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Autor: Brest, Irina D.
Fecha: 07-04-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18224-AR||MJD18224
Voces: MENORES – RESPONSABILIDAD PARENTAL – VIOLENCIA FAMILIAR – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – DERECHOS DEL NIÑO – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO – FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ
Sumario:
I. Introducción. II. Suspensión del Ejercicio de Responsabilidad Parental por Violencia Familiar. III. Conclusión.
Doctrina:
Por Irina D. Brest (*)
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo analiza el instituto de suspensión del ejercicio de responsabilidad parental del progenitor que es denunciado por ejercer violencia familiar contra la mujer y/u otro miembro del grupo familiar y en forma directa o indirecta hacia los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, las consecuencias de la antes mencionada suspensión y el rol del juez de familia como director del proceso y garante de la tutela judicial efectiva de los derechos.
II. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE RESPONSABILIDAD PARENTAL POR VIOLENCIA FAMILIAR
El art. 9º inciso c de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño».
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «G.,M.S. c/ J.V.,L.», Fallos: 333:2017, en fecha 26 de octubre de 2010 señalo: «el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyen a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder».
En definitiva, interrumpir el contacto de un padre o una madre con su hijo o hija es una de las medidas más grave que un tribunal puede dictar; sin embargo, el derecho a la comunicación puede enfrentarse con el de vivir libre de violencias; de allí la necesidad de mantener el justo equilibrio, tan difícil de lograr (Kemelmajer de Carlucci, 2022, p.428).
El Código Civil y Comercial de la Nación establece las causas de privación de la responsabilidad parental en el art. 700 , dice que: «La titularidad de la responsabilidad parental por:
a- ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo que se trata;
b- abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c- poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d. haberse declarado el estado de adaptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo».
Los casos más comunes en las cuestiones de violencia intrafamiliar son los incisos a, b y c.
De manera tal que, conforme el artículo precedente y teniendo en cuenta las características que reviste una denuncia por violencia familiar respecto a la suspensión del régimen de comunicación producido por una medida cautelar (exclusión del domicilio donde se generó el hecho violento y/o prohibición de acercamiento), el progenitor se verá por un período privado en el ejercicio de la relación parental respecto a su hijo; dicha privación variará conforme la duración de la medida cautelar dispuesta por el magistrado en el marco de la denuncia civil por violencia familiar (Bentivegna, 2017, p. 32).
«Cuando los adultos, que han caído en un círculo de desquicio y violencia, conviven con menores de edad, la integridad psíquica y física de ellos corre peligro de continuar en dicho ambiente» (Furriol, 2022, p.73).
En cuestiones de violencia contra las mujeres el magistrado debe guiarse por los informes interdisciplinarios para constatar si los hijos menores de edad son maltratados en forma directa o indirecta por parte de su progenitor y dictar las medidas de protección acordes a la situación concreta.
El juez debe controlar muy concienzudamente si la violencia contra uno de los progenitores no constituye una violencia invisibilizada para con el hijo y penar adecuadamente la forma en que se llevará a cabo el contacto con el niño, niña o adolescencia para que esa relación no constituya una forma de agravamiento de la situación del progenitor vulnerable (Medina, 2014, como se citó en Kemelmajer de Carlucci, 2022 (1)).
La Cámara de Familia de Mendoza en la causa O. C. F. c/ C. W. D. s/ ley 6672 en fecha 3 de julio de 2013 afirmo que no deben confundirse los presupuestos fácticos que dan lugar a la medida de protección de prohibición de acercamiento, con los que abonan el derecho de comunicación entre los hijos y el padre no conviviente, pues mientras que los primeros presuponen un riesgo actual o inminente de poder sufrir la víctima un daño grave a su vida o salud, comprensiva ésta última de la integridad y bienestar bio-psico-social, por maltrato físico, psíquico, económico y/o abuso sexual, los segundos, partiendo de la premisa de que en general el contacto fluido paterno-filial es saludable para los hijos, indagan sobre la conveniencia y, en su caso, la modalidad de dicho contacto en cada caso concreto, teniendo como norte el interés superior de los hijos menores de edad. El levantamiento de la prohibición de acercamiento no implica por sí mismo la reanudación automática del contacto paterno-filial, sino que por el contrario, le hace saber al progenitor que la reanudación del mismo y su modalidad quedan supeditados a lo que en definitiva resuelva la juez de familia en el juicio por régimen de comunicación.
Sin embargo, el art.701 del CCyCN dispone que: «La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo».
Luego, el art. 702 del CCyCN establece respecto a la temática de análisis en el inc. b que una de las causales de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental es: «el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años».
La Cámara Nacional Civil, sala H, en la causa «B. M., G. c/ G. I., J. YOEL s/homologación», en fecha 02/11/2021 resolvió hacer lugar a la medida cautelar interpuesta con carácter provisorio y ordeno un régimen de comunicación virtual entre el progenitor, que se encuentra privado de su libertad por lesiones en el marco de violencia de género contra su ex pareja, y su hija por video llamadas de whatsApp o cualquier otro medio digital. Además, dispuso que el progenitor deba estar acompañado en el desarrollo de los encuentros por personal del área psico-social a fin de facilitar la comunicación entre los adultos y preservar a la niña. Concluyo que, en ningún informe especializado demostró alguna situación de riesgo en que se pudiera encontrar la niña al retomar el contacto con su padre o que pronostique un impacto negativo frente a los encuentros virtuales.
Debe tenerse en cuenta que si bien uno de los progenitores se encuentra privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental por haber cometido violencia intrafamiliar subsiste su deber alimentario. Así, el art. 704 del CCyCN dice: «Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental».
Referido a la obligación alimentaria el CCyCN en su art. 541 reza:«La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación».
Asimismo, con respecto al cuidado personal en cuestiones de violencia se debe tener en cuenta lo establecido por el art. 555 del CCyCN: «Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias».
La jurisprudencia ha resuelto que el derecho de la abuela a comunicarse con la nieta no puede limitarse ni negarse sino por razones de peso, que evidencien que la relación entre ella y sus nietos es nociva, puesto que se debe partir de la idea de que la vinculación es positiva; por eso, no puede serle negado el derecho a la abuela paterna si de la lectura de la denuncia por violencia y de la causa penal por abuso en la que el padre de la niña, hijo de la demandada fue sobreseído por falta de pruebas, no se advierten indicadores de una situación de riesgo que justifique denegar el régimen de contacto, y la revinculación se hará con la necesaria supervisión, que permita adecuar el régimen a la situación de los niños y a la evolución de su relación con la abuela paterna (2).
En cambio, si la revinculación forzada puede perjudicar psicológicamente a los niños, en tanto en ladenuncia por violencia familiar ellos han mencionado el maltrato recibido por aquéllos, quienes además conocían el comportamiento violento de su hijo y nada hicieron para paliar el conflicto, corresponde rechazar el pedido de comunicación (3).
Agregando a lo anterior, el art. 647 del CCyCN referido a los malos tratos a niños y adolescente dice: «Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado».
Ahora bien, el art. 646 del CCyCN enumera los deberes de los progenitores, establece que: «Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo».
También, el art. 639 del CCyCN reza: «La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez».
En la causa: S.D. c/ Ch. V.V.O.s/ medida cautelar, la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de la provincia de Mendoza, en fecha 22 de septiembre de 2009 resolvió: «Dado que de la pericia surge que los niños están evidentemente afectados de manera negativa por el modo disfuncional en que sus padres se relacionan y por las actitudes violentas de su progenitor, no parece atinado, bajo estas circunstancias, dejar sin efecto la prohibición de acercamiento del accionado a la peticionante, mientas no se someta a una terapia adecuada para lograr llevar su relación de modo tal que pueda evitar episodios como los que han dado lugar a esta causa y que, por otra parte, alivien cuanto menos, las consecuencias altamente disvaliosas que en la formación y calidad de vida de sus hijos provoca».
Además, el art. 657 del CCyCN dispone: «En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio».
Dicho articulado nos trae a colación los supuestos en que ambos progenitores ejercen maltrato físico, psíquico y/o sexual hacia sus hijos, luego de formulada la denuncia por un tercero, el niño es alcanzado por una medida cautelar, quedando bajo la guarda provisoria de una abuela, tía, las llamadas redes familiares o de contención, ergo el círculo más cercano que posee el niño a fin de resguardar su interés superior.Sin embargo, en casos extremos, en que el niño carezca de redes, o que las mismas no sean aptas, quedará bajo el reguardo de un hogar al amparo de las Instituciones Públicas bajo una medida excepcional (Bentivegna, 2017, p. 33).
El art. 39 del Decreto 415/06, reglamentario de la Ley 26.061 dispone: «Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña, niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño.
El plazo a que se refiere el párrafo tercero del artículo 39 que se reglamenta en ningún caso podrá exceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar claramente consignado al adoptarse la medida excepcional.
En aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y se resolviere prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a todas las partes».
El rol del juez de familia a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación es de director del proceso con amplias facultades, inclusive puede ordenar pruebas de oficio, como ser solicitar la intervención del equipo interdisciplinario forense y fijar audiencia a los fines de oír a los niños, niñas y adolescentes involucrados en la crisis familiar.
Asimismo, el art. 27 de la Ley 26.061 crea la figura del Abogado de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de efectivizar el derecho de todo niño a ser oído y constituirse como parte en los procesos judiciales o administrativos, de acuerdo a lo dispuesto por el art.12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Furrol, 2017).
En la causa caratulada: R., M. A. c/ R., M. s/ Inf. Ley 12.569, Nº 52880 (4), en fecha 25 de Octubre de 2005, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón de la provincia de Buenos Aires, con los votos de los Doctores Severo José Calosso, Felipe Augusto Ferrari y José Luis Gallo, concluyo que «Las normas supra legales (arts. 3 , 4 , 9, 19 , 27 y ccdtes. Convención sobre los Derechos del Niño) y la índole eminentemente preventiva de las medidas que, frente a situaciones de violencia, es menester adoptar, imponen la adopción de algún recaudo a efectos de resguardar a los menores frente a cualquier tipo de situación disvaliosa; ello especialmente en casos en los que estamos en presencia de un cuadro de violencia familiar -que los expertos han adjetivado de cíclica- y los progenitores no asumen cabalmente sus responsabilidades en orden a brindar una solución fondal a la problemática».
En este sentido, el Tribunal Criminal Nº 1 de Pergamino, en la causa 3991/21 (5), en fecha 25 de junio de 2021 afirmo que:«No faltan casos en los que el hombre ingresa a la vivienda para causar daño a la mujer y termina matando también a otro integrante de la familia».
También, la Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial, Laboral y de Minería, de General Pico de la provincia de La Pampa, sala B, en la causa RC J 7718/18 (6) en fecha 04 de junio de 2018 resolvió otorgar la guarda de un adolescente en los términos del artículo 657 , Código Civil y Comercial, a sus tíos (con quienes convivía hacía más de un año y medio, por decisión propia, al recurrir a ellos ante una situación de violencia vivida con su padre) e intimó a los demandados y guardadores a garantizar el régimen comunicacional entre el joven y su hermano. Tuvo en consideración que la situación que vivía el menor en casa de sus progenitores no era favorable para su desarrollo integral, pues estaba expuesto a situaciones de violencia de parte de su padre, tal como fue reconocido parcialmente por el propio progenitor ante los profesionales de la salud, por su madre y por su abuela ante la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia. Además, oído el adolescente en primera y segunda instancia, manifestó con firmeza y seguridad, haber recibido malos tratos por parte de padre, tanto físicos como verbales, mientras su madre se mostraba pasiva o lo culpabilizaba; expuso sentirse muy bien en casa de sus tíos, y manifestó su deseo de seguir vinculado con su hermano. Asimismo, valoro que cuando fue a vivir con sus tíos, mejoró en su aspecto personal, su rendimiento escolar y la vinculación con sus compañeros de colegio (arts. 3 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; Ley 26.061; art.707 , Código Civil y Comercial).
En el mismo sentido, el Juzgado de Familia de la ciudad de Paso de los Libres de la provincia de Corrientes (7), en fecha 27 de marzo de 2019 decidió otorgar el cuidado personal de una adolescente abusada sexualmente por su padrastro, resultado de lo cual fue un embarazo cuya interrupción se solicitó, a su tía materna, de conformidad al artículo 657 del CCyCN, pues la permanencia de la joven en el domicilio de su progenitora donde reside también el presunto autor del delito de abuso sexual reafirmaría la situación de vulneración de sus derechos fundamentales.
III. CONCLUSIÓN
En una causa por violencia familiar, la suspensión del ejercicio de la responsabilidad del progenitor denunciado puede ser resuelta en forma precautoria y el juez debe ordenar la intervención del equipo interdisciplinario a los fines de constatar si los niños, niñas o adolescentes son víctimas directas y/o indirectas de violencia.
En el supuesto de que la prohibición de acercamiento hacia los hijos no haya sido solicitada por el progenitor víctima de violencia pero los informes psicológicos y del área de asistentes sociales constatan que también son víctimas de violencia, el juez debe ordenar la medida protección pertinente teniendo en cuenta su interés superior, es decir la máxima satisfacción integral y simultanea de todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes involucrados en la problemática familiar.
Cabe resaltar que es común que las mismas partes en una causa de violencia domestica tengan expedientes de alimentos, derecho de comunicación, cuidado personal, divorcio, división de bienes, compensación económica, entre otras, que tramitan en el mismo juzgado.
En la provincia de Corri entes, el Código Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia establece el fuero de atracción en el art. 22, dice: «El juez de divorcio y nulidad de matrimonio ejerce fuero de atracción respecto de todas las cuestiones conexas que involucren al grupo familiar». Asimismo, en el art.22 el principio de prevención, dispone: «Salvo los procesos mencionados en el artículo 22, será competente el juez que primero intervino, ante quien se tramitarán todas las demás acciones que se hagan valer referidas al grupo familiar».
Por ello, Mesa receptora será quien remitirá las causas iniciadas relacionadas al Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia que corresponda. También el juez de Familia, Niñez y Adolescencia puede declararse incompetencia en el caso que así lo considere por el principio de prevención y el fuero de atracción antes mencionado.
Por consiguiente, es trascendental que todas las causas de un mismo grupo familiar tramiten ante el mismo juez con competencia en Familia, Niñez y Adolescencia para garantizar la tutela judicial efectiva, evitar resoluciones y/o sentencias contradictadorias ya que permite que el juez interviniente tenga una visión más amplia sobre la crisis familiar.
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(1) Medina Graciela, Denuncias de violencia doméstica y derecho de visitas. Doctrina obligatoria de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en L.L. 2014-F-1157, AR/DOC/3522/2014.
(2) CNCiv., sala M, 19-2-2014, Revista Derecho de Familia, 2014-IV-21, con nota de Mohr Sebastián, El derecho latente de comunicación entre los abuelos y sus descendientes.
(3) CNCiv., sala I, 23-8-2005, L.L. 2006-A-801.
(5) TCrim. Nº 1 de Pergamino, 25-6-2021, Rubinzal Online, RC J 3991/21.
(6) CCCLMin. de General Pico, sala B, 4-6-2018, Rubinzal Online, RC J 7717/18.
(7) JFam. de Paso de los Libres, Corrientes, 27-3-2019, Revista Derecho de Familia, 2020-II-101.
(*) Abogada y Procuradora, UNLZ. Especialista en Derecho Administrativo, UNNE. Especialista en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, UNNE. Mediadora, FIME. Profesora Universitaria, Facultad de Humanidades de la UNNE. Autora y coautora de libros.
