#Fallos Deporte y seguridad: Procedencia de una demanda de daños contra un club que, en ocasión de una práctica de fútbol, un menor se golpeó contra los fierros de una grada que carecía de protección

Partes: C. L. P. y otros c/ Club Social y Deportivo Parque y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 28 de abril de 2025

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-155773-AR|MJJ155773|MJJ155773

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – DEPORTES – DEPORTE AMATEUR – RELACIÓN DE CONSUMO – RESPONSABILIDAD POR VICIO O RIESGO DE LA COSA – DAÑO ESTÉTICO – DAÑO PUNITIVO

Procedencia de una demanda de daños contra un club interpuesta por los representantes de un menor que, en ocasión de una práctica de fútbol, se golpeó contra los fierros de una grada que carecía de protección.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños, dado que se comprobó que las gradas contra las que impactó el niño mientras jugaba al futbol en la cancha del club demandado, se hallaban cerca del campo de juego y no se había colocado ningún tipo de protección para evitar accidentes.

2.-Los niños praticaban deporte en un lugar que carecía de contención para evitar accidentes; el actor se lesionó al desplazarse accidentalmente por debajo de las gradas, lo que de por sí permite presumir que aquellas no se encontraban a una distancia prudencial ni tampoco existían vallas, barandas, redes o recubrimientos del material peligroso.

3.-La relación que vincula a los actores con las demandadas en su carácter de dueña/explotadora del club al cual el hijo de los reclamantes, en su calidad de socio, y por el pago de la cuota pertinente, concurría a practicar futbol, es una relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada.

4.-Corresponde rechazar la indemnización del daño estético, ya que, si bien el experto determinó en autos la existencia de una cicatriz en la pierna izquierda del accionante no surge de las probanzas obrantes en la causa que aquel menoscabo, signifique un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima.

5.-La indemnización del daño punitivo debe rechazarse, en tanto no se ha probado que los hechos por lo que se demanda constituyan un obrar de las demandadas premeditado y orquestado a fin de obtener un mayor rédito y/o ventaja económica o comercial que hubiera desencadenado en perjuicio de la parte actora.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de abril de 2025, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F» para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. PARRILLI. Dr. RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I.Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada por los actores por sí y en representación de su hijo menor, B. A. C., contra el «Club Social y Deportivo Parque» y «Glorias Deportivas S.A.», solicitando la indemnización de los daños sufridos por el menor en ocasión de una práctica de fútbol en las inmediaciones del mencionado club.

Relataron que el día 15 de agosto de 2019, su hijo, de entonces 9 años de edad, se hallaba desarrollando una práctica de futbol en el complejo del tercer piso ubicado en la calle Marcos Sastre, de esta ciudad, bajo la supervisión del entrenador «C.» P., cuando, por circunstancias del juego, su cuerpo excede los límites de la cancha, golpeando contra los fierros de una grada o tribuna que carecía de protección o contención.

Que el daño se produjo al pasar el menor bajo el primer escalón de madera con ángulos de metal, los que rasgaron gravemente su miembro inferior con un tremendo corte en su rodilla izquierda, con riesgo de amputación de dicha extremidad.

Que el menor fue trasladado en ambulancia al Instituto del Diagnóstico, donde quedó internado y le realizaron una terrorafia, sutura arterial, neurorrafia y colgaje plástico, resultando expectante el resultado final al correr serio peligro de amputación de la referida pierna, lo que afortunadamente fue evitado.

Refirieron que el menor jugaba para el Club Social y deportivo Parque oficialmente en lacategoría 2010 FEFI «domingo deportivo», siendo su puesto y especialidad delantero zurdo y que debido a la lesión sufrida no pudo volver a jugar, perdiendo un futuro promisorio por negligencia de las accionadas.

Que a raíz del accidente, en la actualidad sufre de una evidente pérdida muscular en la pierna afectada, la cual no tendrá una rehabilitación total como consecuencia de la grave lesión sufrida por lo que la indemnización del rubro no puede ser cuestionada.

II.Mediante la sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2024, el Sr. Juez de primera instancia admitió la demanda, condenando a las accionadas a abonar al menor B. A. C. el importe de pesos dieciocho millones ($18.000.000) y a sus padres el importe de pesos quinientos cincuenta mil ($550.000), más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía «Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.» en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

III. Contra el decisorio apelan los actores, quienes fundaron su recurso mediante la presentación obrante a fs. 322/328, cuyo traslado no fue respondido. Las demandadas, quienes expresaron sus agravios a fs. 331/337, cuyo traslado fue contestado a fs. 339/343 y la

citada en garantía, quien presentó su memorial a fs. 330/335, cuyo traslado fue respondido a fs. 340/344.

A fs. 348/353 presentó su dictamen la Sra. Defensora de menores de Cámara, quien mantuvo la apelación interpuesta por su colega de primera instancia. Su traslado fue respondido por las demandadas a fs. 355/358.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

IV. Agravios.

Se agravian los actores y la Sra.Defensora de menores de Cámara por considerar exiguos los importes indemnizatorios fijados en concepto de «tratamientos futuros», «incapacidad psicofísica» y «daño moral» y del rechazo del reclamo efectuado por «daño punitivo».

Asimismo solicitan se declare inoponible a los actores el límite de cobertura invocado por la citada en garantía y en subsidio requieren que se aplique la cláusula limitativa del riesgo máximo autorizado por la S.S.N. vigente al momento del pago de la condena.

Los coactores L. P. C. y Marcos D. A. se agravian por estimar exiguo el importe fijado por «gastos de farmacia, asistencia médica y traslados».

Las codemandadas se agravian alegando que no se han aportado elementos que permitan atribuirles la responsabilidad por los daños sufridos por el menor como consecuencia del accidente de marras.

Se agravian asimismo por estimar excesivo el importe fijado por «incapacidad psicofísica» y de la admisión de los reclamos efectuados en concepto de «daño moral», «tratamientos futuros» y «gastos de asistencia médica, farmacia y traslados».

Por otra parte, cuestionan lo dispuesto por el magistrado en cuanto a la actualización del límite de cobertura invocado por la aseguradora, solicitando que este se actualice tomando como referencia el límite de cobertura o valor de prima del seguro contratado al momento de la sentencia y se agravian de la tasa de interés establecida.

Finalmente formulan reserva de solicitar la aplicación del artículo 730 del C.C.C.N. para el caso de que las regulaciones definitivas excedan el porcentual indicado en la referida norma.

La citada en garantía se agravia de la responsabilidad atribuida a su asegurada «Glorias Deportivas S.A.».

También se queja por estimar excesivos los importes fijados en concepto de «incapacidad sobreviniente» -y de que se haya incluido en dicho ítem el daño estético-, «daño moral» y «tratamientos futuros».

Asimismo se agravia en cuanto el sentenciante dispuso la actualización del límite de cobertura fijado en la póliza respectiva y de lo resuelto en torno a los intereses.

V.Anticipo que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o «singularmente trascendentes» (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Responsabilidad.

Se agravian las demandadas y la citada en garantía de la responsabilidad atribuida por el magistrado de primera instancia.

Alegan que no se han aportado elementos que permitan atribuirles la responsabilidad por los daños sufridos por el menor como consecuencia del accidente de marras.

Liminarmente, y con respecto a lo aducido por la aseguradora en cuanto refiere que no corresponde atribuir responsabilidad a su asegurada «Glorias Deportivas S.A.» ya que no se habría probado su carácter de dueña o explotadora del establecimiento en el cual se accidentó el hijo de los actores, cabe señalar que dicha alegación no fue efectuada al responder el traslado de la demanda, por lo que su planteo en esta instancia deviene improcedente.

Sin perjuicio de ello, y más allá de que además dicho aspecto de la sentencia no ha sido cuestionado por su asegurada «Glorias Deportivas S.A.» al fundar su apelación, cabe señalar que en la póliza de seguro adjuntada por la citada en garantía «Mercantil Andina» se consignó como asegurada a «Glorias Deportivas S.A.» por un seguro de responsabilidad civil «comprensivo de la actividad:Club Social y Deportivo» en el «Club Social y Deportivo Parque», ubicado en Marcos Sastre 3268, CABA.

Ahora bien, en el caso la ocurrencia del accidente relatado por los actores ha sido reconocida por las codemandadas al responder el traslado de la demanda en los siguientes términos:

«Como ha mencionado la actora, el día 15 de agosto de 2019 siendo alrededor de las 20 hs. B. A. C., mientras jugaba al futbol en las instalaciones del Club Social y Deportivo Parque impacta contra un compañero de manera tal que cae y su cuerpo se desliza varios metros hasta llegar donde estaban las gradas donde se produce el accidente, con un corte profundo en su rodilla izquierda.

Apenas sucedió el hecho se interrumpieron las prácticas y se llamó a Ayuda Médica, servicio de urgencias contratado por el Club Social y Deportivo Parque. Personal médico concurre aproximadamente a los 20 minutos de sucedido el hecho recibiendo B. los primeros auxilios e insisten en derivarlo a un centro médico en virtud de la importancia del corte sufrido».

Declaró a instancias de la parte actora la testigo Macarena C., quien manifestó ser la hermana de la coactora L. P. C. y tía del menor accidentado y quien lo llevaba al club de la demandada a practicar futbol. Sobre el hecho que nos ocupa la testigo refirió: «En un entrenamiento a los que iba habitualmente B., estaba jugando un partido y pasaron la pelota a mi sobrino y el fue a barrer la pelota para poder salvarla y se cayó, se fue contra las gradas, la pierna le fue abajo de las gradas y se abrió la pierna. En ese momento el profesor, bueno, lo agarró, lo bajó porque estábamos en el segundo piso y tuvieron que esperar al médico. Ahí vino el SAME y como ellos tienen una obra social, la mamá decidió esperar. Y vino la ambulancia por parte de la obra social, se fue al hospital y lo tuvieron que operar, estuvo como dos o tres meses sin poder caminar, con muletas, tuvo un yeso, y bueno, desde ese momento que B.no volvió a jugar a la pelota». Al preguntársele «cuál fue el desencadenante para que se lastimara» la testigo respondió: «Que para poder salvar la pelota, las gradas están muy cerca de las canchas y no tienen nada que las cubra. Las gradas son de madera filosas y él se fue con la pierna y no había nada que lo frene y entonces se fue por debajo de las gradas». Luego la dicente reconoció las fotos del lugar del hecho adjuntadas por los actores.

Si bien en sus respectivos memoriales las demandadas y la aseguradora cuestionan la entidad probatoria de la referida declaración alegando una presunta imparcialidad de la dicente por su parentesco con los reclamantes, lo cierto es que el testimonio en cuestión no ha sido oportunamente impugnado en la anterior instancia, y la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda

dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran.

En el proceso formativo de su convicción, el Juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada (Conf CNCiv, sala «J», 21/11/2020 Expte N°42514/2014 «Capmany Ricardo Omar c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I.y otro s/ daños y Perjuicios»; ídem 14/12/2020 Expte N°14845/15 «Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios»; ídem id, 14/6//2021 Expte N° 39809/2018 «Tornese Ernesto Nicolás c/ Transportes santa Fe SACI y otros s/ daños y Perjuicios», entre muchos otros).

En este orden de ideas, las manifestaciones deben ser apreciadas en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que menciona, y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En virtud de ello, sin perjuicio de contemplar que la testigo puede considerarse incursa entre las previsiones del art. 441 del CPCCN, juzgo que la declaración de la testigo C. resulta coherente, ya que no encuentro en sus dichos signos de mendacidad, incoherencias o contradicciones en su relato, que de algún modo permitan descalificar o disminuir su credibilidad.

Sentado ello, cabe señalar que la relación que vincula a los actores con las demandadas en su carácter de dueña/explotadora del club al cual el hijo de los reclamantes, en su calidad de socio, y por el pago de la cuota pertinente, concurría a practicar futbol, es una

relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada.

En así que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240 (texto según ley 26.994) y el artículo 1092 del Código Civil y Comercial, en su segundo párrafo, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Excma Cámara se encuentra conteste en precisar que, después de la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el concepto de «consumidor» o «usuario» que contenía esta última, toda vez que abarca no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo, igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La expansión de la noción de seguridad.

Las relaciones de consumo y la aplicación del bystander, LA LEY 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361.(Conf CNCiv. Sala E, 23/4/2019 » Z. R. S. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios. Cita: MJ-JU-M-118682-AR | MJJ118682 | MJJ118682 ; ídem Sala «J», 20/7/2020 Expte N° 52640/2016 «G L G c/ HIPODROMO ARGENTINO DE PALERMO SA s daños y perjuicios»).

Se ha señalado asimismo que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. Picasso, Sebastian- Wajntraub, Javier H., «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor», JA, 1998-IV-753, y «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2008- C-562.; López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv, Sala A, «W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios», L 608.775, 27/12/12, del voto del Dr. Picasso).

El factor de atribución es objetivo del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. Se ha expresado que la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto, «Responsabilidad contractual objetiva» JA 1989-II-954). El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor – consumidor- de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor» (cfr. Rinesi, «El riesgo en la relación de consumo» en Revista de

Derecho de Daños 2007-I «Creación del riesgo II», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).

Competía a las demandadas, entonces, demostrar que el daño sufrido por el menor derivó de un caso fortuito, en los términos de los arts.1730 del CCCN y 10 «bis» de la ley 24.240, lo que no ha acontecido en el caso.

Sin embargo no se han aportado elementos que acrediten tal extremo, sino que por el contrario, las constancias obrantes en autos, fundamentalmente las imágenes del lugar del hecho que se observan en las fotos adjuntadas por los actores -que se visualizan en la filmación de la audiencia testimonial que obra en el sistema, y han sido reconocidas por la declarante- y el relato de la testigo presencial del accidente, Macarena C., dan cuenta de que las gradas contra las que impactó el niño mientras jugaba al futbol en la cancha del mencionado club, se hallaban cerca del campo de juego y no se había colocado ningún tipo de protección para evitar accidentes como el que sufrió el hijo de los actores.

Sobre este punto cabe traer a colación un precedente de la Sala «B» de este fuero en el cual se sostuvo en un caso similar al que nos ocupa: «las diligencias necesarias debieron en el caso ser tomadas por las autoridades a cargo de la asociación demandada, previendo mayor vigilancia en el cuidado de sus socios -en especial tratándose de niños- e incrementando las condiciones de seguridad en las zonas donde estos practican deportes o juegan, que necesariamente deben contar con la protección apropiada» (CNCiv. Sala «B», noviembre 9/2007, «T., R. R. c/ Club Atlético Huracán s/ daños y perjuicios») Es que el caso fortuito como eximente requiere determinados recaudos que exceden los requisitos genéricos (arts.

1730 y 1733 CCyCN) y el caso fortuito en los casos de responsabilidad objetiva «.debe ser extraño a la cosa o a la actividad sobre la que pesa la presunción de responsabilidad» (Recomendación

Séptima de las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1978).

Entonces, como se trata de una hipótesis de atribución objetiva de responsabilidad, el caso fortuito debe ser externo al riesgo que justifica la atribución de responsabilidad.Es decir que el casus debe estar afuera de la cosa o actividad, tomado ello en un sentido literal o físico, la externalidad del hecho está referida a su origen o a su causa. Como se señaló anteriormente ello no se ha corroborado en la especie. Al ser ello así, si no se acreditó ninguna causal exculpatoria con entidad suficiente como para que reúna los recaudos del caso fortuito, ni se ha acreditado haber tomado todos los recaudos para evitar accidentes como el que sucediera a la víctima, no cabe sino el rechazo de los agravios incoados en este sentido.

En definitiva, encontrándose acreditados los presupuestos de responsabilidad, atento el encuadre normativo antes señalado y la inversión de la carga de la prueba derivada de las presunciones aplicables al caso concreto, correspondía al actor reconvenido probar la fractura del nexo de causalidad mediante las eximentes previstas en el ordenamiento de fondo a fin de hacer caer la presunción de responsabilidad que regía en su contra.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos. Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento acudiendo a ciertas reglas que permitan estable cer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T:IV, pág.362/3). La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Quien juzga debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte -se traduce en una decisión adversa- (Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la Prueba Judicial», Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág.484).

El art 53 párrafo tercero de la reformada ley 24.240 expresamente establece que «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio». Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la

aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el «in dubio pro consumidor».

A la demandada le incumbía la prueba de la eximente invocada al haberse producido el evento dentro de sus instalaciones y que aquella fue la causa del daño.

A todo evento, y por si alguna hesitación suscitara el encuadre normativo efectuado para abordar la responsabilidad, cabe señalar que sea por la vía elegida por el distinguido colega de grado, por la vía expuesta anteriormente y aún por la vía del art 1757 del CCyCN, la solución no varía.

En efecto, Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que cuando la víctima ha sufrido un daño que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella le incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del art. 1757 del CCyCN, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián (CSJN, «O’Mill, Alan E. c. Provincia de Neuquén», Fallos: 314:1505) (Conf. CNCiv Sala B, 8/7/2010, Libre 546022, «Neri, Néstor José c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín s/ daños y perjuicios»; ídem esta Sala, 27/8/2019, Expte. Nº 56777/2011 «Juárez Daniel Eladio y otros c/ Edesur S.A.s/ Daños y perjuicios», ).

A los fines de resolver el tema de la responsabilidad que está en discusión -cuyo análisis resulta prioritario-, cabe señalar que los niños praticaban deporte en un lugar que carecía de contención para evitar accidentes, que el actor se lesionó al desplazarse accidentalmente por debajo de las gradas, lo que de por sí permite presumir que aquellas no se encontraban a una distancia prudencial ni tampoco existían vallas, barandas, redes o recubrimientos del material peligroso. Ello es, sin duda, generador de riesgos y potencialmente dañoso. Por tal razón, tanto el dueño como el guardián deben responder objetivamente ante el damnificado en razón del riesgo creado.

Corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4) Que el demandado es dueño guardián de la cosa.

El reconocimiento del hecho y los escasos elementos probatorios obrantes en la causa, permiten inferir el cumplimiento de tales presupuestos.

La noción de «riesgo de la cosa» es relativa y ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito. A su vez, la calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa no depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí mismas, dado que por su dinámica escapan al dominio del hombre, en cambio, hay cosas, que por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños (Conf. CNCiv Sala J, 18/09/2008, expte. Nº 35.520/2003 «Maggiano Paul Andrea Micaela c/ Shopping Plaza Liniers s/daños y perjuicios» ; Idem , 23/10/2007, expte.Nº 66.857/02; «Bay, Roberto Antonio c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios»; ídem id, expte.

Nº 61.283/2.006; Id id, 26/8/2010 «Colángelo, Graciela Cecilia y otro c/ Metro vías SA s/ Daños y Perjuicios»; entre tantos otros).

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 163 inc. 5) del CPCCN, al encontrarse reconocido el hecho invocado en la demanda por la parte demandada, hallándose configurado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre

aquellas y no habiéndose acreditado de modo idóneo la eximente alegada, propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia apelada en cuanto le atribuyó responsabilidad a las demandadas por los daños sufridos por los actores a raíz del hecho de marras.

VII. Rubros indemnizatorios.

A)Incapacidad psicofísica sobreviniente y daño estético.

El Sr. Juez de primera instancia fijó por esta partida – incluyendo el daño estético- el importe de pesos doce millones ($12.000.000). La parte actora y la Sra. defensora de menores de Cámara se agravian por estimarlo exiguo. Las demandadas y la citada en garantía propician su reducción, y esta última se agravia de la admisión del reclamo por «daño estético».

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada» t° II, pág. 110, Ed.Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, «L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios», E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala «J», 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios»).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com.establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol.

«Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos:

308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, «Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía», L. L.2008- C, 247).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, «Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de», Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala «J», 1/3/2021 Expte N° 14845/15 «Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios»; Idem, 20/4/2021, Expte N° 15470/2016 «Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios»; Ídem id, 13/8/2021, Expte. N° 70.112/2018, «Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios»; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc.Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la «indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, «Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.»).

En la historia clínica confeccionada en el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento Médico S.A. se consignó: «Paciente ingresa traído por ambulancia por sufrir traumatismo de rodilla izquierda. Se solicita interconsulta telefónicamente con traumatología, Dr. Mauricio Perez, quien indica requerimiento de toilette bajo seda

ción. Se realiza RX de dicho miembro, se decide internación para manejo clínico hasta resolución quirúrgica. 16/8 se realiza cirugía (Dr.

Perez), (capsuloplastía, terrorrafia, sutura arterial, neurorrafia, colgaje plástico) en forma favorable. Recibe profilaxis ATB con cefazolina, ev. buen manejo del dolor. Buena tolerancia oral. Pautas de alarma cefalexina Duo: 5 ml cada 8 hs hasta el 21 de agosto, ibuprofeno jbe. 4%: dar 8.8 ml en caso de dolor. Control Dr. Perez en forma ambulatoria. Reposo escolar» (fs. 180).

El perito médico designado en autos (fs.228/231) informó:

«Del conjunto de elementos de información, apreciación y el examen médico efectuado al co actor, se puede concluir que el niño A. C. B. presentó una herida grave en la rodilla izquierda, como consecuencia del siniestro en estudio. Fue asistido en Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, de esta ciudad. Requirió para su tratamiento la administración de analgésicos, antibióticos, la limpieza quirúrgica, capsuloplastia, tenorrafia del tendón rotuliano, sutura arterial, neurorrafia de ramos del ciático poplíteo externo, el cierre con colgajo plástico, inmovilización y reposo.Presenta en la actualidad una cicatriz en la cara anterior de la rodilla izquierda, lesión del tendón patelar suturada, lesión de ambos retináculos extensores con limitación funcional de la rodilla. Con relación a la arteriorrafia y neurorrafia no se detectaron secuelas». Las secuelas que presenta el actor alteran la realización de las actividades de la vida diaria. En la actualidad requiere de kinesiológico, 30 sesiones aprox. a un costo promedio de 1100 $ por sesión. Puede requerir dependiendo de la evolución del tratamiento quirúrgico con la finalidad de liberar las adherencias».

Seguidamente refirió el experto: «En la actualidad presenta una cicatriz en la cara anterior de la rodilla izquierda, lesión del tendón patelar suturada, lesión de ambos retináculos extensores con limitación funcional de la rodilla izquierda, lo cual le genera una incapacidad parcial y permanente del 31 % según baremo general para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi».

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs.

237 y por la parte actora a fs. 234/235.

El perito respondió a fs. 239 ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen.

En lo atinente al aspecto psíquico, la perito psicóloga informó (fs. 194/197): «De acuerdo a la evaluación conjunta del material psicológico obtenido se arriba a la conclusión de que: B. A. posee una estructura de personalidad neurótica, con rasos obsesivos. Los defensivos que prioritariamente instrumenta son aislamiento. Inhibición, control obsesivo.Estos mecanismos defensivos le habrían permitido sobrellevar un desarrollo medianamente adecuado durante su historia vital.

El hecho de autos ha impactado en su personalidad de modo tal que los mecanismos de defensa que instrumentara de modo preeminente, ante el impacto de lo traumático se tornan ineficaces, sobreviniendo un estado de alteración del equilibrio emocional de la personalidad.

Es posible establecer que, como reacción al impacto del hecho de autos, el actor ha desarrollado sentimientos distímicos, desvalorización, temor, ansiedad, angustia y perturbaciones en el aprovechamiento de la energía psíquica; elementos todos que concluyen en una profunda perturbación del equilibrio psíquico y su vínculo con el mundo exterior.

El tipo de nexo entre el evento de autos y el estado psíquico que en la actualidad presenta el actor es causal directo, ya que se evidencia una patología psíquica novedosa e inexistente con anterioridad en la vida del actor. Diagnóstico según DSM IV: Trastorno adaptativo con ansiedad (F43.28). Conforme al baremo de Castex y Silva, corresponde un Desarrollo Reactivo Moderado, con una incapacidad del 15%».

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs. 211/212. La parte actora y las demandadas solicitaron explicaciones a la perito a fs. 206 y 210 respectivamente.

La perito respondió a la parte actora a fs. 208, señalando:»En relación a la necesidad de tratamiento para el actor, debido a la incapacidad determinada a través de la evaluación pericial, se estima que el mismo debería tener una duración no menor a un año, con una sesión semanal, a un costo en el ámbito privado de dos mil pesos cada una (2000), quedando a criterio del profesional tratante tanto la frecuencia de las sesiones así como la duración del tratamiento psicológico, de acuerdo a la evolución que el actor fuera presentando».

Al responder la impugnación de las demandadas a fs.

217/218, la profesional ratificó las conclusiones vertidas en su dictamen.

En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Es que la opinión del experto es un elemento auxiliar para el conocimiento del juez, sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance del juzgador, resulte de por si vinculante u obligatorio. Es que, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del magistrado y no sustituirlo en su misión jurisdiccional.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala «J», 06/07/2010, Expte.93261/2007, «Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios»; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 «Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios»; Idem. Id., Expte N° 30165/2007, «Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios»; Id id, 16/12/2020, Expte N° 24788/2018 «Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios»; Id id, 10/3/2021 Expte N°14.142/2018, «Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y p erjuicios»; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, «Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de», Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria.Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la «indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, «Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.»).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala «J», el Dr. Maximiliano L. Caia en su voto como vocal preopinante en autos «C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios», el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos:340:1038 «Ontiveros» y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros»), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimice- valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que -como se advierte en el caso- a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala «J», 24/9/2021, Exp. N° 23.710/2010, «Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios»; Ídem, 19/10/2021, Expte N° 95.490/2017 «Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios» Ídem id, 25/10/2021, Expte N° 14701/2016 «Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios»; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro.45597/2014 «Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios») El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de

acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv.Sala B «Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios» del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el «Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente, la edad que tenía el actor a la fecha del hecho (9 años), y el salario

mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 17/24 del 23/12/2024 del «Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social» (B.O.27/9/2021), propongo al Acuerdo reducir el importe fijado por esta partida a la cantidad de pesos siete millones ($7.000.000).

En cuanto al reclamo efectuado en concepto de «daño estético» Cabe recordar que el mismo comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que «no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso» (C. S. J. N., 27/05/2003, «Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro «, Fallos 326:1673; Ídem., 29/06/2004, «C., Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros», Fallos 327:2722). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoni ales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho CivilObligaciones», t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., «El daño en la Responsabilidad Civil», p. 160, nº 45; C.N.Civ. Sala «J», 20/7/2020, Expte N° 52640/2016 «Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA» s/ daños y perjuicios»; Idem, 28/12/2021; Expte N° 80921/2015 «Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios»; ídem id 20/4/2021, Expte N° 15470/2016 «Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/

daños y Perjuicios», Id id, 2 /5/2022, Expte N° 8017/2019 «Suarez Claudia German y otro c/ Oddo Caraballo Richard Enrique s/ daños y Perjuicios»; entre otros muchos).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V.c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007).

Si no se brindan tales extremos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf.

Zannoni, E. A «El daño en la responsabilidad civil», p. 160, n1 45; Llambías, J. J. op. cit., t. IIB, p. 364, n? 5; Kemelmajer de Carlucci A., en Belluscio-Zannoni A «Código Civil comentado, anotado y concordado» t. 5, p. 221; (Conf CNCiv. Sala «J», 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 «Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios»).

Si bien el experto determinó en autos la existencia de una cicatriz en la pierna izquierda del accionante no surge de las probanzas obrantes en la causa que aquel menoscabo, signifique un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima.

Consecuentemente corresponde hacer lugar al agravio en estudio rechazar el reclamo por daño estético, sin perjuicio de su consideración en el tratamiento de las consecuencias no patrimoniales.

B)Tratamientos futuros (kinesiológico y psicológico).

El magistrado fijó por estas partidas el importe de pesos trescientos cincuenta mil ($350.000). La parte actora y la defensora de menores de Cámara se agravian por estimarlo insuficiente. Las demandadas solicitan su rechazo y la citada en garantía su reducción.

En cuanto al tratamiento kinesiológico, el perito médico refirió: «En la actualidad requiere de kinesiológico, 30 sesiones aprox. a un costo promedio de $1100 por sesión.Puede requerir dependiendo de la evolución del tratamiento quirúrgico con la finalidad de liberar las adherencias», propongo al Acuerdo fijar por esta partida el importe de pesos».

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. «Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial», E. D. 188-985) Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte N° 24788/2018 «Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 «Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A.Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios»; ídem id, 14/6/2021, Expte N° 63066/2015″PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios»; ídem id, 25/10/2021, Expte N° 79.109/2014 «Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios»; Id id; 29/3/2022 Expte N° 54875/2018, «Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios»; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización de ambos tratamientos, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejadas por los peritos y las características particulares del caso, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

C)Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados.

El Sr. Juez de grado fijó por este rubro a favor de los progenitores de B. A. C. el importe de pesos doscientos mil ($200.000). Los actores se agravian por estimarlo exiguo y las demandadas propician su rechazo.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que

ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf.CNCiv, Sala «J» 20/4/2021 Expte N° 15470/2016 «Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios») En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, «Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor» (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala «J», 21/8/2020 Expte N° 75.122/2014 «Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios»; Ídem, 14/9/2020, Expte N° 48.250/201 » Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios»; ídem id, 14/1272021,Expte N° 59625/2017 «Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios»; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de las lesiones sufridas por el hijo de los actores con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por esta partida.

D)Consecuencias no patrimoniales.

El magistrado fijó por esta partida el importe de pesos seis millones ($6.000.000) La parte actora y la defensora de menores

de Cámara se agravian por estimarlo insuficiente.Las demandadas solicitan su rechazo y la citada en garantía su reducción.

Desde una concepción sistémica -en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, «Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral» L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs.

103, 1143 y «El concepto de daño moral», JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala «J», 1/10/2020 Expte N° 15.489/2016 «Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios»; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, «Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios»; Ídem id 20/12/2021, Expte N° 11570/2017 «Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios»; entre muchos otros) Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entida d de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, «Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min.de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento»; Ídem., 07/11/2006, «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios», Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, «Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, «Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que «el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consu

mado.El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 «. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios» del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578 ).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas por el actor como consecuencia del accidente de marras, las secuelas informadas en autos, y demás consideraciones personales antes referidas, es que propongo al Acuerdo reducir el importe otorgado para resarcir la presente partida a la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000).

E)Daño punitivo.

Se agravia la parte actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de «daño punitivo».

En relación a la procedencia de la pretensión en concepto de daño punitivo, invocada en su queja por la parte actora, cabe recordar que los «daños punitivos» han sido definidos como aquellos «otorgados para castigar al demandado por una conducta

particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro».

También se los define como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado,que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., «Daños punitivos», en «Derecho de Daños», segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p.291/292; citado en Picasso, S., «Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor» publicado en Suplemento especial La Ley, «Reforma a la ley de defensa del consumidor», abril de 2008).

El daño punitivo, como pena ejemplificadora no tenía apoyatura legal en nuestro sistema civil hasta la sanción de la ley 23361 que incorporó el Art 52 a la ley de defensa del Consumidor (24.240). Es en el Derecho del Consumidor donde por primera vez se consagra legislativamente la figura del «daño punitivo». A partir de la reforma de la ley 24.240 formulada por la ley 26.361, queda incorporado el artículo 52 bis que dispone: «Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley».

Por su propia naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica. Sanción que, para algunos, tiene el carácter de una multa civil, y para otros, de una típica sanción propia del Derecho Penal.De lo que no cabe duda es que no tiene naturaleza resarcitoria (Roberto Vázquez Ferreyra, «La naturaleza de los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños – 2011-2 Daño Punitivo, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, 1a ed., páginas 103/4).

En esta inteligencia, se ha afirmado que solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo (Lovece, Graciela De los daños punitivo s a la sanción pecuniaria en el Proyecto de Código, La Ley del 2 de agosto de 2012, página 1; Ídem CNCiv, Sala H, 19/4/2018 «. C. Y. E. c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ daños y perjuicios» Cita: MJ-JU-M-110836- AR | MJJ110836 | MJJ110836).

A través de esta teoría se pretende la aplicación, en ciertos casos, de penas privadas, por encima de los importes que se establezcan en concepto de reparación por daños y perjuicios asignándolas ya sea al propio damnificado, al Estado, o a organismos de bien público. Lo que se pretende es castigar a quien ha actuado de modo desaprensivo, a fin de que en el futuro no actúe en forma similar. Por ende, desempeñarían una doble función, ya que por un lado serían una forma de prevención especial, por cuanto quien es pasible de la sanción obviamente no volverá a incurrir en la misma inconducta, en tanto que también sería una forma de prevención general, ya que los demás integrantes de una sociedad determinada, al ver la imposición de la multa, evitarán cometer la misma inconducta

(Conf.Fernández Madero, Jaime, «Los daños causados al medio ambiente», L. L. 2004-A, 1456 ; CNCiv, esta sala, 4/5/2010, Nº 28.910/2003 «Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo s/ daños y perjuicios» ; ídem 20/9/2019, Expte. Nº 77996/2014 «García Lía Cynthia y otro c/ Laboratorios Andrómaco SAICI s/daños y perjuicios»: Ídem id,20/4/2021 Expte N° 15470/2016, «Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios»; entre otros muchos).

Su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas. La función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente (CN.Com Sala F, 20/11/2018 «Filomeno Sebastián Andrés c/ Cervecería y Malhería Quilmes S.A. s/ ordinario» Cita: MJ-JU-M-116251-AR | MJJ116251).

Para importante doctrina (Zavala de González, Pizarro y Vallespinos) la función punitiva es útil pues permite sancionar a quien causa daños intencionalmente con el propósito de obtener una ventaja o provecho, y resulta de aplicación únicamente cuando la reparación del perjuicio se muestra insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad ya que subsiste un beneficio derivado directamente del ilícito (Conf.CNCiv esta sala, 23/11/2017 Expte N° 58.267/2.013, «Mendez Lisandro Aníbal c/ Empresa Monte Grande SA y otro s/ daños y perjuicios»).

Sin perjuicio de ello, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, e n casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S.-Pizarro, Ramón D. en «Reformas a la ley de defensa del consumidor», publicado en La Ley 2009-B, 949).

Uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador. En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (Nallar, F. «Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes», La Ley 2009-D, 96).

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, «Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.» ; ídem, Sala C, 11.7.2013, «P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario», Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013) y en los que, por ejemplo, dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (culpa lucrativa) (CNCom., Sala A, 9.11.10, «Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro»; idem., 26.4.11, «Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados» ), advirtiéndose que esos beneficios se hubieren producido de no haber accionado el asegurado en defensa de sus derechos (Conf. CNCom Sala F, 7/4/2016, «Dell´Oca Gastón c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario» Cita:MJ-JU-M-100617-AR | MJJ100617 | MJJ100617 ).

Desde esta perspectiva, para la aplicación de la multa por este concepto prima un criterio restrictivo, pues, se trata de un instituto de excepción; en el cual la sanción no está prevista como una

consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino que es facultativa del juez y dependerá de cada caso particular (conf. CNCiv Sala D Expte N° 39889/2016 del 5/12/2018, in re «Tapia Araya, Joseu Nahun Elías Enoc c/ Starbucks Coffee Argentina SRL s/ daños y perjuicios»).

Analizado bajo tales parámetros, entiendo que, en la especie, no se encuentran configurados los presupuestos para imponer a las demandadas una multa por este concepto. Es que, no se ha probado que los hechos por lo que se demanda constituyan un obrar de las demandadas premeditado y orquestado a fin de obtener un mayor rédito y/o ventaja económica o comercial que hubiera desencadenado en perjuicio de la parte actora.

Por los fundamentos expuestos, postulo al Acuerdo desestimar el agravio en estudio y confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

VIII.Límite de cobertura.

En cuanto a los agravios relativos a la oponibilidad del límite de cobertura invocado por la citada en garantía, por resultar prematuro expedirse en este estado sobre la cuestión, propongo diferir su tratamiento para la etapa de liquidación.

IX.Intereses.

El magistrado de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.Ello con excepción de los intereses relativos a los importes admitidos por «tratamientos futuros» los cuales dispuso que se devengarán desde la fecha de la sentencia.

Las demandadas y la citada en garantía se agravian de la tasa de interés fijada en la sentencia, solicitando esta última que se aplique la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina.

Atento la fecha del hecho y los montos otorgados, debe considerarse que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala «J», expte.Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios», del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento

indebido» único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala «J», 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 «Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith»; ídem 24/2/2017 Expte N° 51917/2009 «Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios».

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Es que se debe atender a los valores aplicados a la fecha del hecho, en el caso para indemnizar las partidas que integraron el reclamo, en sintonía con el temperamento de la CSJN en autos «Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios» del 15/10/2024 -cuyos fundamentos, coinciden con el criterio aplicado-, lo determinante es la cuantía a la que se arriba ya que este componente -tasa de interés- es un factor que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización.

Consecuentemente, propongo que se este aspecto de la sentencia apelada.

X.Costas.

Las costas de alzada se imponen a la parte demandada y a la citada en garantía, en virtud del principio objetivo de la derrota y el de la reparación integral y plena (art. 68 del Código Procesal y art. 1740 del CCC).

XI.En cuanto a lo peticionado por las demandadas en lo atinente a la aplicación del límite impuesto por el art. 730 del CCyC en lo que concierne al pago de las costas, difiérase tal cuestión para la etapa de liquidación.

XII.Conclusión.

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: I.Se modifique la sentencia apelada, rechazando el reclamo efectuado en concepto de «daño estético, fijando por «incapacidad psicofísica» el importe de pesos siete millones ($7.000.000) y por «consecuencias no patrimoniales» el importe de pesos cuatro millones ($4.000.000). Asimismo propongo diferir el tratamiento de la cuestión atinente al límite de cobertura opuesto por la citada en garantía y a la aplicación del límite consagrado en el art. 730 del CCyC. para la etapa de liquidación.

II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada y a la citada en garantía.

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante los Dres. PARRILLI y RAMOS FEIJÓO votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

16. Gabriela M. Scolarici 18.Roberto Parrilli 17. Claudio Ramos Feijóo

///nos Aires, abril de 2025.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: I. Se modifica la sentencia apelada, rechazando el reclamo efectuado en concepto de «daño estético», fijando por «incapacidad psicofísica» el importe de pesos siete millones ($7.000.000) y por «consecuencias no patrimoniales» el importe de pesos cuatro millones ($4.000.000). Asimismo se difiere el tratamiento de la cuestión atinente al límite de cobertura opuesto por la citada en garantía y a la aplicación del límite consagrado en el art.

730 del CCyC. para la etapa de liquidación.

II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada y a la citada en garantía. Notifíquese y devúelvase.