Partes: Dip María Cristina c/ NONTRON S.A.C.F.I.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D
Fecha: 12 de diciembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-154566-AR|MJJ154566|MJJ154566
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PERSONAS CON DISCAPACIDAD – ESPECTÁCULOS PÚBLICOS – DAÑO MORAL – DISCRIMINACIÓN – PRUEBA DE TESTIGOS – DAÑO PUNITIVO
Corresponde resarcir el daño moral a la actora, que asistió a un espectáculo teatral en silla de ruedas, pues no recibió igualdad de trato, acceso y posibilidad que al resto de su grupo, por no contar con ubicaciones ‘vip’ para personas en su situación. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Si bien no hay duda que la actora no debió acercarse al escenario permaneciendo en el pasillo para ver el espectáculo, cierto es que el teatro no le ofreció una ubicación preferencial para ver el show, colocándola en inferioridad de condiciones respecto del resto de los asistentes, incluso de su propio grupo; en este contexto, no se le garantizó igualdad en trato, acceso y posibilidad que el resto de los concurrentes y en virtud de ello, existió discriminación toda vez que, a diferencia de su grupo que se situó en el sector ‘Vip Premium’ -primera fila-, a la actora, -persona que utiliza silla de ruedas-, no se le dio la posibilidad de elegir y optar por una ubicación preferencial, por cuanto el teatro no cuenta con ubicaciones ‘vip’ para personas que se desplacen en silla de ruedas.
2.-Se encuentra debidamente ratificado tanto por los croquis introducidos por los declarantes, quienes resaltaron aquellos lugares reservados por el teatro para aquellas personas con discapacidad motriz -los cuales se vislumbran únicamente en los extremos laterales del recinto-, como así también por el dictamen pericial y contestación de impugnaciones efectuadas en autos por la profesional arquitecta, quien destacó que el Teatro Astral no cumple con la normativa vigente.
3.-Los dichos de la testigo se desvanecen rápidamente ya que no resulta capaz de especificar de modo alguno como habría sido la acción de arrastre llevada a cabo por los empleados de la sala de teatro y reclamada por la actora, quien asistió al espectáculo en silla de ruedas; por lo que su testimonio carece de virtualidad para decidir la contienda en favor de la demandante pues no tiene por objeto hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos o deducido de sus percepciones, sino lo relatado por la propia actora, y carente de otros elementos fácticos que lo sustente.
4.-Es evidente que un testigo que no presenció el suceso sobre el que, precisamente, testifica, introduce información de muy baja calidad y una prueba como ésa, por sí sola, no podrá nunca sustentar debidamente una condena; sin embargo, eso no significa que su declaración no pueda admitirse ni, que tenga un impacto negativo en el derecho a confrontar testigos de cargo.
5.-Si bien inveteradamente nuestros tribunales han aceptado la información que introducen los testigos indirectos o de oídas bajo el argumento de que, en el sistema de la sana crítica racional, la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios; aunque siempre han resaltado la necesidad de que superen las meras presunciones y que permitan arribar a un juicio de certeza.
6.-Corresponde incrementar la partida asignada para resarcir el daño moral teniendo en consideración las características personales de la víctima, las circunstancias del evento ocurrido y los padecimientos sufridos en su persona.
7.-No corresponde admitir la sanción del daño punitivo pues la mención de una ‘mera sanción ejemplar ante un daño socialmente intolerable’ no tiene asidero en nuestro derecho, sin perjuicio de decir que no se advierte en el hecho más que una conducta inaceptablemente desaprensiva por parte de la institución teatral pero que no alcanza para configurar el antecedente de una sanción excepcional.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «DIP, MARIA CRISTINA c/ NONTRON S.A.C.F.I.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:
I) Apelación Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 15 de marzo de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de junio de 2024; y la parte demandada, quien presentó sus quejas el día 24 de junio de 2024.
Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por ambas partes con fecha 28 de junio de 2024.
Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 12 de agosto del corriente, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.
II) La Sentencia El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó a la empresa «Nontron SACFIA», a abonar a la Sra. María Cristina Dip la suma de $ 1.500.000, en el término de diez días de notificada, con más los intereses y las costas del proceso.
Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.
III) Agravios
a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos:258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropia das para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada en relación a la agresión física y verbal reclamada.
Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio pro ducido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una defi ciente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.
Asegura que la anterior magistrada hizo caso omiso al testimonio brindado por la madre de la actora, cuya declaración fue consentida e instada por la parte demandada.
Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por el hecho de que la «a-quo» no valoró en absoluto el testimonio de la testigo Arce y que puso en igualdad de condiciones a la misma respecto de los testi gos de la demandada por cuanto trabaja para la actora y los otros para demandada.
También se queja al sostener que la Sra. Juez de grado no tuvo en cuenta: i) que el testigo Barron no pudo ver ni dar cuenta de lo que hizo su compañero con la actora, ni tampoco escuchar los diálogos entre es tos; ii) que surge de la prueba que el testigo Luque no se encontraba presente en la función en la cual la actora fue agredida; y iii) que el tes tigo Martí fue quien arrastró el cuerpo de la Sra.Dip, por lo que jamás podríamos esperar que su relato sea sincero y, por lo tanto, su subjetivi dad estaría comprometida.
Asimismo, hace mención al resto de la prueba que -entiende- no fue correctamente valorada por la primer sentenciante.
En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado en lo que respecta a dicho punto, y en consecuencia, se haga lugar a la totalidad de la demanda planteada.
Seguidamente, se queja respecto del rechazo relacionado a los ru bros correspondientes a incapacidad sobreviniente, tratamientos futu ros, daño punitivo y gastos médicos, farmacéuticos y de traslado.
Por último, se agravia por considerar reducido e inadecuado el monto otorgado para enjugar el ítem daño moral. c) La parte demandada, por su lado, expresa su disconformidad con la condena establecida en su contra.
Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente ac ción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.
IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las par tes. a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 17 de agosto de 2019, siendo las 20:30 horas, se encontraba en el Teatro Astral ya que su hija Daina Fresca le había regalado entradas para ver la obra «Fátima es Mágica», protagonizada por los actores Fátima Flores y Fernando Samartín -de la que resulta ser fanática-.
Previamente, detalló que al nacer contrajo una enfermedad -polio mielitis- por la que sufrió la parálisis de sus dos miembros inferiores y del derecho superior, y que, desde los 50 años comenzó a desplazarse en silla de ruedas.Por lo tanto, al momento de enterarse que su hija pre tendía adquirir las mentadas entradas, procedió a comunicarse con el teatro a fin de averiguar si las butacas de las primeras filas contaban con apoyabrazos movibles, ya que levantándolos es la única forma en que le resulta posible pasar; a lo que -manifestó- la respuesta del estableci miento resultó positiva. En virtud de ello, relató que inmediatamente efectuaron la compra de 3 entradas -una para su madre, otra para su acompañante terapéutica y una más para una persona conocida por ellos- en tanto a ella -indicó- se le otorgó una entrada gratuita por su condición de persona con discapacidad.
Describió que, de acuerdo a lo informado telefónicamente, iba a estar ubicada en la misma fila y sector que la de su grupo acompañante.
Sin embargo, al arribar a la función y pretender ubicarse en la butaca N° 15, descubrió no solo que los apoyabrazos no se levantaban sino también que al lado de esa butaca había una escalera hacia el escenario que obs truía todo acceso para que ella -con movilidad reducida- pudiera sentar se.
Además de ello, también advirtió que no había un lugar reservado para ella, sino que respetaron las ubicaciones «compradas» pero siendo aquel sector de 5 butacas, pasó una pareja y se sentó en las otras dos restantes, lo que sólo dejaba los 3 lugares abonados disponibles.
A raíz de ello, decidió quedarse en el pasillo de la sala, pero tres filas hacia atrás a los efectos de no obstaculizar a ningún artista durante el show, pero al mismo tiempo estar lo más cerca posible de su grupo acompañante.
Una vez comenzado el show, señaló que una persona de seguridad le requirió movilizarse hacia atrás, a lo que se negó ya que insistió en que ella debía situarse en primera fila, y que debido a la situación antes referida ya había retrocedido tres filas.Rememoró que, a continuación, se produjo una discusión y que el empleado del establecimiento comen zó a trasladarla marcha atrás junto con la asistencia de Norma -la acom pañante terapéutica-, para finalmente colocarla en la parte trasera del teatro, detrás de la cabina de iluminación donde se encuentra el corti nado que traspasa el público para ingresar a las localidades de la planta baja.
Refirió que, Norma permaneció con ella mientras que -luego de un intercambio de palabras- convenció a su madre de regresar a su asiento.
Posteriormente, al momento del ingreso en escena de Fernando Samartín interpretando a «Sandro», recordó que intentó acercarse a la primera fila para poder verlo mejor, a lo que fue inmediatamente rodea da por tres personas de seguridad quienes rápidamente la volvieron a arrastrar hacia atrás, pero esta vez tomándola de sus brazos y hombros utilizando su cuerpo como objeto de arrastre- y que su madre debió in tervenir para que no fuera lanzada al suelo. A su vez, expresó que los empleados del teatro comenzaron a agredirla verbalmente, gritándole frases hirientes.
A partir de ello, aseguró que se sintió tan afectada física y anímica mente, que les demandó a los hombres de seguridad que le permitieran abandonar la sala, solicitud que fue denegada por éstos, quienes se colo caron frente a ella tapando la puerta de salida.
Adujo que, esta situación la hizo sufrir una terrible vergüenza y sentirse discriminada y maltratada tanto física como moralmente.b) Con fecha 31 de julio de 2018 compareció la empresa «Nontron SACFIA» y contestó demanda.
Por imperativo legal, negó tanto el hecho como la mecánica relata da en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los hechos.
En este sentido, liminarmente aclaró que si la actora procedió a comprar tres entradas, lo hizo sin consulta previa pues en la empresa «PlateaNet» no figura en la plantilla de elección de localidades la ubica ción para discapacitados, que -señaló- la ley no exige.
Especificó que, si se le otorgó una entrada gratuita a la actora por su condición de persona con discapacidad motriz, resulta imposible que se le haya asignado una butaca, ya que lo que se les otorga es un espacio preestablecido para la silla de ruedas. Asimismo, resaltó que -más allá de las suposiciones de la contraparte-, las butacas n° 15, 17, 19 y 21 no son aptas para discapacitados motrices, por lo que al arribar a la función la actora debió respetar la ubicación que la empresa tiene reservada para estos casos y no pretender ubicarse en la butaca N°15.
Enfatizó que, pretender estar delante de la escalera de acceso al escenario no solo dificulta el desplazamiento de los artistas sino también una evacuación en el caso de incendio.
Reconoció que, al comenzar el espectáculo, un acomodador se acercó a la accionante para pedirle que ocupe el lugar destinado a per sonas con discapacidad, a lo que la actora se opuso a dejar el pasillo en primera fila.En consecuen cia, el personal de sala condujo con sumo cui dado a la demandante al lugar destinado a tales fines en la parte lateral media del teatro, haciendo referencia al video incorporado como prueba en su responde, en donde -indicó- puede repararse que en ningún momento los empleados del teatro tomaron a la actora por su cuerpo ni se advierte a ella o a su acompañante disgustadas.
Recordó que, en el momento en que Fernando Samartín apareció en escena, la actora se movilizó hacia la primera fila para poder estar cerca del actor. A raíz de ello, manifestó que el personal de la sala in gresó para indicarle que debía regresar a su lugar, pero la accionante les solicitó quedarse hasta el saludo final, los mismo aceptaron y la ayuda ron a regresar una vez finalizado el acto. c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.
V) La solución El artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. «Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso.
Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna» (conf. esta Sala in re «Micromar S.A. de Transportes c MCBA» del 12-09-79, ED 86-442).
Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior iudicante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, «Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S.y otro», La Ley Online) y debe declararse desierta.
Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re «Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel» y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 » del 28-09-06; «Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros» del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.
Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, «Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires», LL 2003-B-57).
Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «a-quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).
Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, «Cuestiones especiales de los recursos», en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.
En suma, no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).
Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art.266 del Código Procesal).
En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por ambas partes en sus respectivas piezas procesales ni siquiera marcan en forma tangencial cuales fueron los yerros de la sentencia, limitándose a expresar su disconformidad general con el razonamiento efectuado por la anterior magistrada y pretendiendo -sin razón alguna- se resuelva la causa conforme solicitare cada una, con los mismos o similares argumentos ensayados en su oportunidad al momento de alegar por ante la anterior instancia.
Liminarmente, tocante la queja esgrimida por la parte accionante en relación a la valoración de las pruebas testimoniales que -aduce acreditarían las agresiones físicas y verbales sufridas por su parte, señalo que concuerdo con la totalidad de las apreciaciones brindadas por la distinguida magistrada de grado, quien analizó detenidamente cada una de las declaraciones testimoniales de autos.
En primer lugar, correctamente excluyó la testificación de la Sra.
Davini -madre de la actora- en los términos del art. 427 del Código Procesal, por cuanto, si bien no soslayo que en ciertos casos la condición de pariente no excluiría automáticamente la declaración de la deponente, resulta a todas luces claro que -en el particular- la versión narrada por la Sra. Davini se encuentra totalmente desprovista de imparcialidad; máxime considerando su propia declaración en donde esgrimió que «…no precisaba ver nada, aparte si tocaban a mi hija me tocaban a mi…».
Asimismo, deviene ajustado el criterio adoptado en relación con la Sra.Arce -asistente de la actora-, a quien equiparó con los testigos Luque, Martí y Barrón (todos ellos empleados de la empresa demandada), en el sentido que, al prestarle servicios laborales a la accionante, bien puede calificársela análogamente como dependiente.
Ello, destaco, al único efecto de «…efectuar una apreciación más rigurosa…».
A mayor abundamiento, tampoco paso por alto la extraña declaración efectuada por la testigo Arce, en cuanto -al ser indagada por las generales de la ley sobre «si en este juicio tiene un interés directo o indirecto»- sostuve abiertamente que «…sí, sí, yo quiero que gane el juicio la señora…».
En este orden de ideas, los dichos de los declarantes deben ser apreciados en función de diversos elementos, y en conjunto con el resto del material probatorio desplegado.
En efecto, cuando los dichos de los testigos son contradictorios se anulan recíprocamente, y este género de prueba pierde virtualidad. Pero nada obsta a que el juzgador decida sobre la versión de algunos de los declarantes acordando veracidad a otros, cuando éstos reciben apoyo de diferentes elementos de convicción (conf. CNCiv. Sala C, «Suarez, Ramón I. c/ Pons, Miguel A y otros s/ daños y perjuicios», del 13/10/05).
Ocurre, que el valor de las declaraciones testimoniales, cuando lo hacen contradictoriamente, debe ser tenido en cuenta por su mayor o menor verosimilitud y su apoyo en otras pruebas (conf. CNCiv. Sala C, «Panozzo, María A. c/ Sociedad Anónima Expreso Sudoeste y otro s/ daños y perjuicios», del 11/5/06; Sala J, Expte. Nº 50.471/2017 «U., A. M. c/ C. S. 2051 y otro s/ daños y perjuicios», del 27 de mayo de 2022).
El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art.386 del CPCC.
Así las cosas, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (conf. CNCivil, esta Sala, 21/5/98 «Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. yps.»).
Es dable indicar que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to.3, Ed. Hammurabi, pág.896).
Dicho ello, y no obrando en autos ot ras pruebas que permitan dar fuerza a las declaraciones expuestas en los actuados, meritando la contradicción existente, cabe decidir que las mismas no serán tenidas en cuenta (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. N° 53631/2021 «Cianci Padoan, Nicolas Emmanuel c/ Villanueva, Víctor Andrés y otro s/Daños y Perjuicios», del 21/10/2024).
Por último, en lo que respecta a la testigo Fante -amiga de la madre de la actora-, no resulta ocioso recordar que la mentada declaró no haber presenciado el momento en que desplazaron a la Sra. Dip hacia la parte trasera del teatro, manifestando que «…dice que la agarraron de los brazos, eso yo no lo ví, porque yo estaba adelante ya te digo…».
En ese marco, es evidente que un testigo que no presenció el suceso sobre el que, precisamente, testifica, introduce información de muy baja calidad. Una prueba como ésa, por sí sola, no podrá nunca sustentar debidamente una condena. Ahora bien, eso no significa que su declaración no pueda admitirse ni, que tenga un impacto negativo en el derecho a confrontar testigos de cargo.Si bien inveteradamente nuestros tribunales han aceptado la información que introducen los testigos indirectos o de oídas bajo el argumento de que, en el sistema de la sana crítica racional, la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios; aunque siempre han resaltado la necesidad de que superen las meras presunciones y que permitan arribar a un juicio de certeza (conf.
Esteve, Diego M. – Oribe, Juan J, «Testigo de oídas y el derecho a controlar la prueba de cargo», laleyonline cita TR LALEY AR/DOC/1323/2018).
En el sub-lite, los dichos de la testigo Fante se desvanecen rápidamente ya que no resulta capaz de especificar de modo alguno como habría sido la acción de arrastre llevada a cabo por los empleados de la sala de teatro y reclamada por la actora. En fin, su testimonio carece de virtualidad para decidir la contienda en favor de la demandante pues no tiene por objeto hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos o deducido de sus percepciones, sino lo relatado por la propia actora, y carente de otros elementos fácticos que lo sustente.
De allí, que los agravios levantados en este aspecto por la accionante no alcanzan a persuadir al juzgador sobre una lectura de los autos distinta de aquella apreciada por la primera sentenciante, por lo que los mismos serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.
Ahora bien, en lo que atañe a los agravios vertidos por la parte demandada, cabe destacar nuevamente que la Sra.Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio tanto de la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de los artículos aplicables de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales atendibles al caso.
En dicho sentido, coincido también con lo dispuesto en el pronunciamiento en pugna, respecto a que «…si bien no hay duda que la actora no debió acercarse al escenario permaneciendo en el pasillo para ver el espectáculo, cierto es que el teatro no le ofreció una ubicación preferencial para ver el show, colocándola en inferioridad de condiciones respecto del resto de los asistentes, incluso de su propio grupo. No se le garantizó igualdad en trato, acceso y posibilidad que el resto de los concurrentes. En virtud de ello, considero que existió discriminación toda vez que, a diferencia de su grupo que se situó en el sector «Vip Premium» -primera fila-, a la actora no se le dio la posibilidad de elegir y optar por una ubicación preferencial. Ello, por cuanto el teatro no cuenta con ubicaciones «vip» para personas que se desplacen en silla de ruedas. Se la forzó a ubicarse alejada, no sólo del escenario, sino también de sus acompañantes…».
Ello, se encuentra debidamente ratificado tanto por los croquis introducidos por los declarantes Luque y Martí, quienes resaltaron aquellos lugares reservados por el teatro para aquellas personas con discapacidad motriz -los cuales se vislumbran únicamente en los extremos laterales del recinto-, como así también por el dictamen pericial y contestación de impugnaciones efectuadas en autos por la profesional arquitecta María Alejandra Gomero Larrahona, quien destacó que el Teatro Astral no cumple con la normativa vigente.
En consecuencia, propongo al acuerdo se decrete la deserción del recurso planteado sobre el particular.
VI) Rubros indemnizatorios
a) Incapacidad Sobreviniente -psicofísica-. Tratamientos futuros. Gastos varios.
La Sra.Juez de grado desestimó las partidas reclamadas por estos conceptos.
Ahora bien, en función de los fundamentos expresados ut-supra -a los cuales me remito en honor a la brevedad- y al no hallarse reconocidas las agresiones reclamadas por la aquí accionante, propongo al acuerdo el rechazo de las quejas vertidas a su respecto. b) Daño moral.
La magistrada de la instancia anterior concedió la cantidad de $1.500.000 por este concepto.
Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).
El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).
Respecto de la prueba, se ha dicho que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie.Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.
Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. «La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas» (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).
En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de la víctima, las circunstancias del evento ocurrido y los padecimientos sufridos en su persona, entiendo que el monto reconocido por la instancia de grado resulta reducido, por lo que propicio al acuerdo el aumento de la partida indemnizatoria a la cantidad $ 3.000.000 (conf.
Art. 165 CPCCN). c) Daño punitivo.
La Sra.Juez de la anterior instancia rechazó la partida reclamada en concepto de daño punitivo.
Rememórese que los daños punitivos fueron caracterizados como sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Ramón Daniel Pizarro, «Daño Punitivo», en Derecho de Daños, Editorial La Rocca, Buenos aires, 1993, 1ª ed., segunda parte, páginas 291/92).
Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños.
Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (Sebastián Picasso, «Los daños punitivos», en Picasso y Vázquez Ferreyra, «Ley de defensa del consumidor comentada y anotada», Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, 1ª ed., Tomo I, 593/4).
Es en el Derecho del Consumidor donde por primera vez se consagra legislativamente la figura del «daño punitivo». A partir de la reforma de la ley 24.240 formulada por la ley 26.361, queda incorporado el artículo 52 bis que dispone: «Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley».
Más allá del texto legal, no todo incumplimiento o il ícito civil llevará aparejada la imposición de una condena a pagar daños punitivos.
Siempre se requerirá una conducta gravemente dolosa, una actitud absolutamente desaprensiva hacia los derechos del consumidor que amerite la imposición de una sanción, la que a su vez jugará un papel ejemplificador. Es que por su propia naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica. Sanción que, para algunos, tiene el carácter de una multa civil, y para otros, de una típica sanción propia del Derecho Penal. De lo que no cabe duda es que no tiene naturaleza resarcitoria (Roberto Vázquez Ferreyra, «La naturaleza de los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños -2011-2 Daño Punitivo, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, 1ª ed., páginas 103/4).
En esta inteligencia, se ha afirmado que solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos.
En igual sentido la Dra.Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que los punitive damages se conceden pasa sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo (Graciela Lovece, De los daños punitivos a la sanción pecuniaria en el Proyecto de Código, La Ley del 2 de agosto de 2012, página 1).
Entiendo que, más allá de la criticada técnica legislativa utilizada en la redacción del artículo 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, el «daño punitivo», se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas ignorantes de los perjuicios que, en muchos casos, generan las grandes corporaciones, tanto a sus clientes como a quienes se constituyen en usuarios o se ven afectados por la utilización de los servicios que aquellas prestan.
En este especial caso, entiendo que el supuesto de autos no podría acarrear este tipo de sanción.
La mención de una «mera sanción ejemplar ante un daño socialmente intolerable» no tiene asidero en nuestro derecho, sin perjuicio de decir que no se advierte en el hecho más que una conducta inaceptablemente desaprensiva por parte de la institución teatral pero que no alcanza para configurar el antecedente de una sanción excepcional, como lo es la del daño punitivo (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. N° 51.995/2019 «Barneto Omar Benito c/ Banco Santander Rio S.A s/ Daños y Perjuicios», del 3/6/2024).
En virtud de ello, propongo al acuerdo confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.
VII) Costas Las costas de esta instancia deben ser soportadas por la demandada dada su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN).
VIII) Conclusión Por todo y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo:1) Se decrete la deserción de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la responsabilidad decidida en autos; 2) Se haga parcialmente lugar a las quejas vertidas por la accionante, y en su virtud, se eleve a la suma de $3.000.000 la cantidad reconocida bajo el ítem daño moral; 3) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 4) Se impongan las costas de esta alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Así lo voto.
El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G.
Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto. GABRIEL G. ROLLERI- MAXIMILIANO L. CAIA – La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
Buenos Aires, de de 2024.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Decretar la deserción de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la responsabilidad decidida en autos; 2) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la accionante, y en su virtud, elevar a la suma de $3.000.000 la cantidad reconocida bajo el ítem daño moral; 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 4) Imponer las costas de esta alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.); 5) Vuelvan los autos a despacho a fin de proceder a practicar la regulacion de los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
Gabriel G. Rolleri Maximiliano L. Caia Paula A. Seoane Secretaria