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Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 11-04-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18229-AR||MJD18229
Voces: MIGRACIONES – INFRACCIONES A LA LEY DE MIGRACIONES – EXTRANJEROS – TERRITORIO NACIONAL – DERECHOS HUMANOS – ACTO ADMINISTRATIVO – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Sumario:
I. Antecedentes. II. Cuestiones de Competencia. III. Qué dijo Migraciones. IV. Qué decidió el Juez de Lomas de Zamora, luego de considerarse competente. V. Tipos de visa para ingresar a Argentina. VI. Precedentes que han tenido como eje el interés superior del niño. VII. Reflexión Final.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. ANTECEDENTES
El caso trata de un ciudadano canadiense que es deportado al ingresar a nuestro país por el aeropuerto de Ezeiza, ya que declara al ingresar, feliz que su hijo estaba por nacer por gestación por sustitución.
La parte afectada, conforme relato, interpone una acción de amparo contra la Dirección Nacional de Migraciones, con el objeto de obtener una resolución judicial que le permita ingresar de manera inmediata al territorio de la República Argentina una vez ya de retorno en su país.
Fundamenta su petición en la consideración de que la negativa de entrada al país, ejecutada por el personal de la mencionada Dirección en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, configura una vulneración a derechos fundamentales, tanto los propios como los del niño por nacer, lo que, a su entender, constituye una clara transgresión de principios constitucionales y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Explica que es ciudadano australiano y que ha asumido el rol de padre intencional de un niño que está próximo a nacer en Argentina mediante un procedimiento de gestación por sustitución. En este sentido, aclara que inició dicho proceso en el marco de la normativa vigente en ese momento, específicamente bajo la regulación establecida por las Disposiciones 103/DGRC/17 y 122/DGRC/20, las cuales comenzaron a regir el 24 de octubre de 2017 y se mantuvieron en vigencia hasta el 4 de junio de 2024.
El accionante detalla que, en la noche del domingo 23 de febrero de 2025, arribó al Aeropuerto Internacional de Ezeiza a bordo del vuelo LA475, operado por la aerolínea LATAM Airlines Group, proveniente de Chile.Una vez en el sector de control migratorio, al momento de efectuar el trámite correspondiente en la ventanilla de la Dirección Nacional de Migraciones, fue consultado sobre el propósito de su viaje, ante lo cual informó los motivos de su ingreso al país y explicó que el nacimiento de su hijo, mediante gestación subrogada, estaba previsto para el 18 de febrero de 2025.
Sostiene que, tras brindar esta información, el oficial a cargo del control migratorio resolvió negarle la entrada al país sin proporcionarle una fundamentación legal que justificara tal decisión. Agrega que dicha determinación le impidió ejercer sus derechos como padre y que el funcionario migratorio argumentó que el motivo de su viaje no se encontraba contemplado en la normativa aplicable, procediendo de inmediato a ordenar su deportación en el siguiente vuelo disponible. Se lo tildó como Falso Turista.
Manifiesta, además, que, ante la urgencia e importancia de su situación, un representante de la embajada de Australia intervino y se comunicó con un funcionario de la Dirección Nacional de Migraciones con el propósito de solicitar una reconsideración de la medida adoptada. No obstante, señala que la respuesta brindada por las autoridades migratorias fue categórica y sin posibilidad de revisión, limitándose a afirmar que «la decisión estaba tomada».
En virtud de lo expuesto, el actor considera que la negativa de ingreso que le fue impuesta no solo le impide el ejercicio de sus derechos y deberes como progenitor, sino que también le genera un perjuicio de gran magnitud tanto en el plano emocional como en el ámbito legal, afectando asimismo los derechos del niño por nacer. Finalmente, con el objetivo de acreditar la veracidad de los hechos narrados, acompaña la documentación pertinente que respalda su reclamo.
II. CUESTIONES DE COMPETENCIA
La acción se interpuso originariamente en el Juzgado Federal en lo contencioso administrativo en la Plata, quedando sorteada en el Juzgado 4.El primer dictamen fiscal señala que «Ello así, siendo que en la presente acción de amparo se encuentra controvertida las funciones y atribuciones de la Dirección Nacional de Migraciones, estimo que a los fines de resolver resultaría necesario recurrir al análisis y aplicación de principios y normas que informan el derecho público administrativo, opino que V.S. resulta competente en autos conforme lo establece el art. 4, párrafo segundo, de la ley 16.986; art. 98 y 105 y ss. de la ley 25.871.
Sin embargo, el juez de La Plata dictamina su incompetencia: Que, sin perjuicio de la opinión del Señor Fiscal, luego de analizar las particularidades de autos, toda vez que la exteriorización del acto impugnado (Aeropuerto Internacional de Ezeiza) no se produce dentro del ámbito de la jurisdicción territorial atribuida por ley de este juzgado, entiendo debo declarar la incompetencia en razón del territorio. Por ello, RESUELVO: 1. Declarar la incompetencia territorial de este Juzgado Federal Nº 4 de la ciudad de La Plata (art. 4 y concs. del CPCCN).
La causa queda radicada en el Juzgado N° 3 en lo civil, comercial y contencioso administrativo de Lomas de Zamora. El Juez le solicita a la Fiscalía se expida cobre la competencia. La Fiscalía no lo hace y responde «Ahora bien, de lo obrado en el expediente no surge claramente el acto de la autoridad que se pretende impugnar. Se desconoce cuál sería la orden que restringiría su ingreso al país; no obra en el expediente negativa alguna, ni se detallan los hechos y causas por las cuales no se le permitiría su ingreso. Es por ello que no se puede determinar claramente la autoridad administrativa u orden que haya vulnerado algún derecho del solicitante, y que permita la procedencia del recurso de amparo. En estos términos dejo contestada la vista conferida».
El Juzgado le vuelve a solicitar se expida sobre la competencia;
Así responde, «Al respecto, visto lo dictaminado por el Sr.Fiscal Federal Subrogante a fs. 69/71, y coincidiendo con esa postura, opino que la competencia corresponde al Juzgado Federal de La Plata».
La verdad es que, en el primer dictamen en esta jurisdicción de Lomas de Zamora, nada se había dicho sobre la competencia.
Que decidió el juez;
Que, sin perjuicio de la opinión de fecha 05/03/25 del Señor Fiscal Federal Dr. Gutiérrez Eguía -Fiscal Federal Subrogante de la Fiscalía Federal Nº2 de La Plata- y de lo dictaminado en fecha 17/03/25 por la Dra. Cecilia Incardona -Fiscal Federal a cargo de la Fiscalía Federal N° 2 de Lomas de Zamora-, luego de analizar las particularidades de autos y a la luz de la documentación acompañada por la DNM el 25/03/25, toda vez que la exteriorización del acto impugnado tuvo lugar «efectivamente» en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, es decir, se produjo dentro del ámbito de la jurisdicción territorial atribuida por ley a este juzgado, me declaro competente para entender en la presente acción de amparo, la que tramitará conforme el procedimiento previsto en la Ley 16.986 (1).
III. QUÉ DIJO MIGRACIONES
Migraciones debió enviar los antecedentes que tenían del ciudadano australiano a requerimiento del Juez.
Responde que «En esa idea, conforme a las funciones atribuidas a los agentes de control migratorio, identificando a la persona que pretenda ingresar y absteniéndose de autorizar el ingreso al Territorio Nacional de extranjeros que no se encuadren dentro de lo instruido en la Ley N° 25.871, no se advierten elementos que motivaren el ingreso del referido ciudadano al amparo de una subcategoría migratoria inherente al art. 24 del mencionado cuerpo normativo.Asimismo, y según lo dispuesto mediante Ley N° 25.871, se establece que la autoridad migratoria entenderá en la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas desde y hacia el Territorio Nacional, regulando las condiciones legales de ingreso y egreso, fijando los requisitos a cumplimentar por quien pretende ingresar a la REPÚBLICA ARGENTINA y las consecuencias jurídicas para el supuesto de incumplimiento con la normativa vigente».
Hace referencia a una nota enviada por el Consulado Argentino en Sídney y que por sistema informático SICAM, se refiere al pasajero como queriendo venir a Argentina por una gestación por sustitución, pero se lo identifica como sospecha fundada de falso turista «No» se autoriza su ingreso. Se rechaza.
Luego hay una nota del consulado que indica alerta migratoria ya que viene por una gestación por sustitución de su pareja de nacionalidad china. Entonces informa que no existe encuadre legal para visas para estas prácticas, alertando para que migraciones haga lo que estime pertinente. Firmado por la dirección Documentación de Viaje del Ministerio de RREE.
Cabe destacar que no se le dio ninguna documentación al ciudadano australiano.
IV.QUÉ DECIDIÓ EL JUEZ DE LOMAS DE ZAMORA, LUEGO DE CONSIDERARSE COMPETENTE
Por último, el 25/03/25 el amparista informa el nacimiento de su hijo ocurrido el día 23 de marzo de 2025, para lo cual adjunta certificado médico de nacimiento.
a) En virtud de la urgencia que reviste la presente situación, solicita se imprima la mayor celeridad al trámite toda vez que el alta de su hijo se encuentra programada para el jueves 27/03.
b) El juez dice que las medidas cautelares, no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (2).
c) El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (3).
d) El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre valor instrumental (4).
e) Que, en otro orden, encontrándose sin duda en juego los derechos de un menor de edad corresponde señalar que la Ley N° 26.061 establece, en su art. 3, que ha de entenderse por «Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente» a «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley», debiéndose respetar: a. Su condición de sujeto de derecho; b. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opini ón sea tenida en cuenta; c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d. Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e. El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f.Su centro de vida.
f) A partir de los lineamientos reglados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, las disposiciones de la Ley Nacional 26.061, las directrices del Código Civil y Comercial y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos «Furlan y familiares vs. Argentina» y «Fornerón vs. Argentina», se establece que el juez y/o las autoridades administrativas deben adoptar las medidas efectivas de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no obstando a ello la ausencia de normas o la ineficacia de las existentes.
g) En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.» (5)
h) La ley 25.871 en su artículo 3° contempla como objetivo «d) Garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar;». Así, en su artículo 10 establece «El Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes.». Por último, el art. 29 inc. k in fine dispone que:«La Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular, a los extranjeros comprendidos en el presente artículo.».
i) Si bien el proceso cautelar se satisface con una «sumario cognitio», como señaló Chiovenda, porque es propio de su naturaleza la verosimilitud y no la certeza, no es menos cierto que, además de las circunstancias del caso, debe mediar una solicitud seria que haga suponer prima facie la existencia de un derecho garantizado legalmente y un interés jurídico que justifique el dictado de la medida cautelar de que se trate (periculum in mora).
j) Dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrán tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (6).
k) A tales fines resulta necesario destacar que a la luz de la documentación que en copia digital se acompaña, se encuentra acreditado que el amparista es padre biológico comitente, junto con el Sr. H Q, mediante un procedimiento de subrogación gestacional, de un niño que nació el 23/03/25 en el Sanatorio Otamendi.
l) Remarca la manifestado por la DNM: no se advierten elementos que motivaren el ingreso del referido ciudadano al amparo de una subcategoría migratoria inherente al art. 24 del mencionado cuerpo normativo» Atento la actividad a desarrollar no se encuentra regulada por la legislación nacional y tampoco existe encuadre migratorio a tal fin, la Sección Consular cargó la correspondiente alerta migratoria en el sistema eDAC.
m) La negativa de ingreso al país del amparista podría causarse un daño irreparable en la vida del niño recién nacido y su bienestar, tanto físico como emocional.
n) Resultando primordial y urgente proteger el interés superior del niño.No puede soslayarse que nacer en el seno de una familia constituye la piedra basal de una nueva realidad parental. El período de adaptación que presupone esta nueva realidad resulta fundamental para cimentar la relación, ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor. No resulta relevante la forma en que el hijo ingresa al núcleo familiar, dado que cualesquiera fuere el método, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre los padres y el hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse.
El Juez hace lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora, la que tendrá vigencia por el plazo de 6 meses, disponiendo que la Dirección Nacional de Migraciones autorice el ingreso con carácter provisorio al territorio nacional, en los términos del art. 35 párrafo 4° de la Ley 25.871, al amparista, de nacionalidad australiano, con pasaporte australiano, nacido el 15/06/1984, en virtud de haberse producido el nacimiento de su hijo biológico en fecha 23/03/25.
Hacer saber al amparista y a la Dirección Nacional de Migraciones, que una vez que el ciudadano australiano haya ingresado al territorio nacional, no podrá salir del país -ni solo ni con su hijo menor ni con ninguna otra compañía-, hasta tanto se haya resuelto la cuestión y haya obtenido la autorización judicial pertinente, ante el juzgado que corresponda, para egresar del territorio argentino; todo ello bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocar la autorización provisoria para ingresar y permanecer en el país.
Requiere a la Dirección Nacional de Migraciones el informe circunstanciado que prevé el art.8º de la Ley 16.986, el que deberá ser evacuado dentro del plazo de cinco días de notificada, debiendo informar concretamente y acreditar con la documentación correspondiente, si existe alguna otra causal y/o agravante y/o probable comisión de delito, que haya motivado el rechazo de ingreso al país del amparista, más allá de lo informado y acreditado, respecto de la «Sospecha fundada de Falso Turista», por no encuadrar el accionante de marras en ninguna de las subcategorías migratorias expresamente previstas en el art. 24 de la Ley 25.871, y teniendo en consideración que si bien la gestación por subrogación o gestación solidaria, no se encuentra legislada ni reglamentada en nuestro país, la misma no constituye un ilícito penal tipificado como tal en la normativa vigente.
V. TIPOS DE VISA PARA INGRESAR A ARGENTINA
Conforme la página web de cancillería encontramos los siguientes tipos de visas
https://cancilleria.gob.ar/es/servicios/servicios-para-extranjeros/visas
a) Las visas para turismo.
b) Las visas para negocios.
c) Las visas para asistir a congresos y ferias, o realizar actividades técnicas, científicas, artísticas o profesionales.
d) Visa para estudiantes enseñanza oficial.
e) Visa para estudiantes no oficial intercambios estudiantiles pasantes, becarios.
f) Visa para Religiosos del Culto Católico.
g) Las visas para religiosos de culto no católico.
h) Las visas para trabajo.
i) Las visas por nacionalidad.
j) Las visas para personal trasladado.
k) Visa por Reunificación Familiar.
Subcategorías migratorias expresamente previstas en el art. 24 de la Ley 25.871
ARTICULO 24. – Los extranjeros que ingresen al país como «residentes transitorios» podrán ser admitidos en algunas de las siguientes subcategorías:
a) Turistas;
b) Pasajeros en tránsito;
c) Tránsito vecinal fronterizo;
d) Tripulantes del transporte internacional;
e) Trabajadores migrantes estacionales;
f) Académicos;
g) Tratamiento Médico;
h) Especiales:Extranjeros que invoquen razones que justifiquen a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones un tratamiento especial.
A nuestro entender, el ciudadano australiano al llegar y explicar su situación entraba en la categoría h) pero no podían encuadrarlo como falso turista para «eyectarlo» en el próximo avión que partía a su destino de origen.
VI. PRECEDENTES QUE HAN TENIDO COMO EJE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Resulta suficiente para revocar la sentencia que confirmó la medida de expulsión dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones, con prohibición de reingreso permanente en el territorio nacional, toda vez que el a quo desatendió por completo la consideración y aplicación del principio cardinal del interés superior del niño, pese a que los elementos incorporados a la causa demostraban en forma fehaciente la existencia de un riesgo cierto y real de que, al hacerse efectiva dicha orden administrativa, los hijos menores de edad de la migrante quedaran en situación de desamparo. El principio del interés superior del niño encuentra consagración constitucional en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño e infraconstitucional en el art. 3 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en el art. 706, inc. c , del CCivCom. y su consideración debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias, incluida la Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que el art. 75, inc. 22 , de la CN. les otorga (7).
La dispensa prevista en la última parte del art.29 de la Ley 25.871, no puede ser denegada en base a consideraciones genéricas y abstractas, formuladas de un modo tal que podrían ser aplicables a todos los casos por igual, de manera estereotipada y sin una explicación razonada de las circunstancias y de los intereses que están en juego en cada caso. La Dirección Nacional de Migraciones no se expidió de manera concreta sobre el grado de afectación y vulnerabilidad que la medida puede provocar en la vida familiar de la demandante, y, particularmente, en los hijos e hija argentina menores de edad, cuyo vínculo familiar no ha sido desconocido por la contraria; especialmente, en atención a su corta edad, y porque no ha examinado la situación en la que se encuentran, el grado de vulnerabilidad y dependencia de su progenitor, si contribuye y result a indispensable en su manutención (o no), ni qué dispositivos se encuentran disponibles para su eventual contención; todo ello, en el caso de considerar que la permanencia del demandante en el país constituye una amenaza para la seguridad pública nacional, la defensa del orden, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás (8).
VII. REFLEXIÓN FINAL
Habría que evaluar, que ha llevado a los funcionarios de Migraciones, hacer lo que hicieron con el ciudadano australiano, al que le impidieron estar en el nacimiento de su hijo.
Si fueron órdenes superiores, si están en desacuerdo con la gestación por sustitución, y por ello su reacción. Vaya uno a saberlo. Lo que sí sabemos es que han errado en su actuar. Han discriminado a un padre, para estar con su hijo por nacer, por como este mismo había sido concebido.Lamentable.
Esto traerá seguramente acciones de daños y perjuicios que terminamos pagando todos los argentinos.
Sería interesante, que estos señores de migraciones en Argentina, algún día pasaran en carne propia, lo que sufrió este ciudadano australiano al querer ingresar al país, en otro país al que visiten por algún motivo. Creo es la única manera que comprendan o si la acción de daños va contra ellos en lo personal también.
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(1) (art. 4º de la Ley 16.986 y art. 43 de la Constitución Nacional).
(2) Fallos: 315:2956, 316:2855 y 2860, 317:243 y 581, 318:30 y 532 ; 323:1877 )
(3) (Fallos: 302:1284; 310:112)
(4) (Fallo: 316:479, votos concurrentes
(5) (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).
(6) (Fallos: 320:1633).
(7) C. G. A. c/ Estado Nacional – DNM s/ recurso directo DNM. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6 de septiembre de 2022. Colección: Fallos. Cita: MJ-JU-M-138397-AR
(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
«G. P. J. H. c/ Estado Nacional – Ministerio de Interior Op y V-Dnm s/ recurso directo» 15 de septiembre de 2020. Cita: MJ-JU-M-128173-AR
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
