las técnicas administradas evidencian un estado post traumático no elaborado.» (v. fs. 1474/1475).

Mientras que, respecto del coactor C., la Lic. Ferrer apuntó «Todos los indicadores y recurrencias de las técnicas administradas evidencian un estado postraumático no elaborado.El aparato psíquico ha sido invadido por la causa del hecho del accidente de salud de su hija, que afecta la vida del actor en casi todas las esferas de su vida» (v. fs. 1483).

La perito psiquiatra, dictaminó luego de evaluar las entrevistas y el contenido de los psicodiagnósticos referidos.

En relación a D. S. V., determinó que ésta presenta daño psíquico relacionado al hecho de autos. Precisó «La actora presenta alteraciones en el área afectiva, cognitiva y volitiva constituyendo un estrés post-traumático grave (30- 50%), al que se suma un compromiso de su afectividad constituyendo un Trastorno Depresivo Persistente (distimia)» (v. fs. 1673). Concluyó así que la Sra. V. presenta una incapacidad permanente del 40% y que las patologías encontradas son compatibles con el hecho que originara estas actuaciones.

Respecto de R. E. C., la experta refirió que aquel presenta daño psíquico relacionado al hecho de autos. Explicó que «El actor presenta alteraciones en el área afectiva, cognitiva y volitiva constituyendo un estrés posttraumático crónico al que se suma un compromiso de su afectividad constituyendo un Trastorno Depresivo Persistente (distimia)» (v. fs. 1700/1701). Estableció que el Sr. C. presenta una incapacidad permanente del 30% y que las patologías encontradas son compatibles con el hecho que diera origen a estos obrados.

No paso por alto que el informe psiquiátrico en cuestión fue impugnado por los accionantes, las codemandadas, Silver Cross América Inc. SA y Bristol Park SA, y la compañía de Seguros «TPC» (v. fs. 1705/1707, 1716/1717, 1718/1719, 1750, 1780/1781 y presentación del 17/09/2020).

Sin embargo, a fs.1721, 1723, 1725, 1764, 1771 y el 24/08/2020, tanto la perito psicóloga como psiquiatra, dieron respuesta a los cuestionamientos formulados y, en definitiva, ratificaron los términos de sus informes.

Debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico.

Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, «Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum», 27/12/81).

Expuesto lo que antecede, considero que resulta fundado el informe pericial y, en definitiva, no se han opuesto a las conclusiones periciales, razones o argumentos con la entidad suficiente que me permitan apartarme de estas, por lo que les otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

En este sentido, resalto que la prueba pericial debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca, y basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y las conclusiones del dictamen (Kielmanovich, J. L., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- comentado y anotado», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, págs.977/978).

Así las cosas, es oportuno señalar que comparto el criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al Juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa para precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de los damnificados, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas, por los fundamentos que expuse previamente, para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en las víctimas (conf. Cn.Civ., Sala «A», libres n° 509.931 del 07/10/2008, n° 585.830 del 30/03/2012, n° 615.638 del 12/08/2013, n° 93.402 del 09/05/2014, n° 107.170 del 01/10/2015, nº 79.979/2017 del 30/09/2021, voto del Dr. Li Rosi, en Sala «A», libre n° 37.990/2016 del 28/09/2022, entre otros).

En este punto, he de destacar que, ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, -en especial del art. 1746-, resulta necesario recordar en primer término que la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido -que deriva del principio alterum non laedere- tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. («Santa Coloma», «Gunther» y «Luján»), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; «Motor Once»; cfr.Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, ésta establece expresamente que «en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades».

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

Ahora bien, a los fines del cálculo indemnizatorio, he de resaltar que la Suscripta considera la fórmula elaborada por el Dr. Hugo A.Acciarri en el marco del Programa de Análisis económico del Derecho de la Universidad Nacional del Sur de Bahía Blanca, la que permite calcular el valor presente de ingresos futuros, determinados sobre periodos anuales.

Para realizar la cuantificación según la fórmula indicada, es preciso considerar la edad de la víctima al momento del hecho, -teniendo como límite de cálculo los 75 años-, el porcentaje de incapacidad del peritado, la tasa de descuento a aplicar, los ingresos y periodos de percepción y la probabilidad de incremento.

Bajo tales premisas, la utilización de esta fórmula como pauta orientadora, lo es a los fines de lograr un cómputo que le brinde más objetividad al sistema y que, de este modo, pueda vislumbrar el detrimento patrimonial experimentado por la víctima. Sin embargo, para arribar al monto final, no resulta factible establecerlo dentro de un esquema aritmético rígido, pues deben tenerse en cuenta distintos elementos y características particulares de cada caso, que tienden a complementar el método y le permiten al sentenciante tener mayor flexibilidad en cada situación específica que debe ser analizada (arg. art. 165 del CPCC), siendo este el punto de partida para la determinación integral del daño, a fin de no recaer en la indiferencia otorgada por un cálculo de matemática financiera, lo que armoniza con la razonabilidad fundada exigida por nuestro ordenamiento jurídico (arg. art. 3 del CCCN) y con el principio de reparación plena desarrollado en forma precedente.

En este entendimiento, la doctrina ha manifestado que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p.318).

En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (cfr. CNCiv., Sala A, 22/08/2012, LL 2013-A, 65).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido recientemente sobre el tópico en estudio (ver in re «Vilar, Jonathan Marcelo Miguel contra Sesa Internacional S.A. y otros sobre Accidente de trabajo-acción especial» del 9/VIII/2022, Registro número RS-39-2022), señalando que aun cuando la utilización de fórmulas matemáticas no resulta de suyo indispensable a los fines de determinar la reparación integral en el marco del derecho común, desde que los jueces no están constreñidos a recurrir a ellas (arg. art. 1.083, Cód. Civ. -ley 340-; causas L. 60.153, «Consigli», sent. de 15- IV-1997; L. 76.494, «Viera», sent. del 18-VI-2003 y L. 92.217, «Melender», sent. de 27-II-2008), ello no implica vedar su empleo ni desconocer su eventual utilidad para facilitar y objetivar la compleja labor jurisdiccional de cuantificar los resarcimientos por daños y perjuicios (causa L. 119.963, «Lugones», sent. de 6-II-2019). Sin embargo, la adopción de esas fórmulas no debe llevar a los magistrados a desentenderse de la exhaustiva ponderación de las especiales circunstancias verificadas en cada pleito particular -lo dicho, para poder de ese modo arribar a un importe que, a tenor de la situación en concreto de la víctima, se estime más justo a los fines de reparar integralmente el daño injustamente sufrido-, recomponiendo su situación en la mayor medida de lo posible al estado anterior a la comisión del acto ilícito.

En suma, entendiendo que los porcentajes de incapacidad psíquica fijados por la perito (40% para la Sra. V. y 30% para el Sr.C.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf.

CNCiv., Sala M, «Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios» del 5/02/01), considerando también -tal como fuera indicado en forma precedente- las circunstancias personales de los coactores -D. S. V.: 21 años al momento del hecho, vive con sus padres y con su hija hasta el fallecimiento de la niña, es instrumentadora quirúrgica y actualmente se encuentra desempleada; R. E. C.: 24 años al momento del hecho, vive solo y se desempeña laboralmente como mozo en un restaurant (v. fs. 6/7 y 9 vta. del expte. nº 59553/13 s/beneficio de litigar sin gastos, y los psicodiagnósticos y pericias psiquiátricas obrantes en estos autos)-, ello sin perder de vista la incidencia de la incapacidad padecida para la realización de actividades que no son remuneradas, pero que pueden mensurarse en forma patrimonial, considero que las sumas otorgadas en la instancia de grado por daño psicológico para ambos demandantes resultan adecuadas, por lo que propondré su confirmación (art. 165 del Código Procesal). b) Daño extrapatrimonial (daño moral).

El a quo concedió las sumas de $42.000.000 para cada uno de los reclamantes, montos que se encuentran adecuados al porcentaje de pérdida de chance determinado también por el sentenciante.

Para conceder esta indemnización a los padres de M. J., el Sr. Juez entendió que, en lo que atañe al sanatorio y a la obra social, por tratarse de una pretensión obligacional ya que son los titulares del plan prestacional de la obra social, no resulta aplicable el art. 1078 del CC. Mientras que, respecto de Bristol Park SA y el Dr. C., cuya responsabilidad enmarcó en el plano extracontractual, admitió el planteo de inconstitucionalidad del artículo recién referido.

El codemandado C.y Seguros Médicos SA insisten en que los accionantes no se encuentran legitimados para reclamar daño moral en virtud de lo previsto en el art. 1078 del Código Civil y solicitan se haga lugar a la excepción articulada.

Por su parte, la clínica, la obra social y Bristol Park SA, a más de lo que expresaran respecto a lo exorbitante que consideran el monto al igual que el otorgado en favor de la niña, añaden que, al haber ocurrido los hechos cuando el art. 1078 del CC se encontraba vigente, debe aplicarse el límite que establece dicha norma.

TPC Compañía de Seguros SA sostiene que no debe aplicarse ninguna de las soluciones a las que arribó el sentenciante. Manifiesta que no corresponde aplicar el art. 522 del Cód. Civil dado que los padres contrataron pero en su condición de representantes legales de su hija. Por otro lado, pretende que se aplique el art. 1078 del CC y se rechace el daño moral solicitado por los progenitores de la niña ya que no se encuentran legitimados para su reclamo.

Señala que tampoco procede la declaración de inconstitucionalidad de esta norma.

Encontrándose cuestionada la constitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó al respecto con fecha 31 de marzo del corriente.

Adentrándome en el tratamiento de los planteos formulados por los recurrentes, en primer término y en sentido concordante a lo ya expuesto al referir al marco normativo del proceso, bien puede decirse que en estas actuaciones los padres de M. J. no actúan en su carácter de damnificados directos en la órbita extracontractual, sino que lo hacen como contratantes insatisfechos del servicio médico que contrataron a favor de su hija.

Es que, ha quedado reconocida en autos la condición de afiliada a la obra social (OSUTHGRA) de M. J. a la época del evento en análisis.Es decir, que la relación existente entre los coactores y la obra social resulta ser de naturaleza contractual.

En este orden de ideas, se ha dicho que, apelando a la lógica y al sentido común, no puede pensarse que cuando los padres contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, lo hacen pura y exclusivamente a nombre o representación de este último, sino que lo hacen también movidos, no sólo por un deber legal, sino por un interés propio en que su hijo sea atendido con la mejor diligencia e idoneidad técnica posible en el arte de curar. En consecuencia, el daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación, no puede dejar de ser imputado al contrato-fuente de la misma, ya que es su consecuencia inmediata y necesaria (v. Sala I de la Cámara Civil de Mercedes en «Vera c/Penuto s/daños y perjuicios» (c. 110.241), publicado en LLBs. As., t. 2006, p. 661, citado en Ibarlucía, Emilio A., «El derecho constitucional a la reparación: su contenido y alcance», Ed. Ábaco, 1era ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013, págs. 287/288).

En esa misma línea, también tiene dicho la jurisprudencia que cuando los progenitores actúan en cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone, entre los que se destaca contratar con terceros servicios de asistencia médica, no lo hacen como representantes de sus hijos, pues a través de esos negocios están cumpliendo con deberes que le son propios, como el de cuidar la salud del hijo, por lo que se trataría de una estipulación a favor de tercero o de un contrato que contiene tal estipulación. Así, los padres están habilitados para reclamar a título propio el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida (v. Sala F en «A, S. F.y otro c/Clínica Privada Independencia SA y otros s/Daños y perjuicios», expte. nº 57869/2007, del 20/09/2016; CNCiv. Sala C, abril 24/1997, «M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros», L.L. 1998-A, 405, y cita Gustavo A. Bossert, «Contratos en interés del hijo menor», LA LEY, 1991-B, 773/5).

En definitiva, encuadrándose el presente caso, tal como dijera, dentro de la órbita contractual, el reclamo por daño moral reclamado se regirá por lo dispuesto en el art. 522 del Código Civil y el planteo relativo a la constitucionalidad y aplicabilidad del art. 1078 del mismo cuerpo normativo, deviene abstracto.

Consecuentemente, a mi entender, los progenitores de M. J. se encuentran legitimados para reclamar esta partida en autos.

No obstante lo expuesto, a todo evento, aclaro que a idéntica solución arribaría en caso de encuadrar el reclamo en el plano extracontractual considerando a los padres como damnificados indirectos por la atención médica defectuosa que recibió su hija. Ello así en virtud del criterio adoptado por la suscripta y por mi colega, Dr. José B. Fajre -al que he adherido-, en precedentes que guardan cierta similitud con el presente y en los que se decidió la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la norma en cuestión (v. esta Sala en «J, C. y otro c/M, J. D. y otros s/Daños y perjuicios», expte. nº 30.373/2016, del 27/03/2024; «C, C.V. y otros c/ V,D.G. y otros s/ Daños y perjuicios», Expte. Nº 73151/2014, del 25/10/2022).

Zanjado lo anterior y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a lo ya expuesto respecto de las particularidades del daño moral al tratar las partidas indemnizatorias reclamadas por la menor de edad.

Resulta indudable que las circunstancias del caso, esencialmente la grave secuela neurológica que padeció M. J.desde tan temprana edad (4 meses) y durante toda su vida, es para sus padres un hecho sumamente doloroso que debió provocar un quebranto espiritual en ellos.

Estimo que las sumas establecidas en la sentencia recurrida resultan elevadas, por lo que propondré al Acuerdo que se reduzcan a $28.000.000 para cada uno de los progenitores (art.165 del Código Procesal).

Finalmente, creo pertinente poner de resalto que, si bien no se me escapa que los accionantes solicitaron en su demanda importes menores a los reconocidos en esta sentencia, sujetaron su pedido a lo que » en más o en menos surja y resulte de las pruebas de autos y según lo determine el sano criterio, saber y entender de V.S.», lo que habilita al tribunal -ponderando las circunstancias de la causa, y el tiempo transcurrido desde aquel momento- a conceder sumas diferentes.

IX.- Intereses. Inconstitucionalidad leyes 23.928 y 25.561.

El Magistrado de la instancia de grado estableció en el considerando VII de la sentencia, respecto de los intereses, que corresponde aplicar la tasa activa prevista en el plenario «Samudio», desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. A su vez, desestimó el planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora respecto de las normas que prohíben la indexación (leyes 23.928 y 25.561).

La parte actora en el punto II, B) de sus agravios pone de manifiesto que la tasa activa establecida en la sentencia, sin reconocer la inflación sobrevenida, importa una evidente pérdida y confiscación del patrimonio de los actores. En base a ello, asegura que corresponde apartarse de la doctrina del plenario «Samudio». En suma, solicita que se fije una nueva pauta de actualización del monto de condena, razonable y justa que compense la inflación hasta el efectivo pago.O, en su caso, propicia se declare la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización y se admita la indexación de la deuda mediante los índices de Precios Consumidor del INDEC (IPC) o por el CER, desde la mora hasta el efectivo pago, más una tasa de interés anual que se estime por el uso del dinero.

Agregan los demandantes que se debe tener presente el desfasaje que se produce en el signo monetario durante el transcurso del juicio a fin de mantener incólume el principio de reparación integral a que se tiene derecho. En ese sentido, aseguran que hasta que se efectivice el pago real, se producirá una inflación acumulativa mensual que redundará en un perjuicio para los demandantes y un beneficio para las codemandadas, para lo cual el legislador no contempló un mecanismo razonable para compensarla. Resaltan entonces que la prohibición de indexar contenida en dichas normas, afecta el derecho de propiedad del acreedor, quien percibiría su crédito con una moneda depreciada en su poder adquisitivo.

Hacen hincapié en que, desde la fecha del hecho hasta el momento en que se dictó la sentencia, la situación económica de inestabilidad monetaria se fue agravando, perdiéndose el valor adquisitivo del dinero. Aducen que la fijación de los montos a valores actuales, únicamente llega hasta el 21/09/2023 -fecha del dictado de la sentencia-, pero no desde allí hasta su efectivo pago.

A su turno, el codemandado M. G. C. -con adhesión de Seguros Médicos SA-, asegura que las indemnizaciones se fijaron a valores actuales, por lo que la aplicación de la tasa activa de interés, genera un enriquecimiento indebido en cabeza de la parte actora. En consecuencia, solicita se aplique una tasa pura de interés del 6% anual. Asimismo, se queja de la fecha a partir de la cual se computarán los réditos.Al respecto, expone que existió una relación contractual entre las partes y, en consecuencia, la aplicación de intereses debe realizarse desde la mora del deudor, en el caso, desde que se ha notificado el traslado de la demanda, lo que así solicita.

En sentido concordante, las accionadas, Silver Cross América Inc. SA, Bristol Park SA y OSUTHGRA, y la compañía de seguros «TPC», también propician se establezca una tasa del 6% anual.

Con fecha 31 de marzo de 2025, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó sobre esta cuestión.

En primer lugar, en cuanto al planteo de la parte actora relativo al pedido de actualización y consecuente declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 25.561, diré que la Sala D en un reciente fallo con voto del Dr. Caia sostuvo que «Ante estas quejas debe señalarse, que en tanto que la Ley de Convertibilidad (N°23.928) como su reforma Ley de Emergencia Financiera (N°25.561) derogó todas las normas legales o reglamentarias que establecían o autorizaban la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas (conf. art. 10), cabe señalar que no corresponde calcular actualización alguna, en el sub lite, entre la indicada fecha de reclamo y la que resulte del efectivo pago (.).

Tal como sostuvo en el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios», la circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se «indexen», o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria.Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas (.).

Por ello, en razón de la vigencia y razonabilidad de tales normas (v.CSJN in re «Puente Olivera, Mariano c/Tizado Patagonia Bienes Raíces del Sur SRL s/despido», de fecha 8/11/2016), deudas como la de autos solo pueden compensar los efectos de la mora a través de intereses moratorios (conf.CNCiv.Sala J Exp. N° 111.848/2011, «Olivera, Leonilda y otros c/Ferreira, Pablo David y otro s/ daños y perjuicios» del 29/10/2021)». (Conf. Sala D, «Irala, Ramón c/ Marcilla, R. Edgardo y otros s/ daños y perjuicios», expte. nº 58.160/2015, de fecha 14/08/2024).

Este criterio es compartido por la suscripta, razón por lo cual considero que no resulta procedente lo requerido por los accionantes en sus agravios.

En torno al planteo de inconstitucionalidad, liminarmente corresponde destacar que la Corte Suprema, estableció que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (CS. Fallos, 307:906; 243:505; 243:470; 299:428; 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319: 3151 y 2215).

Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la última ratio del ordenamiento jurídico (Kemelmajer de Carlucci, A. «El Poder Judicial» Depalma 1989, págs. 235/250) y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. C.S.Fallos 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros).

Los jueces sólo pueden apelar a ese recurso, cuando la incompatibilidad con la Constitución sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la causa, y la norma no resulte susceptible de interpretación alguna que guarde armonía con la Ley Fundamental y los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Lo dicho implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando como se lo explicara al principio y aún a riesgo de ser reiterativo, afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, por lo que solo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado», t. I, p.s. 27/8, con cita de los Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345 ; 4404 ; 325:6454 , entre otros; v. Sala F en «E.Q., D. S. c/Empresa Antártida Argentina SA de Transportes s/Daños y perjuicios», expte. nº 44.153/2021, del 21/10/2024).

Por lo expuesto, a mi criterio y en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso no se reúnen los requisitos necesarios que puedan dar lugar a la solicitada declaración de inconstitucionalidad.En consecuencia, propondré desestimar el planteo formulado por la parte actora al respecto.

Establecido ello, en relación a la tasa de interés, tiene dicho esta sala:

«La circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo del demandado y su aseguradora consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia -como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible en el momento mismo del ilícito (ver doctrina del plenario del fuero in re «Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ daños y perjuicios» del 16-12-1958) y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así «actualizadas» o «indexadas»» (esta Sala, in re «Girame, Ana M. c/. La Primera De Grand Bourg S.A.T.C.I. y Otros S/ Daños y Perjuicios», sentencia de fecha seis de mayo de 2022).

Dicho lo anterior, es claro que por aplicación del plenario de ésta Cámara Nacional Civil in re:»Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» del 20 de abril de 2009, los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento desde la fecha del ilícito, hasta su efectivo pago, deben liquidarse según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del B anco de la Nación Argentina, dado que, aun cuando se hayan fijado los importes -como suele decirse- a valores actuales, la suma por la que prospera la demanda no implica -de conformidad a la situación económica imperante en nuestro país-, en ningún modo, una alteración del significado económico del capital de condena (excepción ésta contemplada en el referido plenario para la no aplicación de la tasa en cuestión).

A esta altura, creo pertinente mencionar que no desconozco lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que corresponde aplicar la tasa de interés pura a fin de no conceder un enriquecimiento injustificado al accionante en aquellos supuestos de obligaciones de valor -como ocurre en autos- en los que la desvalorización de la moneda se produce después de que ésta es expresada en dinero y no con anterioridad (v. CSJN en «Barrientos, G.a A. y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/Daños y perjuicios», expte.nº 28.577/2008/1/RH1 del 15/10/2024). Sin perjuicio de lo cual, reiterando lo expuesto en los párrafos precedentes, considero que no se configura una alteración del significado económico del capital de condena, por lo que corresponde estarse a lo establecido en el fallo plenario mencionado.

Finalmente, en cuanto al punto de partida de los intereses -cuestión de la que se agravia el codemandado C.-, cabe apuntar que tanto los hechos ilícitos como el incumplimiento de obligaciones dan origen a una obligación de dar sumas de dinero, por lo que resulta imposible hacer una distinción en punto al curso de los intereses en uno y otro supuesto, por falta de base legal que así lo autorice.

Tanto en materia contractual como extracontractual la reparación se debe desde que se sufre cada perjuicio, y es desde ese mismo momento que corren los intereses (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 563). El hecho de que la obligación de dar sumas de dinero que resulta del incumplimiento dañoso de una obligación tenga el carácter de pura y simple no permite concluir que es necesario interpelar, sino que, por el contrario, es precisamente por esa calidad que no se requiere interpelación alguna para constituir en mora al deudor. En efecto, el art. 509 del Cód. Civil, que se refiere al régimen de la constitución en mora, resulta aplicable, según lo dice expresamente su texto, a «las obligaciones a plazo». Ahora bien, es claro que la obligación de reparar -ya tenga su origen en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación- no está sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo en que se causa cada perjuicio. Siendo ello así, es evidente que no resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art.509, ya citado) y no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la obligación no se halla diferido a ningún momento futuro. (CNCiv. Sala A, 20/9/2021, L. E. I. c/ M. D. M. y otros s/ Daños y perjuicios. L. n.° 55.634).

En autos, es claro que el perjuicio se produjo en el momento de la intervención quirúrgica practicada a M. J., el día 10 de diciembre de 2009, por lo que es desde allí que corresponde sean computados los réditos.

Por lo que llevo dicho, propicio confirmar lo decidido en la sentencia recurrido respecto de los intereses.

X.- El Sr. Juez de primera instancia impuso las costas en el orden causado respecto del rechazo de la demanda contra los galenos codemandados B. y B., y su citada en garantía. Mientras que, por la procedencia de la acción, las impuso a cargo de los demandados vencidos.

La primera cuestión dio lugar a las quejas de los codemandados, Dres. S. B. y L. A. B. Manifiestan que en el fallo recurrido no se han fundamentado las razones por las cuales se resolvió el apartamiento del principio general de la derrota para imponer las costas. Entienden en consecuencia, que debieron ser impuestas íntegramente a la parte vencida. Exponen que las pruebas colectadas fueron coincidentes en cuanto a su ausencia de responsabilidad en la producción del evento y así se logró demostrar los hechos expuestos en sus respectivas contestaciones de demanda. Afirman que no existe ninguna razón para que la parte perdiosa sea eximida de cargar íntegramente con las costas del proceso, a la vez que tampoco sería justo que ellos deban soportar los gastos de su intervención por el rechazo de la demanda en su contra, y tampoco lo sería que la parte actora soporte las consecuencias del rechazo al que se arribó como resultado de haberse acreditado que la responsabilidad debía ser atribuida únicamente a otros demandados.

Por otro lado, advierto que el codemandado C. en el punto III.F, intenta agraviarse de la imposición de costas a su parte por el progreso de la acción. Sin embargo, en los dos párrafos que conforman la pretendida queja no formula cuestionamiento alguno que cumpla con los requisitos de suficiencia que exige el art. 265 del CPCCN. Por ende, recordando lo que ya expusieran en el punto VIII en cuanto a la deserción de recursos, el pretenso planteo del codemandado mencionado será desestimado.

Pasaré entonces a analizar el agravio de los codemandados B. y B.

En lo que respecta a las costas, nuestro ordenamiento consagra en el art. 68 del CPCCN el criterio objetivo de la derrota como fundamento de su imposición. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener del órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho. En esa línea, integran la indemnización, y asumen un claro carácter resarcitorio, que no puede ser soslayado a la hora de determinar su imposición.

Pues bien, debo señalar que, a mi modo de ver, asiste razón a los recurrentes. Considero entonces que las costas generadas por la actuación que le cupo a los codemandados, S. B. y L. A. B., deben ser impuestas a los codemandados que resultaron vencidos -M. G. C., Silver Cross América Inc.SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA- y sus respectivas aseguradoras, ya que en el caso de autos no se verifica excepción alguna que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota.

Sobre la imposición de costas respecto de la actuación del codemandado no vencido, se ha dicho «.El damnificado por un cuasidelito, que ejerció un legítimo derecho, como es el de demandar a los protagonistas del hecho dañoso con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido, no debe soportar las consecuencia del rechazo al que se llegó como resultado de haberse probado durante el proceso que la culpa debía ser atribuida ‘in totum’ a un solo codemandado, quien es el que debe pagar las costas del pleito, incluso las referentes a los gastos y honorarios que corresponden por la rechazada acción contra el restante accionado, que no resultó responsable. Es que, este último, no tiene por qué asumir las erogaciones que ha debido realizar, ya que ha sido traído al proceso en virtud de una pretensión que, aunque pudo estar dotada de razón aparente, al cabo se comprueba que no es viable.» (cfr. Sala H, «XXI Compañía Argentina de Seguros SA c/ López, Luis Enrique y otros s/ daños y perjuicios», R. 569.976, del 17/05/2011 y «Casco, J. José c/ Kuntsmann, Mónica Edith y otro s/ daños y perjuicios», R 569.979, del 17/05/ 2011).

En consecuencia, propondré al Acuerdo modificar lo decidido en la instancia de grado e imponer las costas por la actuación de los codemandados B. y B. -respecto de quienes se rechazó la demanda-, a los codemandados vencidos -M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA- y sus respectivas aseguradoras.

Asimismo, propiciaré que las costas de alzada se impongan también a los codemandados, M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA y sus respectivas compañías de seguros, en virtud del principio objetivo de la derrota (art.68 del CPCCN).

XI.- En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) declarar la deserción de los agravios de la parte actora respecto de los rubros indemnizatorios; 2) reducir a $7.000.000 y $28.000.000 las sumas otorgadas en favor de M. J. C. V. en concepto de gastos de manutención y daño moral, respectivamente; 3) reducir a $28.000.000 la suma otorgada en favor de D. S. V. en concepto de daño moral; 4) reducir a $28.000.000 la suma otorgada en favor de R. E. C. en concepto de daño moral; 5) desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 25.561 formulado por la parte actora; 6) modificar lo decidido en la instancia de grado e imponer las costas por la actuación de los codemandados, S. B. y L. A. B., a los accionados vencidos, M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA, y sus respectivas aseguradoras; 7) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 8) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados, M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA y sus respectivas compañías de seguros (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.- A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. FAJRE DIJO:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Sorini, voto en el mismo sentido.

Buenos Aires, de abril de 2025.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) declarar la deserción de los agravios de la parte actora respecto de los rubros indemnizatorios; 2) reducir a $7.000.000 y $28.000.000 las sumas otorgadas en favor de M. J. C. V. en concepto de gastos de manutención y daño moral, respectivamente; 3) reducir a $28.000.000 la suma otorgada en favor de D. S. V.en concepto de daño moral; 4) reducir a $28.000.000 la suma otorgada en favor de R. E. C. en concepto de daño moral; 5) desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 25.561 formulado por la parte actora; 6) modificar lo decidi do en la instancia de grado e imponer las costas por la actuación de los codemandados, S. B. y L. A. B., a los accionados vencidos, M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA, y sus respectivas aseguradoras; 7) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 8) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados, M. G. C., Silver Cross América Inc. SA, OSUTHGRA, Bristol Park SA y sus respectivas compañías de seguros (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la regulación de honorarios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia. El Dr. Ricardo Li Rosi no firma por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN). Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.-