#Fallos Mala praxis obstétrica: Arrancamiento del plexo braquial de una recién nacida debido a una incorrecta maniobra de tracción en el parto

Partes: R. M. G. y otros c/ Sanatorio Trinidad Mitre S.A. y otros s/ Interrupción de prescripción

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 16 de diciembre de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-154573-AR|MJJ154573|MJJ154573

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – EMBARAZO – CESÁREA – PRUEBA DE PERITOS – PARTO – HISTORIA CLÍNICA – PÉRDIDA DE LA CHANCE

Procedencia de una demanda de mala praxis obstétrica por el arrancamiento del plexo braquial de una recién nacida debido a una incorrecta maniobra de tracción en oportunidad del parto. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que, de acuerdo con la perito médica la lesión del plexo braquial de tipo total por avulsión -arrancamiento de las raíces nerviosas- del plexo braquial de la medula espinal cervical que presentó la recién nacida es vinculable al traumatismo intraparto producido por las maniobras aplicadas en la extracción fetal que no se ajusta a lo recomendado por la bibliografía obstétrica especializada.

2.-No se desconoce, que la etiología de la parálisis braquial es multifactorial; pero son -justamente- las omisiones que se evidenciaron en la historia clínica las que impiden determinar qué fue lo que realmente ocurrió y el grado de responsabilidad que respecto del resultado obtenido le corresponde al profesional.

3.-Se comprobó la existencia de una distocia de hombros y que el profesional realizó maniobras tenientes a resolver el cuadro; como su registro es insatisfactorio -de acuerdo con la perito- desde que no consignaron datos relevantes y de suma importancia para determinar el buen seguimiento del trabajo de parto y ponderar con certeza su responsabilidad en el caso, tales omisiones constituyen una presunción en contra de su obrar profesional.

4.-Las omisiones y/o deficiencias que se destacan, no pueden sino dejar al descubierto el incumplimiento en el obrar del médico, desde que es quién tenía el deber legal de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios de acuerdo con los lineamientos pautados por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, que ya habían destacado su importancia y las consecuencias que derivan de una confección irregular.

5.-Las omisiones en la historia clínica constituyen una irregularidad que impiden establecer cuál ha sido el comportamiento del médico en la emergencia, generando una presunción en contra del obrar diligente y perito del galeno demandado.

6.-La culpa atribuida no causó la lesión, sino que configuró la pérdida de una chance de, al menos, desarrollar las maniobras adecuadas para la resolución de la complicación que se presentó en el momento del parto.

7.-La Obra Social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales, ya que, al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, debe satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado.

8.-El hecho de que los padres hubiesen contratado con el sanatorio la atención médica a nombre de su hijo por nacer tiene por virtualidad anudar también una relación contractual entre ellos y el nosocomio.

9.-Los progenitores no actuaron en la especie en tanto damnificados directos en la esfera extracontractual, sino como contratantes insatisfechos, en la medida en que habían contratado -en nombre de la persona por nacer, pero también a título personal- la atención médica para su hija.

10.-La limitación del art 1078 del CCiv. para reclamar la indemnización del daño moral, degrada, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que reviste jerarquía constitucional, pues, la aplicación lisa y llana al caso de dicha norma conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quienes como progenitores del menor se han visto afectados sus afecciones más íntimas.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «R. M. G. y otros c/ Sanatorio Trinidad Mitre S.A.y otros s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fecha 20 de febrero de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia, dijo:

I.-La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda promovida por la parte actora, en consecuencia condenó a «Galeno Argentina S.A.», «Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Metalúrgica y demás Actividades Empresarias», P. V. C., I. A. M., S. N. en forma concurrente, a abonar a la menor I. E. R. a los fines de la sentencia la suma de $13.200.000.- (pesos trece millones doscientos mil); a M. G. R. la suma de $1.000.000.- (pesos un millón): a F. de M. A. Asunción la suma de $1.000.000.- (pesos un millón), con más los intereses y las costas. Se hizo extensiva a las citadas en garantía «TPC Compañía de Seguros S.A.» y «Seguros Médicos S.A.» en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

III.Firme el llamamiento de autos, los presentes se encuentran en estado de dictar sentencia.

II.- Los antecedentes Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que cursando un embarazo de 37 semanas el día 15 de enero de 2007, la señora F. de M. A. Asunción acompañada por su esposo M. G. R., concurrió a la clínica demandada «Sanatorio Trinidad Mitre S.A», donde se llevaría a cabo el parto de su hija por nacer, conforme lo previsto con la prestadora médica «Galeno Argentina S.A.» y su obstétrica Adriana C., a los efectos de un control prenatal normal, de quien iban a hacerle ese día.

Manifiesta, que la obstétrica de mención no la atendió por encontrarse de vacaciones y la recibió la aquí demandada I. M., quien le dijo que debido a que la actora sufría de presión alta y con el gran tamaño del feto (nació de 4,020 kg.), debía adelantar el nacimiento como así también que en razón que el parto vaginal podría conducir a complicaciones médicas resultaba imperioso recurrir a una cesárea, poniendo de resalto que esta indicación era de conocimiento de la actora pues ya se lo había dicho la otra obstétrica. Que, se le suministró anestesia peridural, y sin que medI. explicación alguna el parto ocurrió a las 21:25 hs. de manera natural, habiendo actuado en el mismo el médico obstetra aquí demandado P.C.

Destacan, que luego del parto los médicos le informaron que la recién nacida padecía de una parálisis braquial izquierda, admitiendo que dicha lesión se debía a las maniobras que debieron realizar en oportunidad del parto.

Mencionan, que de la historia clínica surge del Servicio de Neonatología Cuidados Especiales que hubo en el caso un «trauma obstétrico», detallando el mismo como «distocia de hombros» (DH), es decir que la emergencia definida como falta del paso espontáneo de los hombros a través de la pelvis, una vez extraída la cabeza fetal.

Dicen, que los médicos no emplearon los medios adecuados (fórceps, cesárea) incurriendo en impericia por negligencia, dejando que el tiempo trascurriera terminado por ser el parto vaginal, no obstante su propia indicación. Que, el incumplimiento del camino terapéutico cuasi obligatorio, le generó lesiones a la bebé del plexo braquial izquierdo, lesiones que terminaron siendo gravísimas, por quedar atascado el hombro del bebé, que hubo por parte de los profesionales maniobras desafortunadas que llevaron a un estiramiento y posterior desgarro de la red de nervios que constituyen el plexo braquial. Que, la menor fue intervenida quirúrgicamente y tratada con rehabilitación en múltiples oportunidades, y en el momento del inicio de demanda no tenía capacidad prensil en la mano del brazo afectado, y no tiene ninguna solución.

A fs. 103/143 concretan la demanda y agregan que I. E. sufrió el arrancamiento del plexo braquial debido a una incorrecta maniobra de tracción en oportunidad del parto, razón por la cual desde el momento mismo de su nacimiento tuvo su brazo izquierdo inmovilizado.

Que, desde el momento del nacimiento se les informó que I. E. padecía de una parálisis braquial izquierda.

Señalan, que en búsqueda de respuestas recurrieron al Dr. José Luis Reggiani, quien el 8 de febrero de ese mismo año 2007, tras el análisis de los antecedentes médicos indicó que «al no progresar el parto el tocoginecólogo realizó maniobras para la finalización del mismo.Al nacer presentó circular de cordón con cianosis, con depresión. La presentación fue cefálica con distocia de hombros, síndrome de dificultad respiratoria e hiperbilirrubinemia», agregando que «al momento de examen se comprobó disminución de la apertura orbicular izquierda, compromiso del nexo braquial izquierdo, con hipotonía e impotencia funcional del miembro superior izquierdo. El compromiso referido se considera que guarda relación con las maniobras realizadas durante el parto».

Postulan, que luego de la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Británico el 28/05/2007 a cargo del Dr. Mariano Socolovsky se les aclaró, en consonancia con la descripción de la operación antes descripta, que los nervios fundamentales habían sido arrancados al momento de la manipulación de la bebé durante el parto, y que para eso la ciencia aún no tenía soluciones, que se había realizado todo lo posible por el momento, que había que esperar para ver como evolucionaba y más adelante se irían haciendo cirugías sucesivas, por lo que no podían dar un pronóstico preciso.

A fs. 410/424 se presenta «Galeno Argentina S.A.» a contestar demanda.

Aclara, que los actores a su vez demandan a «Sanatorio la Trinidad Mitre S.A.», entidad sanatorial sin personalidad jurídica.Que, se es de su propiedad y no una persona que pueda ser demandada, lo que solicita se haga saber a la actora.

Plantea excepción de prescripción de la demanda interpuesta por las acciones interpuestas por los progenitores por derecho propio, por haber transcurrido desde el momento de los hechos el 15/01/2007 un plazo superior a los dos años previstos en el artículo 4037 del Código Civil, basado en que el origen del reclamo es extracontractual.

Efectúa una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda, dando su propia versión.

Relata, que la coaccionante es una paciente de 34 años en el momento de los hechos, con antecedentes de 4 embarazos anteriores con partos normales, con pesos de los recién nacidos dentro de límites normales. Que, ingresó al «Sanatorio de la Trinidad Mitre» el 15 de enero de 2007 cursando su quinto embarazo en la 37ª semana de gestación. Que, el motivo de ingreso fue por un cuadro de hipertensión arterial inducida por el embarazo. Que, la paciente fue controlada por la obstétrica I. M. y por los Dres. S. Nevorán y P. C., naciendo a las 21:24 hs. un feto de sexo femenino con un peso de 4.020 grs., con una circular de cordón deslizable al cuello. Que, el parto fue espontáneo presentando el feto una distocia de hombros, tal como surge claramente del parte operatorio, por lo que los profesionales actuantes instrumentaron las maniobras de práctica (Mc Roberts) con el propósito de solucionar la misma. Que, inmediatamente después del nacimiento se constató que la niña presentaba una parálisis braquial izquierda; motivo por el cual se solicitó interconsulta con neurología y luego ortopedia.

Señala, que se evidenció que ambas clavículas estaban radiológicamente sin fracturas, comprobándose hipotonía marcada y arreflexia a nivel de miembro superior izquierdo.Que, la niña fue externada el 22/01/07 con la indicación de comenzar con rehabilitación y efectuar controles ambulatorios por consultorios externos de pediatría, neurología y ortopedia.

Indica, que según refiere la demanda, luego de ello la menor ha sido sometida a varias intervenciones quirúrgicas (neurológicas y ortopédicas) sin obtener resultados positivos, continuando con tratamiento kinésico.

Concluye, que más allá de efectuarse en la demanda toda una serie de afirmaciones equivocadas e inexactas, su reproche central consiste en afirmar que debió haberse adelantado el nacimiento y efectuado una operación cesárea de modo preventivo dado el «gran tamaño del feto» y que la madre padecía de hipertensión arterial. Que, en primer lugar lo que se dice acerca de la hipertensión arterial de la Sra. A., la historia clínica materna da cuenta de que la paciente era portadora de una hipertensión arterial (HTA) inducida por el embarazo, comúnmente denominada hipertensión arterial gestacional. Que, en el presente caso la Sra. A. ingresó al Sanatorio Mitre el día 15/01/07 con tensión arterial normal, presentando durante el parto valores que oscilaron entre 180 a 160 mmHg de Hg de máxima y 85 a 90 mmHg de mínima, o sea sin lugar a dudas no estaba indicado por dicha patología adelantar el nacimiento antes de las 37 semanas. Que, sumado a ello, y no menos importante, en relación al componente fetal, está universalmente aceptado que estando bajo control una hipertensión arterial gestacional el embarazo no debería finalizarse tampoco antes de las 37 semanas. Que, por ello, lo planteado por la actora en el punto en respuesta no es válido.

Dice respecto del adelantamiento del parto y realización de cesárea por «gran tamaño del feto» que plantea la demanda; que es de suma importancia destacar el antec edente de que la Sra. A. era una paciente multípara con varios partos normales anteriores, sin que ninguno hubiera presentado distocia de hombros u otra complicación en el período expulsivo.Que, todos los fetos previos nacieron con pesos normales, e incluso en el caso de autos el feto estuvo en el límite superior de la normalidad, 4.020 gs.

Menciona, que la distocia de hombros (DH) es la dificultad en el desprendimiento de los hombros luego de la salida de la cabeza fetal. Que, puede ocurrir en una paciente cuyo trabajo de parto se está desarrollando en forma normal, como se dio en el caso de autos.

A fs. 457/480 se presenta la «Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Metalúrgica y Demás Actividades Empresarias» a contestar demanda.

Opone excepción de prescripción de la acción incoada por los padres de la menor.

Dice, que el actor M. G. R. es afiliado a esa obra social OSIM, que responde a un Módulo de Administración (plan MA) que en los hechos se traduce en la derivación de aportes del actor, el Sr. R., mediante su empleados a OSIM, que a su vez los transfiere -en base a un acuerdo prestacional que se acompaña- a un prestador elegido por el beneficiario, en este caso, «Galeno Argentina S.A.» (denominado «el prestador»). Que, por ello, dicha operatoria implica que la prestación de servicios médico-asistenciales se materializa y efectiviza a través de «Galeno Argentina S.A.» y los prestadores por él contratados.

Destaca, que del certificado de nacimiento expedido por el codemandado Sanatorio de la Trinidad-Mitre y la partida de nacimiento del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, surge que el 15 de enero de 2007 nació la co-actora I. E. R. con un peso de 4,020 kilogramos y 37 semanas de gestación, hija de los co-actores F. de M. A. Asunción y M. G. R. Que, dicho alumbramiento en forma natural fue comprobado personalmente por la Lic. en Obstetricia I. M., M.N. 6629. Que, la actora manifiesta que la Sra. F. de M. A.de Asunción cursaba un embarazo de 37 semanas, detectándose dos (2) factores de riesgo, a saber, hipertensión arterial (lo que comúnmente se conoce como -presión alta. y así fue expresado por la demandante – v. cfr. segundo párrafo del punto A., acápite VII. HECHOS) y; el gran tamaño del feto, que nació con 4,020 kg. Que, por lo que indica la co-actora estaba en pleno conocimiento de dichos riesgos y su obstetra C. y porteriormente la Lic. M., le indicaron someterse a cesárea.

Que, a lo largo del libelo de demanda la actora reitera profusamente que el nacimiento de la niña debió haber sido mediante este procedimiento quirúrgico, que era lo indicado, lo previsto, lo que le habían señalado. Que, no obstante, en ningún momento se ha aludido a la fecha en que dicha operación habría de practicarse.

Sostiene, que como consta en la planilla de Cuidados Especiales del Servicio de Neonatología del Sanatorio de la Trinidad, se observa que en antecedentes maternos se consignó afirmativamente que la Sra. A. Asunción padecía HTA (Hipertensión Arterial) y, en los antecedentes obstétricos, se registró que el comienzo del parto fue ESPONTÁNEO, con finalización VAGINAL. Que, también se asentó que a la recién nacida se le practicó reanimación con bolsa y máscara, padecía una patología respiratoria (síndrome de dificultad respiratoria), hiperbilirrubinemia, parálisis braquial izquierda como alteración neurológica, distocia de hombros como trauma obstétrico.

Expresa, que son llamativos los esfuerzos que realiza la actora para aseverar que el daño del plexo braquial en la niña I. E. fue ocasionada por el incorrecto obrar médico, por una incorrecta maniobra de tracción en oportunidad del parto, ello como consecuencia del incumplimiento del camino terapéutico cuasi obligatorio, de la omisión y apartamiento de la cesárea indicada. Que, los profesionales médicos intervinientes en el acto médico, por impericia y negligencia, dejaron que el tiempo transcurriera, terminando por ser el parto vaginal.Que, es claro que lo manifestado por la actora es contradictorio con lo emana de las constancias de autos, toda vez que el parto se desencadenó en forma espontánea con contracciones debiendo los médicos ajustarse a las nuevas circunstancias a fin de asistir en el alumbramiento de la mejor manera posible, teniendo en cuenta las dificultades de alta presión arterial y la voluminosidad del feto. Que, a ello debe sumarse que en el preciso momento de ser extraída la cabeza fetal, se advierte la distocia de hombros, una emergencia obstétrica de proyecciones fatales.

Dice, que de las manifestaciones de la actora no surge en forma clara y evidente que, por imprudencia, negligencia e impericia en el arte de curar, los profesionales médicos hayan omitido cuidados y caminos terapéuticos elementales, violado el deber de humanismo y actuación diligente.

Afirman, respecto de los tratamientos y gastos consecuentes al nacimiento de I. Esefanía, que no cuenta con historia clínica o constancias médicas que evidencien la necesidad, autorización o realización de las prácticas, terapias y medicamentos que la actora menciona en su escrito, dado que, como se expresó y más adelante se explica, la accionante efectuaba sus peticiones y reclamos directamente a «Galeno».

Expone, que los actores narran en forma errática las peripecias respecto a diversos tratamientos e intervenciones médicas practicadas a la menor de edad, por profesionales que, cabe resaltar, fueron elegidos por los aquí accionantes, y son aquellos que se encuentran disponibles en la cartilla de «Galeno S.A.» y no de «OSIM» que no tuvo intervención alguna.

Menciona, que en virtud de los términos que rigen la relación entre OSIM y «Galeno» ninguna responsabilidad puede derivarse para su representada en atención al contrato que la une con el prestador expresamente escogido por los actores, por los hechos u omisiones que se invocan como causa de esta demanda, aun para el hipotético caso que se considere que sean consecuencia de los daños reclamados.

Agrega, que ha cumplimentado con todas y cada una de las obligaciones a su cargo, yque mal puede imputársele responsabilidad por aquello que no se encuentra dentro del ámbito de su actividad o control.

A fs. 495/547 se presenta I. A. M. a contestar demanda.

Señala, que las imputaciones que se le efectúan en la demanda le son ajenas en razón de su profesión (auxiliar obstétrica), y de lo establecido en el art. 50 de la ley 17.132. Que, en su carácter de auxiliar obstétrica se encuentra profesionalmente y legalmente inhabilitada para prestar asistencia del tipo de la alegada como incumplida en la demanda y/o para tomar decisiones en torno a la indicación y realización de una cesárea, por tratarse de conductas de estricta incumbencia médica. Que, ello implica que no puede tener bajo su órbita el control de un trabajo de parto patológico sin la visión de un médico al mismo tiempo, ni tampoco puede indicar una operación de cesárea, como reiteradamente reclama la actora. Que, en este caso el control de trabajo de parto de la actora fue realizado por la codemandada bajo estricta supervisión médica. Que, sus obligaciones como auxiliar obstétrica han sido correctamente cumplidas y explicadas en detalle.

Indica, que el 15 de enero de 2007 tomó la guardia por la mañana, a las 8 A.M., y en el transcurso de la misma recibió un llamado del consultorio de guardia avisándole que el Dr. C. – médico obstetra prestador de «Galeno»- enviaba a una paciente de apellido A. Asunción F. de M., para su internación. Que, su función en la guardia como obstétrica es recibir a la paciente que le envían de los Consultorios Externos de Obstetricia con orden de internación escrita, como consta en la historia clínica de Obstetricia de fecha 15/1/07. Que, la paciente A. Asunción F. de M. de 34 años se internó en el Sanatorio Trinidad Mitre el 15/01/07 a las 13:30 hs, cursando embarazo de 37 semanas, por orden del Dr.C., médico de consultorio externo de ese día, con diagnóstico de hipertensión inducida por el embarazo. Que, la historia clínica de internación fue realizada por ella.

Dice, que presentaba como antecedente obstétrico cuatro partos vaginales normales y como antecedente clínico hipertensión en tratamiento con Aldomet 500 mg cada 8hs. Que, al ingreso se constató tensión arterial 130/80, latidos cardíacos fetales 140 por minuto. Tacto vaginal: cuello con 2 cm de dilatación, presentación cefálica móvil, membranas integras, tono uterino normal y dinámica uterina positiva (2 contracciones en 10 minutos de 35 segundos). Que, la orden del Dr. C. fue internarla para propender al parto. Que, el trabajo de parto se desarrolló espontáneamente, en un lapso de tiempo adecuado sin constatarse falta de progresión del mismo en momento alguno. Que, se constataron múltiples controles del estado materno y fetal durante todo el trabajo de parto a cargo de la dicente – Licenciada I. M. – y el Dr. P. C. Que, se realizó rotura artificial de membranas a las 18:55 hs. constatando líquido amniótico claro.

Que, a las 21 hs. se realizó peridural de conducción por orden del médico de guardia. Que, la dicente dejó constancia en las evoluciones de la historia clínica que se comunicaba al médico de guardia en forma permanente el estado de la paciente. Que, el Dr. C. – médico obstetra del Sanatorio Trinidad- supervisó el trabajo de parto como lo demuestra su firma y sello en diversas evoluciones.

Aclara, que en la guardia no estuvo sola sino que informó de todo la evolución a la Dra. N. porque ella era médica de guardia del día y responsable de las pacientes que se internan en el piso 2 de Obstetricia.

Afirma, que el parto se produjo a las 21:20 hs. constatándose una distocia de hombros resuelta por los Dres. N. y C. quienes efectivamente firmaron y sellaron la descripción del procedimiento realizado.Que, el peso del recién nacido fue de 4020 gramos; presentaba paresia del miembro superior izquierdo. Que, como Licenciada Obstétrica participó del cont rol del trabajo de parto pero no estuvo a cargo del parto propiamente dicho ni tuvo intervención alguna en las maniobras realizadas para resolver la distocia de hombros (supuesta causa de la parálisis braquial del recién nacido). Que, su actuación en la atención de la paciente A. no está relacionada de manera alguna con la afección del recién nacido.

Que, realizó controles puerperales en forma posterior a las 22 hs. comunicando al médico de guardia tensión arterial elevada, quien indicó nifedipina vía oral. Que, los controles puerperales de los días 16, 17 y 18/01/07 fueron realizados por el Dr. C. quien, debido a la buena evolución, otorgó el egreso sanatorial con control por consultorios externos.

Niega, que los padres de la menor se encuentren habilitados a reclamar el daño moral (v. punto 1.3.2. de fs. 510 vta.).

A fs. 563 la parte actora desiste de la acción y del derecho contra «Sanatorio Trinidad Mitre S.A.» A fs. 620/677 se presenta P. V. C. a contestar demanda, oponiendo excepción parcial de prescripción la acción deducida por los padres de la menor.Que, los hechos que motivan la presente acción se originan en una supuesta mala praxis médica que se dice ocurrida el 15 de enero de 2007, pues sin perjuicio de que los padres de la menor puedan considerarse vinculados por una relación contractual con la obra social, la entidad médica y los profesionales accionados, no es tal la relación en los casos en que reclaman iure propio por daños que dicen haber sufrido como damnificados indirectos, es decir, derivados o «de rebote» de los sufridos por su hija, que son los que pretenden en esta litis; en tal caso, se trata de daños derivados de una relación extracontractual, la originada en la atención de su hija (no por el incumplimiento de obligaciones debidas a ellos) que, como tal, en el régimen legal aplicable a la litis, tiene una prescripción bianual (art. 4.037 Código Civil), ampliamente vencida al tiempo de interponerse la presente demanda, solicita se haga lugar a la defensa deducida, rechazando la demanda por ellos interpuesta, con costas.

Expresa, que previo a la internación del 15/01/2007 la actora fue internada el 04/01/2007 por presentar una amenaza de parto prematuro.

Que, el único de relevancia es que en dicha internación se le efectuó a la actora una ecografía obstétrica la cual informó que el peso fetal era de 3315 gr, dato de suma relevancia para el caso de autos, y que demuestra que la ecografía obstétrica no es certera y precisa en la determinación del peso fetal, puesto que, tan solo 10 días después, el peso de la recién nacida fue de 4020 gr, sensiblemente superior a la determinado por ecografía.

Sostiene, que de las conclusiones surge que no existieron presiones ni maniobras violentas durante el parto.Que, se desconoce cuál fue el mecanismo de la parálisis del plexo braquial que padece el niño, que actuó como segundo ayudante y luego de que ya se había aplicado la maniobra de Mc Roberts, que no traccionó la cabeza fetal, que la aplicación de la maniobra de tornillo de Woods le permitió al presentante resolver la distocia de hombros, que no existió indicación para efectuar una operación cesárea en el caso de autos, que la operación cesárea tiene mayor morbimortalidad materna que el parto por vía vaginal, que la distocia de hombros no necesariamente lleva a la parálisis del plexo braquial.

Solicita se cite como tercera a la Dra. S. N. quien tuvo a cargo el parto de la actora.

Se opone a que los padres de la menor reclamen el daño moral fundado en que estos no se encuentran legitimados para ello (v. punto IX.- de fs. 672).- A fs. 725/780 se presenta la señora S. N. a contestar la citación como tercera contra ella deducida; opone excepción de prescripción de la acción.

Plantea excepción de falta de legitimación por el rubro daño moral reclamado por los padres de la menor, negando que el estado actual de la menor E. guarde relación con su intervención como obstétrica, fundando en planteo en lo estipulado por el art. 1078 del Cód. Civil que regula la cuestión disponiendo que el damnificado indirecto, sólo se encuentra habilitado para reclamar en caso de muerte de la víctima.

Relata, que en el año 2007 se desempeñaba como médica guardia de 24 horas en la Maternidad del «Sanatorio de la Trinidad Mitre» desde las 8:00 hs. de los días lunes hasta las 8:00 hs. de los días martes, con un cargo de obstetra de guardia de 24 hs., en relación de dependencia. Que el día lunes 15/01/2007 a las 20:40 hs. la obstétrica de guardia (I.M.) ingresó a sala de partos a la paciente A. Asunción F. de M., quien había sido internada ese mismo día, ya que la misma estaba en condiciones de recibir la anestesia peridural luego de haber evolucionado normalmente su trabajo de parto.

Aclara, que no conocía a la paciente con anterioridad ni había sido su médica de cabecera ni controlado su embarazo.

Dice, que cuando estaba asistiendo el parto de dicha paciente (tal cual consta en el parte operatorio) realizó la episiotomía en el momento en que corona la presentación y constató luego de la expulsión de cabeza fetal, que se produjo una distocia de hombros por lo cual, con premura, realizó la maniobra de Mc Roberts para ascender el pubis y ampliar el diámetro anteroposterior de la pelvis y facilitar el ingreso del hombro anterior a la cavidad pélvica, pero dado que a pesar de realizar esta maniobra no logró resolver la distocia, en consecuencia, solicitó la ayuda de un segundo obstetra, haciéndose presente el Dr. C. Que, dicho profesional rotó al feto 180° logrando completar el mecanismo del parto. Que, se realizó clampeo el cordón, y se entregó el recién nacido a la médica neonatóloga de guardia. Que, luego de ello asistió el alumbramiento que ocurrió en forma espontánea y suturó la episiotomía. Que, le explicó a la paciente y a su familia la complicación que había ocurrido y las maniobras realizadas para resolverla.

Relata, que la paciente A. Asunción F. de M. de 34 años se internó en el «Sanatorio Trinidad Mitre» el 15/01/07 a las 13:30hs., cursando embarazo de 37 semanas por orden del Dr. C., con diagnóstico de hipertensión inducida por el embarazo. Que, la historia clínica de internación es realizada por la Licenciada I. M. y el Dr.

C. como médico actuante. Que, presentaba como antecedente obstétrico cuatro partos vaginales normales y como antecedente clínico hipertensión en tratamiento con aldomet 500 mg cada 8hs.Que, el control del embarazo fue realizado también en el «Sanatorio Trinidad Mitre» por diversos profesionales. Que, al ingreso se constató tensión arterial 130/80, latidos cardíacos fetales 140 por minuto; Tacto vaginal: cuello con 2 cm de dilatación, presentación cefálica móvil, membranas íntegras, tono uterino normal y dinámica uterina positiva (2 contracciones en 10 minutos de 35 segundos). Que, el trabajo de parto se desarrolló espontáneamente en un lapso de tiempo adecuado sin constatarse falta de progresión del mismo en momento alguno. Que, se constataron múltiples controles del estado materno\fetal durante todo el trabajo de parto a cargo de la Licenciada I. M. y el Dr. P. V. C. Que, se realizó rotura artificial de membranas a las 18:55 hs. constatando líquido amniótico claro.

Que, a las 21 hs. se realizó peridural de conducción por orden del médico de guardia. Que, la obstétrica M. dejó constancia en las evoluciones de la historia clínica que se comunicaba al médico de guardia en forma permanente el estado de la paciente. Que, el Dr. P. V. C. supervisó el trabajo de parto como lo demuestra su firma y sello en diversas evoluciones. Que, la paciente no presentaba indicación de cesárea alguna ni al momento de la internación ni durante el trabajo de parto. Que, el parto se produjo a las 21 :20 hs. constatándose una distocia de hombros.

Rememora, que asistió el parto como médica obstetra de guardia, y solicitó asistencia del Dr. C. para resolver la distocia. Que, luego del desprendimiento del polo cefálico se constató distocia de hombros por lo cual se realizó maniobra de Mc Roberts solicitando asistencia de segundo ayudante (Dr. C.) quien realizó rotación de 180 grados de la presentación logrando desprender hombro derecho y de esa manera la presentación. Que, el peso del recién nacido fue de 4020 gramos. Apgar 6 /8. Caparro 37 semanas.Que, presentó circular de cordón al cuello que se deslizó sobre hombro anterior y polo cefálico; se constató paresia del miembro superior izquierdo.

Concluye, que ninguno de los daños reclamados son imputables a su actuación profesional, ni en forma directa, ni indirecta, o refleja. Que, no puede encontrarse infracción a la conducta debida. Todo lo contrario. Sólo se hallará la debida diligencia y celo profesional. Ello demuestra la sinrazón de la acción.

A fs. 828/835 se presenta «Seguros Médicos S.A.» a contestar la citación en garantía, manifestando que a la fecha de los hechos se encontraba vinculado con los demandados I. A. M., P. V. C. y la S. N. por la vigencia del contrato de seguro por responsabilidad profesional médica, en primer lugar mediante póliza N°800.019 -tomador Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, asegurado I. A. M.-; en segundo lugar mediante póliza N°800.021 -tomador Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, asegurado P. V. C.-; en tercer lugar mediante póliza N°800.021 -tomador Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, asegurado S. N.-.

Aclara respecto del contrato de seguro que vincula a esa empresa con los asegurados, dice que si estos últimos fuesen condenados al pago de suma de dinero, esa aseguradora responderá hasta el límite dinerario indicado, incluida la franquicia deducible por todo concepto conforme los términos de la ley 17.418.

A fs. 846/862 se presenta «TPC Compañía de Seguros S.A» a contestar la citación en garantía, reconociendo asegurar mediante póliza de «Responsabilidad Civil Profesional para Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Farmacéuticos , Obstétricas y/u Otros Auxiliares de la Medicina» Nº 14.028 al Dr. P. C.

Adhirie en todo a los términos del responde formulado por el coaccionado Dr. P. V.C., y relatando los hechos de manera similar a lo indicado por el codemandado C.

III.- La sentencia en crisis Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado sostuvo que de acuerdo con la traba de la litis, la parte actora reclama el resarcimiento de los daños que dice padecidos con motivo de la mala praxis médica derivada de los daños padecidos por la menor de edad y sus padres, como consecuencia de la impericia médica puesta de manifiesto durante el parto de la misma el día 15 de enero de 2007. Que, si bien las partes coinciden en la atención brindada a la coactora durante el parto; sus posturas llevan a concluir que no existe concordancia en cuanto al modo de ocurrencia de los hechos, la práctica y la eventual responsabilidad que cabe asignar en el evento dañoso denunciado por los actores. Que, las demandadas y tercera citada niegan su responsabilidad en el hecho exponiendo que fue un parto espontáneo, presentando el feto una distocia de hombros, por lo que los profesionales actuantes instrumentaron las maniobras adecuadas, constatando luego del nacimiento que la niña presentaba una parálisis braquial izquierda, dándose los tratamientos para el caso. Trató, en primer término las excepciones de prescripción interpuestas por las codemandadas y tercera citada: i) «Galeno Argentina S.A.»; ii) «Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Metalúrgica y demás Actividades Empresarias»; iii)P. V. C.; iv) S. N.

Encuadró la responsabilidad que se le endilgó a los demandados y terceros citados en la órbita contractual y por ello no resulta de aplicación en la especie el artículo 4037 del Código Civil tal como pretenden los excepcionantes sino el artículo 4023 de ese cuerpo legal.Que, teniendo en consideración que la atención que provocó los daños aquí reclamados se llevó a cabo el 15 de enero de 2007, siendo interrumpida la prescripción con el inicio de las diligencias preliminares de fecha del 20/03/2007, con la mediación previa obligatoria que se llevó a cabo en primera audiencia el 11/12/2007 (fs. 13) y el cierre de la misma el 28/03/2008 (fs. 15), que las presentes actuaciones fueron iniciadas el 23/12/2016 (ver cargo mecánico de fs.10 vta.); desestimó las excepciones de prescripción opuestas, ya que no se cumplió el plazo previsto en la norma en que cabe subsumir el caso.

Consideró que el presente caso puede dilucidarse a partir de las constancias de la historia clínica y del dictamen y explicaciones brindadas por la perito médico obstetra y lo indicado por la perito psicóloga en su dictamen y explicaciones.

IV.- Los recursos La Sra. Defensora de Menores de Cámara expresa agravios el 4/7/2024. Refiere, que el interés de la niña se encuentra debidamente protegido con la actuación de sus representantes necesarios y es por ello que adhiere a los fundamentos vertidos por la parte actora al expresar agravios a fs. 1372/1386. Se agravia especialmente por los bajos montos establecidos en la sentencia de grado a favor de su representada en concepto de incapacidad sobreviniente, lesión estética, daño psicológico, gastos futuros, teniendo en cuenta lo que surge de las constancias del expediente se advierte la insuficiencia de la suma otorgada. Comparte el agravio referido al límite de cobertura de las citadas en garantía. El traslado fue contestado por «Galeno S.A.» en fecha 29/7/2024, «Seguros Médicos S.A.» (29/7/2024) y la codemandada N. el día 5/8/2024 I. A. M. expresa agravios el 22/5/2024. Se alza contra la errónea interpretación y aplicación del derecho aplicable; de la valoración errónea, parcial, arbitraria de la prueba producida; de los rubros, sus montos y los intereses.Que, de la fundamentación del sentenciante de grado se desprende que en todo momento se alude a las maniobras efectuadas por el médico obstetra C. para extraer el feto. Que, aun en este derrotero afirma que las lesiones que sufrió la menor no guardan vínculo con su accionar como Obstétrica (partera). Que, existe diferencia entre Obstetra y Obstétrica y que no fueron atendidas sus limitaciones como licenciada en obstetricia (partera) y que no discriminó conductas.

Que, no existe vínculo causal con su actuación como licenciada en obstetricia (partera) ni imputación formulada pues no es médica. Que, aun cuando corresponda la decisión de cesárea a la médica obstetra de guardia, según la pericia médica no estaba recomendada en el caso. Que, no efectuó ninguna maniobra para la solución de la distocia ni para la extracción fetal, siendo convocado al efecto por la Dra.Nevorian el Dr.C. Se queja pues las lesiones de la menor no guardan relación causal con su accionar según lo indicado por la perito médica. Que, el fallo se muestra arbitrario ya que decide en contraposición a la prueba médica. Que, las imputaciones que se le formulan son ajenas a su profesión. Que, la omisión de la indicación y consecuente realización de una intervención cesarea; una incorrecta realización de maniobras para la extracción fetal y solución de la distocia de hombros que cul inaron en la discapacidad que presenta la menor, resultan ajenas a su profesión sin que se halle habilitada a realizar.

Que, no puede tener bajo su órbita el control de un parto patológico sin la visión de un médico y en el caso desde el ingreso estuvo supervisada por el Dr.C. Que, no efectuó las maniobras cuestionadas en la demanda implementadas para efectuar la extracción fetal y evitar un mal mayor. Se alza contra los montos indemnizatorios y su cuantificación. Impugna el daño moral concedido a los damnificados indirectos.Se queja de la tasa de interés establecida y la fecha para su cómputo. El traslado fue contestado por la parte actora el día 6/6/2024 y por el codemandado C. junto con «TPC» en igual fecha.

«Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Metalúrgica y demás Actividades Empresariales (OSIM)» formula sus agravios el 23/5/2024. Se queja de la responsabilidad endilgada a su parte en razón del vínculo contractual que daría lugar al reclamo de autos que existe entre la actora y la entidad de medicina prepaga y no con su parte. Que, al describir las distintas relaciones que se dan entre las partes, el sentenciante afirmó expresamente que el paciente fue atendido por intermedio de un servicio de medicina prepaga, esto es la empresa «Galeno» y no refiere a «OSIM»; y asimismo, se afirma en la sentencia que existe con la entidad de medicina prepaga una relación contractual para que ésta le proporcione asistencia médica al actora. Que, los servicios médico asistenciales prestados a la actora fueron brindados por la empresa de medicina prepaga «Galeno» y es con esta con quien la actora mantenía la relación contractual a la que refiere la sentencia ya que era quien le ofrecía los prestadores de su cartilla, y facturaba el plan superador que la actora decidió contratar con esa empresa.

Que, la relación que existe entre la actora y su parte no es un contrato comercial de prestación de servicios médicos sino la resultante de las normas laborales que exigen la realización de aportes a la Obra Social en función de la actividad que desarrolla el afiliado.Que, la actora decidió por su propia voluntad, CONTRATAR un plan superador de una empresa como «Galeno» abonando las diferencias entre ese plan y el otorgado por «OSIM». Que, dicha relación es de consumo e importa una estipulación en favor de un tercero es entre la entidad de medicina prepaga «Galeno» y el médico y el sanatorio pero no con «OSIM». Que, la relación entre la obra social (a la que obligatoriamente debe aportar la actora) y la entidad de medicina prepaga a la que eligió derivar esos aportes para contratar un plan superador, se instrumentó a través de un contrato de capitación (agregado como prueba documental a las actuaciones) en el que expresamente se estipuló la indemnidad de «OSIM» de toda la actividad desarrollada por «Galeno» en la prestación de servicios médicos asistenciales a los afiliados que decidan optar por un plan superador. Que, nada de ello fue tomado en consideración para decidir, habiéndose arribado a una decisión errada en relación con la responsabilidad de OSIM, por haberse omitido los antecedentes expresamente puestos de manifiesto y al haber tratado la responsabilidad de tanto al obra social como la entidad de medicina prepaga, como si fueran un mismo sujeto con idéntico vínculo para con la parte actora. Que, no existe un solo párrafo que explique la inaplicabilidad del acuerdo entre «OSIM» y «Galeno» resultando de por sí arbitrario. Se alza contra el rechazo de la prescripción, pues se ha omitido considerar que los padres de la niña asisten al proceso reclamando por un lado daño patrimonial y moral o extrapatrimonial causado a su hija y por el otro, y por derecho propio, gastos de futuros y nuevos tratamientos, consultas médicas, rehabilitación, etc. y daño psicológico y tratamiento psicológico propio.

Que, al analizar la normativa aplicable la sentencia no ha diferenciado entre estos supuestos, tratándolos a ambos en el marco de una relación contractual.Que, de haber efectuado un análisis diferenciado de cada reclamo se hubiera advertido que en el caso de los daños indirectos reclamados por los padres, no se está en presencia de la relación del paciente con el sanatorio y el médico, sino del reclamo que ejercen iure propio actuando como terceros ajenos a aquella relación contractual, en calidad de damnificados indirectos por los padecimientos de su hija, de modo que las normas de aplicación a esos efectos son las que regulan la responsabilidad extracontractual y por ende la acción se encuentra prescripta. Se agravia pues sostiene, que no se han acreditado los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad y no se logrado demostrar un obrar negligente de los profesionales médicos ni que la conducta desplegada sea un a mala praxis médica y menos aún que las lesiones que sufriera la niña hayan sido una consecuencia directa de ese accionar. Que, se ha interpretado parcialmente el resultado de la pericia médica, obviando que de allí se desprende que la distocia de hombros fue imprevisible y que no pudo evitarse, y que «No hay una maniobra que tenga mayor eficacia o menor riesgo que otra. La realización de las maniobras, aunque se efectúen en forma ADECUADA, no asegura la ausencia de lesión del plexo braquial». Que, es inobjetable que la forma en que se presentaba la niña por nacer al momento del parto abruptamente desencadenado se clasifica como una emergencia obstétrica y que las maniobras empleadas resultaron adecuadas para superar la riesgosa situación en la que se encontraba y ser finalmente extraída con vida, según la literatura especializada en la materia.

Se agravia de los montos y de los gastos de tratamientos médicos, psicológicos y de rehabilitación incluidos dentro de la incapacidad sin que de las pericias que se citan como fundamento conste cuáles serían ni su duración en el tiempo.Que, tal como fuera expuesto al contestar demanda, la niña cuenta con la cobertura médica de «Galeno» y es beneficiaria de la totalidad de las prestaciones incluidas en la Ley 24.901 y normas complementarias, entre las que se encuentra la cobertura integral de los tratamientos médicos, psicológicos y de rehabilitación de por vida.

Impugna la procedencia de la lesión estética en concepto de perjuicio patrimonial pues debe quedar subsumida dentro del daño moral. Cuestiona la indemnización por daño moral y psicológico; y pérdida de chance pues no se ha fundamentado en concreto cómo dicho rubro se distingue de la incapacidad sobreviniente enunciada en primer término toda vez que en ambos casos se califica al daño como la pérdida de oportunidades. Se alza contra los daños indirectos reconocidos a los padres en razón de la prescripción de la acción a este respecto. Se queja de la procedencia de «Gastos de tratamientos médicos» al haber afirmado la sentencia que se han cubierto los tratamientos médicos, y ante la reconocida falta de documentación que acredite gastos abonados en forma particular, se la condene a pagar una indemnización por un gasto que ya se ha afrontado, sin mayor fundamento y sin parámetros que permitan conocer a qué obedece la suma a la que se ha arribado por dicho concepto; otro tanto «Gastos de futuros y nuevos tratamientos, consultas médicas, rehabilitación, etc.» que no han sido fundados, limitándose la sentencia a reiterar lo expuesto por la perito médica designada de oficio; rubro que se superpone con el daño patrimonial reconocido a la niña. Rechaza el daño psicológico y daño moral invocado por los padres pues que de la manera en la que fueran descriptos, eran perfectamente subsumibles en una misma categoría en tanto se trata de la afección a los sentimientos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas.Se agravia de la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina a las sumas de la condena desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. CNCiv en pleno, L.L.93-667) y hasta el momento del efectivo pago, remitiéndose al plenario «Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.» (20 de abril del año 2009), toda vez que ello configura un enriquecimiento excesivo y una doble actualización que se aparta de la regla general establecida en el mencionado plenario. El traslado fue contestado por la parte actora el día 6/6/2024 y por el codemandado C. junto con «TPC» en igual fecha.

S. N. expresa agravios el 23/5/2024. Se alza contra lo que considera la errónea interpretación y aplicación del derecho aplicable en la especie, particularmente en lo atinente al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil y verificación concreta y correcta al caso de marras; en especial lo atinente a la relación causal adecuada; de la valoración errónea, parcial y arbitraria de las pruebas producidas en autos, concretamente del peritaje médico de Obstetricia, de la respuesta de SOGIBA, de la historia clínica de la paciente, y en la sentencia arbitraria que se dictara a consecuencia de ello faltando a las normas de la «sana crítica»; Del rechazo, de la excepcion de prescripción opuesta por no analizar el sentenciante debidamente su particular citación como tercero al proceso pasados los 10 años de la fecha del hecho; de los rubros y montos indemnizatorios fijados por ser improcedentes y/o demasiado elevados; de los intereses establecidos y de la fecha en que los mismos deben correr. Se agravia de las conclusiones del anterior sentenciante pues se advierte que en todo momento alude a las maniobras efectuadas por el médico Obstetra P. C., para proceder a la extracción fetal.Que, quedó demostrado en autos que haber convocado al Dr. C. – Obstetra de guardia y quien también había controlado a la paciente durante cierto tramo del embarazo – ante la emergencia que no logré revertir, fue una conducta adecuada de su parte. Que, así lo expresa la perito médica en su informe. Que, aún en este derrotero afirma que las lesiones que sufrió la menor no guardan vínculo con su accionar. Sostiene, que de la lectura del libelo de inicio no surge ni siquiera un argumento destinado a cuestionar su actuación profesional respecto de la actora en ocasión del parto sino que fue incorporada al proceso a raíz de la citación de terceros efectuada por el codemandado P. V. C. sin ningun fundamento que lo justifique. Afirma, que no estaba indicada en el caso de autos la realización una césarea, como reiteradamente reclama la actora en el escrito introductorio y lo descarta la pericia de oficio; que no efectuó maniobra indebida alguna para la solución de la distocia ni para la extraccion fetal, siendo convocado para ello en la emergencia el Dr. P. C. como médico obstetra de guardia ante la dificultad que se le presentó según surge de las respuestas a los puntos de pericia médica. Señala, que el yerro del decisorio en crisis parte de que no discrimina conductas ni incumbencias de los profesionales ni delimita que actuación le cupo a cada uno en este caso. Que, no surge de la prueba colectada fuese ella quien extrajera al feto. Que, las respuestas dadas por la perito de oficio – Dra Sanguinetti – no sustentan la condena en su contra.

Que, la prueba pericial médica resulta insuficiente a fin de concluir la existencia de nexo causal entre la actividad desplegada por su parte y la lesión del plexo braquial sufrida por la recién nacida. Que, el Dr. C. fue convocado para resolver la emergencia ante la imposibilidad de su parte para poder hacerlo, resultando un temperamento adecuado según la perito médica.Se agravia del rechazo de la excepción de prescripción y del análisis efectuado por el A Quo en general y sin analizar puntualmente la situación de cada uno de los excepcionantes. Que, fue traída como tercero al proceso recién en el año 2018 por el demandado C., luego ya sea por aplicación de las normas de la responsabilidad contractual o extracontractual, la acción a su respecto se encontraba prescripta. Que, la fecha del acto médico cuestionado data del 15 de enero de 2007; la actora no ha hecho ejercicio de la facultad de demandarla; el codemandado P. C. la ha citado como tercero al proceso el 01/10/2018, es decir a esa fecha ya había operado la prescripción de cualquier reclamo con motivo del hecho debatido a su respecto. Que, en el caso no hubo por parte de la actora ni del codemandado P. C. ningún acto interruptivo del curso de la prescripción, en lo que respecta a la acción que se intenta respecto suyo pues las diligencias preliminares no se iniciaron con el objeto de entablar una acción en su contra y no pueden considerarse interruptivas a ese fin. Se queja de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; y de la tasa de interés fijada. Se alza contra la indemnización por daño moral otorgada a los actores y padres de la joven I. R., atento la fecha del hecho; y respecto a los gastos en general reclamados por el elenco demandante en concepto de terapias médicas y traslado pues no se acompañan comprobantes que acrediten los gastos supuestamente efectuados por el valor que se reclama y supuestamente no amparados por la prepaga demandada y lo normado por la ley 22.431 la cual regula el sistema de protección integral de los discapacitados.Se queja de los intereses desde la fecha fijada en la sentencia a partir de la cual se ordena aplicar intereses («desde la fecha de cada perjuicio»); en relación a las partidas indemnizatorias reconocidas en concepto de Gastos de tratamiento pasados y futuros de la tasa de interés establecida y de la fecha fijada en el fallo en crisis para computarse los intereses. El traslado fue contestado por la parte actora el día 6/6/2024 y por el codemandado C. junto con «TPC» en igual fecha.

«Seguros Médicos S.A.» expresa sus agravios el 23/5/2024. Se queja pues de no haberse analizado debidamente, y apartándose de las reglas de la sana crítica, los presupuestos de la responsabilidad civil, en especial, el elemento autoría, culpabilidad, daño, y la relación de causalidad. Adhiere, hace suyos, y da por reproducido en el presente, los agravios y la crítica concreta y razonada de los mismos efectuada por las aseguradas de mi mandante I. A. M. y S. N. Adhiere a la crítica razonada al fallo del a quo efectuada por la aseguradora «TPC» en relación a la responsabilidad profesional médica endilgada a nuestro coasegurado P. V. C. El traslado fue contestado por la parte actora el día 6/6/2024 y por el codemandado C. junto con «TPC» en igual fecha.

«Galeno Argentina S.A.» esboza sus quejas e 22/5/2024. Cuestiona el rechazo de la excepción de prescripción respecto de las acciones iniciadas por derecho propio por los progenitores de la paciente, por haber transcurrido desde el momento de los hech os y el inicio de la demanda de autos, un plazo superior a los dos años previstos en el art. 4037 del Código Civil.Que, los padres de la menor de autos no podrían haber reclamado iure propio por la incapacidad psicofísica o el daño moral padecidos por la menor porque el acreedor contractual de los perjuicios derivados de los específicos tramos de atenciones que se cuestionaban en la demanda era el paciente en el caso y no sus padres; ello, con independencia de haber intervenido los progenitores en la génesis del contrato, de tener por su lado un vínculo contractual con el sistema de salud y de haber la madre recibido atención médica a resultas de ello, pues el beneficiario y acreedor de las atenciones que se cuestionan en la sentencia (que no son todas las atenciones brindadas sino algunas de ellas), es la menor y no la madre.

Que, los padres de la paciente tuviesen vinculación con el sistema de salud y fuesen acreedores por su lado a eventuales atenciones médicas (a otras atenciones médicas), no los convierte en acreedores de la atención brindada a la paciente, ni convierte a la acción que entablan ellos in iure propio por los perjuicios derivados de ésta en una de fuente contractual. Se alzan contra la procedencia del daño moral de los progenitores de la menor quienes carecen de acción para reclamar por las consecuencias extrapatrimoniales así como del padecimiento psíquico alegado. Que, la sentencia no trató la excepción deducida. Se alza contra la responsabilidad atribuida pues el Juez de grado ha seguido en forma acrítica en este punto la opinión de la perito médico Dra. Sanguinetti.Indica, que según la prueba rendida en autos a)la lesión del plexo braquial en un recién nacido puede ser de origen intrauterino, no relacionada con las maniobras empleadas por el obstetra para resolver una distocia de hombros; b)que, de tratarse de una distocia de hombros tampoco existe responsabilidad médica dado que se trata de una emergencia obstétrica grave e imprevisible, que pone en riesgo la vida y la integridad psicofísica tanto de la madre como del feto, y que debe ser tratada con urgencia. Que, en cuanto a lo primero pese a su opinión crítica en este punto, confundiendo dos asuntos distintos como son el eventual déficit en el llenado de una historia clínica al describir las maniobras empleadas durante el parto (factor de atribución) y el origen de la parálisis braquial que presentó la menor (relación causal), la perito obstetra sin embargo debió reconocer que la lesión del plexo braquial de un recién nacido puede ser de origen intrauterino y no estar relacionada con las maniobras empleadas por el obstetra para resolver una distocia de hombros. Que, además, de tratarse de una distocia de hombros, en cualquier caso se trata de una emergencia obstétrica grave e imprevisible que pone en riesgo la vida y la integridad psicofísica tanto de la madre como del feto, y que debe ser tratada con urgencia. Que, una falta en la documentación que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica y mucho menos la relación causal con los daños alegados y probados en la causa. Que, no corresponde confundir relación causal con culpabilidad. Alega, que dado que la parálisis braquial es una entidad con una importante morbimortalidad pese al adecuado manejo médico, incluso en caso de encontrarse en autos responsabilidad médica y relación causal, las reparaciones que pudieran estimarse deben ser establecidas en la medida de la chance de curación/indemnidad que se afirma perdida.Se alza de los daños que hubo admitido y la cuantificación de los mismos pues fija montos indemnizatorios exorbitantes y otorga reparaciones duplicadas por iguales perjuicios y/o consecuencias dañosas, mandando indemnizar doblemente: la incapacidad sobreviniente y la chance perdida por dicha incapacidad; y otorgando sumas por gastos de atención médica futura de la menor, tanto a la paciente como a sus progenitores. Que, además concede montos muy superiores a los reclamados por la actora y sin que exista prueba alguna que haya determinado durante el proceso que los daños eran superiores a los estimados inicialmente. Que, ha fallado extra petita pues fueron concedidas indemnizaciones superiores a las solicitadas en la demanda y de la prueba no resultaron daños superiores a los estimados por los actores (ni la sentencia afirma lo contrario). Se queja de fijarse indebidamente un resarcimiento por gastos de atención médica pasada y futura que no han existido y no existirán. Se alza contra los intereses fijados y la oportunidad de su cómputo.El traslado fue contestado por la parte actora el día 6/6/2024.

La parte actora expresa agravios en fecha 22/5/2024. Se queja del monto indemnizatorio único que le fuere otorgado para indemnizar la incapacidad psicofísica, la lesión estética que ella padece y los gastos que requiere para afrontar los tratamientos necesarios, como así también aquellos montos indemnizatorios que se le han otorgado en concepto de pérdida de chance y daño extrapatrimonial; y solicita se modifique en este aspecto el primer pronunciamiento fijando de manera independiente las indemnizaciones que corresponde a los gastos para afrontar los tratamientos necesarios, médicos, rehabilitatorios y psicoterapéuticos, elevando, sustancialmente el monto de la indemnización concedida en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica y lesión estética. Se queja del monto en concepto de daño extrapatrimonial y de la pérdida de chance. Se alza contra los montos otorgados a los padres de la co-actora menor de edad: Montos concedidos por gastos médicos incurridos y futuros. Solicita capitalización de intereses.Se alza contra la extensión de la condena a las citadas en garantía. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por «TPC» el día 6/6/2024, por «Galeno» el 7/6/2024, por «Seguros Médicos S.A.» el 9/6/2024 y por «OSIM» el día 7/6/2024.

«TPC Compañía de Seguros S.A» expresa sus agravios el 21/5/2024.

Se alza tanto por la responsabilidad que se asigna a su asegurado -Dr. P. Victor C.- cuanto por los excesivos montos admitidos en la condena por los rubros incapacidad sobreviniente, lesión estética, daño psicológico, gastos futuros y daño moral de la niña I. E. R., el admitido por daño psicológico de sus padres y la procedencia misma y cuantía del daño moral de los padres; finalmente, se critican los intereses fijados, solicitando se revoque el decisorio apelado de conformidad con la crítica que a continuación realizaré, con costas. Advierte un severo yerro en el razonamiento del sentenciante apelado, ya que cuando menos no han considerado ciertas circunstancias propias de la dolencia padecida por la niña afectada que determinan la ausencia, cuando menos parcial, de la incidencia causal que se asigna a la conducta del Dr. C.; reitero, tales circunstancias totalmente ignoradas por el decisorio en crisis, ajenas al médico permiten desligarlo, cuando menos de alguna parcela de los perjuicios por los que prospera el reclamo formulado. No disiente mi poderdante con la caracterización que el fallo en crisis formula respecto de la responsabilidad de los profesionales médicos, sin embargo, en el sublite, al menos no se han acreditado dos de los presupuestos de la responsabilidad civil ineludibles para endilgar el deber de resarcir. Que, no se ha demostrado que la atención médica brindada a la Sra. A. y a su hija I. E.por los profesionales intervinientes constituyera un accionar negligente de ellos, con lo cual no se configuró el presupuesto indispensable para hacer a alguien responsable de un resarcimiento ya que, en este caso, no se verificó el factor de atribución suficiente y, en segundo término, tampoco se acreditó de manera cierta que las dolencias padecidas por la menor y su secuela final se vincularan causalmente con alguna conducta reprochable de los profesionales intervinientes, con lo cual tampoco se demostró la vinculación causal adecuada que nuestro derecho exige como condictio sine qua non para asignar el deber de responder.

Que, si bien sostiene que según la pericia médica habría una vinculación causal entre la minusvalía presente en la niña I. E. R. y el accionar médico durante su parto, sugiriendo que en el caso en litigio, se habría realizado una maniobra inadecuada en la extracción de la niña, sin embargo en ese mismo informe advierte concretos argumentos -no contemplados por el fallo- que justifican, si no descartar la responsabilidad asignada, al menos menguarla, en la medida en que el resultado final dañoso, no se enlazó de manera exclusiva con las conductas médicas cuestionadas, las que, las más de las veces admiten más de una solución y no el rígido camino que se considera violado. Destaca, que la distocia de hombros es una verdadera emergencia periparto, que generalmente es impredecible y va asociada con morbimortalidad perinatal. Que, el evento ocurrido fue impredecible, súbito y repentino (tal como lo admite la perito, Dra. sanguinetti), sin posibilidades de prevenir el mismo. ante la urgencia obstetrica, se actuó realizando las maniobras indicadas a fin de extraer al neonato impidiendo su muerte. Que, el Dr. C. actuó como segundo ayudante cuando fue llamado por la Dra. N. quien luego de realizar la maniobra de Mc Roberts no había podido extraer al feto.Que, no puede aseverarse con certeza científica que conocer la variedad de posición de la cabeza fetal hubiese evitado la distocia de hombros y el daño al plexo braquial de la recién nacida. determinar y registrar la variedad de posición fetal no evita la distocia de hombros. Que, aún efectuando las maniobras para extraer al feto correctamente, no puede asegurarse evitar una lesion del plexo braquial en el 100 % de los casos. Que, en ninguna parte del protocolo dice que el Dr. C. rotara la cabeza del neonato, habiéndose explicado en la contestacion de demanda la utilizacion de la maniobra de «tornillo de woods», que consiste en la ro tación progresiva del hombro posterior (180º) mediante presión en su clavícula para así liberar el hombro anterior impactado (eso fue lo que consignó en la historia clínica), constancia que la perito designada desconoció o derechamente no tuvo encuenta.- con la intervencion del Dr. C. se logró la extracción del feto, evitando su compromiso asfíctico y/o su muerte. Que, no hay una maniobra que tenga mayor eficacia o menor riesgo que otra sino que la realización de las maniobras, aunque se efectúenen forma adecudada, no asegura la ausencia de lesión del plexobraquial (según la perito médica).

Que, del protocolo quirúrgico surge, que NO puede descartarse con certeza absoluta que antes de la participación del Dr. C., no haya existido tracción exagerada de la cabeza fetal. Que, las respuestas dadas por la Dra.

Sanguinetti a los puntos propuestos por las partes en autos, como asimismo, las distintas consideraciones que volcara en su trabajo pericial, revelan que la emergencia obstétrica que se verificara en el parto de I. E. fue un hecho impredecible y cuyas derivaciones dañosas se podían dar aún desplegando conforme a la lex artis, la maniobras indicadas por la bibliografía médica en la materia.Que, la eventual pérdida de una chance de curación impide hacer cargar con todas las consecuencias del resultado final a los accionados, ya que no es posible saber, cómo habría respondido la niña ante las maniobras correctas (que posiblemente fueron las realizadas), ni si el daño fue previo a la atención médica (intraútero), nadie puede saberlo por ello lo único que podría decirse es que se le quitó una chance de curación, la posibilidad además avalada por una intervención exitosa, de llegar a un resultado favorable y que no implicara la pérdida en su salud sufrida; al respecto repetimos, que la parte actora posiblemente perdió una chance de evitar su dolencia, sin poder afirmarse que, como la misma perito admite, pese a implementarse las maniobras correctas, se hubiera podido arribar a otro resultado, adelantando que, pese a tal reconocimiento, al tiempo de resarcir los distintos daños admitidos, se los computó en integridad y no contemplando lo que acabamos de señalar, esto es, que sólo se comprobó la existencia de una posible chance de evitación del daño. Que, al momento de establecerse la indemnización no se tiene un conciencia cierta de que se está tan solo ante la pérdida de una chance y se manda a indemnizar el daño íntegramente, como si el profesional médico hubiera sido el autor directo del perjuicio final. Se agravia por los excesivos montos receptados: por las secuelas físicas-psíquicas, lesión estética y tratamientos padecidas por la niña I. E. R. por el excesivo monto receptado en concepto de daño moral en favor de la niña I. E.R.; los excesivos montos que el decisorio admitió tanto por daño psicológico, cuanto por tratamiento en la misma esfera respecto de los padres de la niña afectada; en efecto, el fallo en crisis admitió como indemnizable el daño psicológico que, respecto de los padres de la menor afectada se reparó en forma autónoma del también admitido daño moral, englobando en el mismo rubro respecto de los dos, sin discriminarlo, valores por el tratamiento psicológico requerido. Del acogimiento y el monto receptado en concepto de daño moral de los padres. Se agravia también por los intereses que el juez apelado ha fijado sobre las sumas de condena, apartándose – contra de lo que sostiene- de la jurisprudencia plenaria del fuero, comportando la tasa elegida un palmario perjuicio para los accionados y, en paralelo, un enriquecimiento incausado de la parte actora. El traslado fue contestado por los accionantes el día 6/6/2024.

V.- La solución a) Encuadre legal El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la «temporalidad» de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor.Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf.Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como «causa fuente» (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf.TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las demandadas.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: «La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla» (CS, noviembre 27- 1979, «Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero», ídem junio 5- 1980, «Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo»; ídem junio 24-1980, «Moyano, Juan C.», ídem julio 22- 1980, «MoisGhami SA» RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala «H», «Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva». R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 «Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios» del 30/5/2020; íd, Expte.N°13309/2008 «Ortega Maidana elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd.Expte.66350/2014 «Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. c) Principiaré, entonces, por referirme a las excepciones de prescripión interpuestas por los distintos emplazados.

Entiendo, luego, que correspode diferenciar la defensa interpuesta contra la acción propuesta por los padres del menor; de aquella otra formulada por la Dra.N.

En cuanto a la primera de las cuestiones, no puedo sino compartir el temperamento adoptado por al anterior sentenciante, ya que el hecho de que los padres hubiesen contratado con el sanatorio la atención médica a nombre de su hijo por nacer tiene por virtualidad anudar también una relación contractual entre ellos y el nosocomio (y/o el facultativo). Como lúcidamente lo señala Bossert, en ejercicio de la patria potestad, los progenitores, además de las tareas que cumplen en el cuidado personal, asistencia y educación de los hijos, deben realizar negocios jurídicos con terceros. Si estos negocios consisten en la administración de los bienes de los hijos, ninguna duda cabe de que los padres actúan como meros representantes, y no contratan por sí. Sin embargo, continúa diciendo el autor citado: «Distinto debe ser el enfoque cuando no se trata del ejercicio de las facultades de administración de los bienes. Los progenitores, en cumplimiento de los vastos y variados deberes que la paternidad les impone, frecuentemente deben negociar con terceros; por ejemplo, con el colegio donde inscriben al hijo, con la empresa de turismo que se encargará de llevarlo en vacaciones, con el sanatorio que prestará un servicio médico o quirúrgico a aquel, etcétera. En tales casos, no puede sostenerse que los padres actúan como representantes de sus hijos, pues a través de esos negocios, están cumpliendo con deberes que le son propios: cuidar la salud, la educación, el esparcimiento, etc., de los hijos.De manera que no son hijos quienes asumen, en virtud de tales negoc ios, las obligaciones que implican las contraprestaciones a que se obligó el padre. Pero, indiscutiblemente, los hijos son los beneficiarios de las prestaciones de los terceros con quienes sus padres contratan. (.) En esta forma negocial, el estipulante (el padre), contrata con el promitente, que se compromete a determinada prestación (por ejemplo, el colegio o el sanatorio que prometen un servicio de educación o de atención médica) en beneficio de un tercero (el hijo) convertido así en el beneficiario del contrato» (Bossert, Gustavo A., «Contratos en interés del hijo menor», LL, 1991-B-773, CNCiv.Sala A, 18/5/2020, «F., M. G. y otros c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de prescripción», L. n° 53219/2008).

Luego, los progenitores de I. no actuaron en la especie en tanto damnificados directos en la esfera extracontractual, sino como contratantes insatisfechos, en la medida en que habían contratado -en nombre de la persona por nacer, pero también a título personal- la atención médica para su hija. A lo ya señalado se suma que, en este caso, el tratamiento médico también se dirigió a cuidar la salud de la Sra.A. -quien, por lo tanto, también era paciente-, pues es más que obvio que el parto no podía llevarse a cabo sin la presencia de la madre, y que los cuidados médicos, en estos casos, no se dirigen solo a lograr el alumbramiento, sino también a monitorear y preservar a la parturienta (conf.CNCiv.Sala A, «Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ Daños y Perjuicios», del 20/9/2021; esta sala expte.25.404/2014 «Piccinalli, Jordana Griselda c/ Omint SA. -continuadora de CS. Salud- y otros s/. daños y perjuicios » del 6/2024).

Así las cosas, la acción intentada en autos prescribía a los diez años de conformidad con lo dispuesto por el art. 4023 del Código Civil.Por ende, como bien sostuvo mi colega de grado el plazo de prescripción no había transcurrido aún a la fecha de interposición de demanda.

Por esas razones, propongo que se rechacen los agravios en estudio y se confirme este aspecto de la sentencia apelada.

En lo tocante al planteo deducido por la tercera citada N., debe señalar en primer término que al ingresar al proceso debe ser considerada como una parte más, e incluso puede resultar condenada (art. 96 del CPCCN). La presente acción, como se dijo, deriva del acto médico que dio nacimiento a la hija de los demandantes ocurrido el 15 de enero de 2007, quienes promovieron acción por las lesiones padecidas por su hija I. en el parto sin haberla enderezado contra la excepcionante quien fue traida a juicio en calidad de tercera por el médico C. De manera que a su respecto la prescripción operó el día 15 de diciembre de 2017.

En efecto, no se ha esgrimido que el curso de todos esos esos años se la hubiera intimado o convocado a la mediación prejudicial en orden a suspender el curso del plazo citado; tampoco fue mencionada en la diligecia preliminar ni en la demanda, como se dijo, a efectos de evaluar su interrupción. Por lo demás, en el caso de la tercera, tal efecto rige desde que fuera propuesta su citación al proceso; es decir al dirigirse la demanda en su contra desde que su citación fue propuesta en el proceso; esto es, el 1 de octubre de 2018 (cfr. fs. 620/677).

Debe recordarse, que en lo que concierne a la interrupción de la prescripción se trata de la presentación judicial que exterioriza de manera indubitada la voluntad de accionar de un particular es idónea para interrumpir el curso de la liberatoria, aun cuando no se trate de la demanda propiamente dicha. El art.3986 del viejo Código Civil requería la interposición de la demanda para lograr interrumpir el curso de la prescripción tanto adquisitiva como liberatoria, pero doctrina y jurisprudencia han considerado equivalentes a la demanda judicial, a otros actos, entre ellos la promoción de un juicio ejecutivo, el pedido de legítimo abono, el pedido de medidas cautelares, la solicitud de carta de pobreza para litigar y la gestión de medidas preparatorias de la demanda. De este modo fue receptado por el 2546 del CCyC, al establecer «.toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce en la intención de no abandonarlo.». Es decir, el concepto de demanda a esos efectos debe ser interpretado en sentido amplio, comprensivo de toda petición judicial del deudor, de toda actividad o diligencia judicial, de cualquier gestión o medida judicial que el interesado plantee y que se halle enderezada a mantener vivo su derecho revelando que no lo ha abandonado, perviviendo la eficacia del acto interruptivo hasta el agotamiento del acto productor (cf. C.Nac.de Apelac.en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 31-8-92, LL 1992-E-498)(conf.CNCiv.Sala B, Expte.36225/2016 «Cerveceria y Malteria Quilmes SAI c/ Bodegas Chandon SA s/daños y perjuicios», del 28/6/2021; íd.Expte.61000/2016 «Montes, Felix Antonio y otro c/ Operadora Ferroviaria SE s/daños y perjuicios», del 14/6/2022).

Lo decisivo, entonces, es que entre el hecho y la convocatoria transcurrió el lapso de diez años, de modo que al efectuar la citación la acción ya se encontraba prescripta. En ese entendimiento cabe revocar la decisión en estudio. d) Entrando al análisis de los agravios vertidos por los demandados sobre el fondo de la cuestión, no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas.»Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna» (conf. esta Sala in re «Micromar S.A. de Transportes c MCBA» del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02- 06, «Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro», La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo.Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, «Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires», LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «A Quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del colega de grado consistente en que desde su asistencia en el parto el Dr. C.no se registró la variedad de posición de la presentación cefálica lo cual permite conocer la posición fetal ni se informó la identificación del hombro anterior (si es el derecho o el izquierdo). Tampoco se impugnó, que lo recomendado por la bibliografía obstétrica es realizar, simultánea o sucesiva a la maniobra de Mc Roberts, la maniobra de Mazzanti o presión suprapúbica la cual no consta efectuada; ni que se hubiese mencionado por su nombre la maniobra aplicada en 2º instancia por el Dr. C. y por su descripción se interpreta se procedió a rotar la presentación (polo cefálico o cabeza fetal) 180º lo cual no es una maniobra indicada frente a la distocia de hombros (atascamiento del hombro fetal en estructura pélvica ósea materna) por su alto riesgo de daño del plexo braquial por elongación. Que, si bien el Dr. C. hace referencia en su contestación de demanda a la aplicación de la maniobra de Woods, maniobra de segundo nivel y de manipulación fetal intravaginal, en el parte operatorio no se registra dicha maniobra por su nombre propio y la descripción registrada no se corresponde a la técnica de dicha maniobra, aspecto que tampoco mereció adecuada censura.

Finalmente, no obstante lo que supra se expondrá de acuerdo con la perito médica la lesión del plexo braquial de tipo total (desde raíz C6 a la raíz D1) por avulsión (arrancamiento de las raíces nerviosas) del plexo braquial de la medula espinal cervical que presentó la recién nacida es vinculable al traumatismo intraparto producido por las maniobras aplicadas en la extracción fetal que como se mencionó no se ajusta a lo recomendado por la bibliografía obstétrica especializada citada, lo cual no ha sido refutado.

En ese sentido, no sólo devine relevante que el codemandado C.-profesional a cargo de la asistencia a la que se imputa el daño- no hubiese apelado la sentencia; sino que su propia aseguradora -«TPC»- al expresar agravios alude a las conclusiones médicas antes señaldas en tanto atribuyen como causa del evento dañoso una maniobra inadecuada en la extracción de la niña, quejándose de que se hubiesen desatendiendo concretos argumentos -vgr.la distocia se hombros se trata de una emergencia periparto e imprevisible, descripción que no se cuestiona por cierto- que justifican al menos menguar la responsabilidad pues el resultado final dañoso no se enlazó de manera exclusiva con las conductas médicas cuestionadas (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 «Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios»; Idem., id., 23/6/2011, Expte.

90.579/2003 «Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios», entre otros).

En efecto, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv.Sala B, 14-08-02, «Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires», LL 2003-B-57). Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «A Quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, esta Sala expte.36879/2014 «Cabrera Gonzalez, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios» del 17/11/2021). e) Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de las accionantes.

A partir de ello, resulta oportuno resaltar que la historia clínica constituye la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, donde se incluyen las pruebas realizadas al mismo, la medicación administrada, su evolución, etc., detallando días y horas. Debe confeccionarse sin enmendaduras ni enmiendas y con la firma y sello del profesional que realiza el control. Iguales características deben tener, conforme doctrina uniforme, la Epicrisis, hoja no foliada que registra los datos básicos de la atención dada al enfermo así como la historia clínica de pacientes ambulatorios, o sea, de aquéllos que, habitualmente son atendidos por consultorios externos. Sirven estos elementos para probar tanto la relación contractual médico paciente como para analizar la posible culpabilidad del obrar de este último[-] (conf. Fernández Costales, «El contrato de servicios médicos», Ed.Civitas, Madrid, 1988, p. 196).

Es el documento más importante a través del cual se logra la reconstrucción de los hechos y la determinación de la relación causal.

Demuestra, de manera documentada cómo se fueron produciendo los hechos en forma cronológica, permitiendo su reconstrucción; desde la primera entrevista con el paciente, su diagnóstico, la planificación del accionar médico, el tratamiento profesional y su la evolución.

Y es que es indudable que la información es de suma trascendencia en la relación médico paciente, ya que constituye una obligación para el facultativo y un derecho para el paciente.

Al respecto, se ha dicho que la relación entre la información terapéutica y la obligación de asistencia adquiere sideral importancia, al punto que su cumplimiento o no puede ser determinante a la hora de analizar el éxito o el fracaso de la actuación médica (conf. Calvo Costa, Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico asistencial», ed.

Hammurabi, p. 225 y sgtes.).

Esta información requerida al galeno no es más que una manifestación escrita de ciertos aspectos del desarrollo de su actuación profesional con el paciente. El profesional por ende no sólo está compelido a cumplir con los deberes que la actuación médica le impone, sino que también debe demostrar y documentar los pormenores de toda su labor. De tal modo, acreditará que actuó en tiempo y forma oportunos, que trató de resolver con los medios adecuados que estaban a su alcance y que la ciencia médica aconseja, etc.

Pues bien, en la pericia obstétrica realizada por Elena Margarita Sanguinetti se indica, que «.Se realiza la transcripción de la documental médica obrante en autos, los extractos de relevancia al estudio del caso, en orden cronológico, a fin de facilitar el acceso a su lectura por las partes. Internación de la Actora Sanatorio de la Trinidad Mitre Cursando embarazo de 37 semanas. Hipertensión inducida por el embarazo. fs. 222 – 590 Admisión.Sanatorio De la Trinidad Mitre A., Asunción F. Fecha de Ingreso 15/01/2007 12.45.Pasa a sala de partos a las 20.40 hs del día 15/01/2007 Tipo de Parto: Espontáneo Observaciones: Dilatación Completa. Descenso adecuado de los planos de Hodge Alumbramiento Espontáneo Episiotomía Si. Peridural de Conducción Si. Observaciones: circular al cuello que se desliza por sobre hombro anterior y polo cefálico.Observaciones: Liquido Amniótico Claro. Distocia de Hombros (ver descripción del Protocolo Quirúrgico) Cirujano Dra. N. – Dr.

C. – Obstétrica Lic M. Neonatólogo Dra Wittbecker – Anestesista Dr Spivak Firma Dr. P. C. Tocoginecólogo MN 88151 Fecha 15/01/2007.fs 235- 601 Parte Operatorio Obstetricia Sanatorio de la Trinidad Mitre Cirujano Dra. N. /C. – Obstétrica M. Anestesista Spivak Tipo de Anestesia Peridural Neonatólogo Dra Wittlacker Hora de Nacimiento 21.24 Sexo Femenino Apgar 6/8 Peso 4020g Diagnóstico: Trabajo de Parto Intervención Realizada: Parto Vaginal Previo asepsia y antisepsia de región perineal y cara interna de muslos se colocan campos estériles. Puja la paciente desciende y rota la presentación, puja nuevamente corona la presentación y se realiza EMLD siendo las 21.24 se desprende polo cefálico constatándose Distocia de Hombros por lo cual se realiza maniobra de Mc Roberts y solicitando asistencia de 2º ayudante (Dr C.) quien realiza rotación de 180 º de la presentación logrando desprender hombro derecho y de esa manera la presentación. Se entrega a neonatólogo de guardia previo onfalotomía. Alumbramiento espontaneo y completo *Episiorrafia por planos según técnica Firma Dra N. S. Médica ginecóloga MN 92824 Firma Dr. P. C.Tocoginecólogo MN 88151.».

Es que, esta documentación por parte del facultativo constituye uno de los deberes de información del médico, en cuanto le exige a éste posibilitar al paciente la prueba indiciaria a través de la diligente redacción de los datos clínicos; en caso contrario, dicho deber no se considerará cumplido por parte del profesional de la medicina.

En el acto quirúrgico, la historia clínica adquiere singular relevancia.

Y es que al tratarse de un acto complejo, en donde existe siempre un riesgo latente, se recomienda que el médico extreme los cuidados al momento de asentar en el documento todo lo sucedido (conf. Ghersi, Cralos A. «Responsabilidad de la obligación médico asistencial», Hammurabi, p. 52 y sgtes.).

No puede desconocerse, que la historia clínica es esencial como elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina, en la medida que su confección está encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados y sus contenidos poseen -en principio- mayor inmediatez que otros medios de prueba (conf. CNCiv. Sala E, del 6/11/2000, «Nilssen, Caros c/ Vogt, Hans Dieter», LL 201-E, 853).

Por ello, así como una historia clínica completa y detallada presenta las ventajas de constituir un elemento presuntivo muy importante en favor de la buena práctica médica y puede ser la prueba determinante a la hora de acreditar que el actuar del médico se ajustó a la lex artis -la «probatio probatissima»-, omitir asientos origina presunciones hominis desfavorables al médico demandado por mala praxis, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, prueba que debe ser apreciaba con criterio riguroso (conf. CNCiv. Sala F, del 15/11/2004, «A.M.S.F. c/ Clínica Dussaut SRL»).

En efecto, su confección incompleta constituye una presunción en contra de la pretensión exculpatoria del profesional (conf. Lorenzetti, Ricardo L. «Responsabilidad civil de los médicos», T. II, p. 245; Andorno, Luis O. «Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales.Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos», en JA, 1990-II-73). Si los datos que ella contiene están plagados de deficiencias y omisiones, este hecho imputable a los médicos que intervinieron en el acto son suficientes para generar una presunc ión judicial de culpa que impone a los demandados aportar prueba en contrario» (Conf. CNCiv., Sala G, 26/09/2000, LA LEY, 2001-A-118).

Como dije, la historia clínica es la primera por antonomasia en los juicios en los que se persigue descubrir la mala praxis de un profesional de la medicina, ya que de ella podrá surgir o no la relación de causalidad entre el hecho y el daño que se causa al paciente. Por ello, los defectos en su confección no pueden ir en detrimento del paciente a la hora de probar la mala praxis o la diligencia en el actuar profesional dado que es deber del médico detallar en el mencionado instrumento la mayor cantidad de datos ciertos, así como toda referencia susceptible de medición para facilitar la información al mismo paciente, a su familia y a quienes por razones legales tengan facultad de informarse (Conf. CNCiv. Sala B, del 5/02/2004, «V.V.H. c/ Federación de Trab. Del Tabaco de la República Argentina»).

A partir de ello dijo la especialista «.No se registró la variedad de posición de la presentación cefálica lo cual permite conocer la posición fetal ni se informó la identificación del hombro anterior (si es el derecho o el izquierdo). En los registros se omite la VARIEDAD DE POSICIÓN FETAL que puede diagnosticarse cuando la dilatación avanzada del cuello uterino lo permite. Determinar y registrar la variedad de posición fetal permite conocer la ubicación fetal intrautero e identificar cuál es el hombro anterior importante en el desprendimiento de los hombros.Dice la bibliografía obstétrica como Recomendación (basadas en consensos u opiniones de expertos) Debe realizarse un detallado informe describiendo el diagnóstico y las maniobras efectuadas para resolver la distocia de hombros.Tal informe debe incluir los tiempos exactos de los eventos, la sucesión de las maniobras usadas y una estimación de la fuerza de tracción ejercida.Lo recomendado por la bibliografía obstétrica es realizar, simultánea o sucesiva a la maniobra de Mc Roberts, la maniobra de Mazzanti o presión suprapúbica la cual no consta efectuada. No se menciona por su nombre la maniobra aplicada en 2º instancia por el Dr.

C. y por su descripción se interpreta se procedió a rotar la presentación (polo cefálico o cabeza fetal) 180º lo cual no es una maniobra indicada frente a la distocia de hombros (atascamiento del hombro fetal en estructura pélvica ósea materna) por su alto riesgo de daño del plexo braquial. El Dr. C. hace referencia en su contestación de demanda a la aplicación de la maniobra de Woods, maniobra de segundo nivel y de manipulación fetal intravaginal pero en el parte operatorio no se registra dicha maniobra por su nombre y la descripción registrada no se corresponde a la técnica de la maniobra mencionada.Finalmente según lo registrado desprende el hombro derecho sin especificar si es el hombro anterior o el posterior extrayendo al feto el cual previa sección del cordón umbilical es entregado al neonatólogo de guardia.» (el subrayado y sombreado me pertenecen).

Conforme todo lo antes dicho, esa documental carecía de la información necesaria siendo que sus conclusiones resultan de los selectivos datos aportados por el médico a cargo de la práctica quien omitió suministrar, como vimos, aspectos vitales para valorar su conducta.

En ese contexto, es dable recordar que el deber de previsión de la consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso, no podría excusarse la responsabilidad en el mero hecho de que las intervenciones quirúrgicas decididas eran las únicas alternativas posibles, ya que de lo que aquí se trata es juzgar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y los riesgos propios de una intervención como la que se le practicó, podría justificarse el daño que sobrevino (CNCiv. Sala «A» L.164.008 del 7/3/97, voto del Dr. Molteni).

Asimismo, es cierto que pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del daño pero, en ese supuesto, debe acreditarse que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y por tanto no decisivas para generar el daño, la irresponsabilidad del médico o cirujano sólo surgiría cuando la prueba demostrara la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes incognoscibles o bien sobrevivientes e imprevisibles que hubieren derivado la serie causal para operar efectos que de ordinario no hubieren resultado de su acción (conf.Mosset Itturraspe, Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni Editores; p.269).

En el caso, luego, las omisiones y/o deficiencias que se destacan, no pueden sino dejar al descubierto el incumplimiento en el obrar del médico, desde que es quién tenía el deber legal de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios de acuerdo con los lineamientos pautados por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, que ya habían destacado su importancia y las consecuencias que derivan de una confección irregular. Máxime, al haberse comprobado en el parto una distocia de hombros.

Es que, como se ya se dijo, no se discute que la distocia de hombros resulta una emergencia periparto y, como señaló la perito médica, en el caso resultó imprevisible. Empero, de lo que se trata para eximir de responsabilidad al profesional interviniente es demostrar que éste realizó las medidas adecuadas para sobrellevar la complicación presentada, lo cual no logra establecerse y era resorte, a no dudarlo, del profesional médico en la confección de la historia clínica.

No se desconoce, que la etiología de la parálisis braquial es multifactorial; pero son -justamente- las omisiones que se evidenciaron en la historia clínica las que impiden determinar qué fue lo que realmente ocurrió y el grado de responsabilidad que respecto del resultado obtenido le corresponde al profesional.

Tal como quedó demostrado, se comprobó la existencia de una distocia de hombros y que el profesional realizó maniobras tenientes a resolver el cuadro.Ahora, como su registro es insatisfactorio -de acuerdo con la perito- desde que no consignaron datos relevantes y de suma importancia para determinar el buen seguimiento del trabajo de parto y ponderar con certeza su responsabilidad en el caso, tales omisiones constituyen una presunción en contra de su obrar profesional, que no ha sido desvirtuada.

En ese sentido, se ha dicho que, cuando es imposible tener certeza o exactitud por la complejidad del caso, el juez podrá tener por acreditada la relación de causalidad si existen elementos probatorios que permitan deducir con un grado de suficiente probabilidad, que la conducta del médico resultó idónea para producir el daño (ver en este sentido, voto del Dr. Bueres como vocal de la Sala D de esta Excma. Cámara del 29/02/96, in re, «Turón, Claudia c/ Municipalidad de Buenos Aires» ; JA, 1996-IV- 386, pág. 387; Vázquez Ferreyra, Roberto; «La Prueba de la Relación Causal en la responsabilidad civil», (hacia un alivio de la carga probatoria); JA, T. 1996-D, Sec. Doctrina, pág. 988 y sigs.; conf CNCiv. Sala B, 3/3/2021 » C. E. B. M. c/ Instituto Médico de Obstetricia SA (IMO) y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof. médicos y aux- ordinario», Cita: MJ-JUM131252- AR | MJJ131252 | MJJ1312).

De acuerdo con lo hasta aquí visto, las omisiones e irregularidades destacadas en la pericia permiten presumir la falta de un obrar diligente en el galeno interviniente.

En el sesudo voto de mi distinguida colega Dra.Scolarici en autos «A. E.A y otro c/ Clínica Espora y otros s/daños y perjuicios» del 8/11/2021, se dijo que la historia clínica es una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar las responsabilidades de los profesionales intervinientes, pues constituye la relación de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores como actuales, relativos al paciente, y que nos ilustran sobre su estado al momento de los hechos.La historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para el establecimiento de la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (C.S.J.N., «Pla Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros», 4.9.01, L.L. 2002 A, 730-103299; CNCiv., Sala H, «C., M. G. c. M.C.B.A.y otro», 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197).

La historia clínica «es un elemento clave para el ejercicio profesional del personal sanitario, tanto desde el punto de vista asistencial, pues actúa como recordatorio para el manejo clínico del paciente, como desde el investigador y docente, permitiendo el análisis retrospectivo del quehacer profesional sanitario» (Grunblatt Pelosi, Jesica E. Valor probatorio de la historia clínica informatizada, DJ rev. 07/09/2005, p. 58 yss.). La importancia de la historia clínica es múltiple, ya que por un lado es un derecho del paciente (actualmente reconocido por la ley 26.529) tanto del punto de vista de la documentación de su enfermedad, cuanto de su información adecuada y aún como prueba para los casos en que pudiera entenderse que existió una mala praxis. Pero por otro lado es un deber y carga grave e ineludible tanto del establecimiento asistencial, cuanto del profesional que asiste al paciente, ya que también es prueba de su actuar diligente o de su negligencia, pero a la vez es información imprescindible para el caso de que el paciente debiera asistir a otros centros de salud o a otros profesionales.La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de de cisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Conf. CSJN, 04/09/2001, LL, 2002-A, 731).

El carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (CSJN Fallos: 322:726) Asimismo, es jurisprudencia de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que omitir asientos en la historia clínica origina presunciones hominis desfavorables al médico demandado por mala praxis, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas prueba que debe ser apreciada con criterio riguroso» (conf. CNCiv. Sala F, «A., M. S. F. c/ Clínica Sussaut S.R.L. y otros», 15/11/04, DJ 2005-1-804 ; Sala A, «A., N.A. c/ B., A. y otro s/ Daños y Perjuicios», del 9-1-12; íd., Sala D, «J. M. c/ Empresa Líneas Marítimas Elma S.A. y otro s/ daños y perjuicios» del 1- 9-07; íd., Sala F; «Saladino, M. José c/Van Thienen Carlos» s/daños y perjuicios» del 6-7-18; íd., Sala I, «C.; M.A. y otro c. B. W. y otros» del 10- 8-00; LL 2001-A-175; íd., Sala K, «G., G. M.c/ Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y otros s/ daños y perjuicios. Ordinario», del 1-4-15; íd., Sala M; «D. C., JU. C. A., M. L. y otros» del 20-4-16; ídem Sala E » B. F. R. c/ L. R. C.y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux», 16/3/2020 Cita: MJ-JU-M-125138-AR | MJJ125138 | MJJ125138).

Si bien es ajustado remarcar que los defectos u omisiones de la historia clínica juegan en perjuicio del médico, no necesariamente la presunción configurada a partir de esa situación fáctica, opera en todos los casos contra el facultativo, por lo que se impone considerar en detalle la prueba pericial médica producida en la causa. En los presentes y a tenor del análisis precedentemente expuesto entiendo al igual que el distinguido colega de grado, que las omisiones constituyen una irregularidad que impiden establecer cuál ha sido el comportamiento del médico en la emergencia, generando una presunción en contra del obrar diligente y perito del galeno demandado. Cabe recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (conf. Ghersi, Carlos A. «Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial», 2da, Edición, págs. 49/53; 55 y sgtes; CNCiv. Sala D 26/10/2018 , » R. C. M. c/ S. D. R. y otros s/ daños y perjuicios» Cita: MJJU- M-115587-AR | MJJ115587 | MJJ115587).

Resulta claro que las inconsistencias antes reseñadas constituyen una presunción en contra del propósito eximitorio perseguido por las accionadas y como consecuencia de tal presunción, se encontraba a cargo de los demandados la prueba fehaciente -a través de medios objetivos y serios- de su falta de responsabilidad, carga con la que no cumplieron.

Conforme lo que establece el art.377 del CPCCN., no se trata de invertir la carga de la prueba y tampoco se exige que el médico deba demostrar la causa ajena, pues no estamos frente a una responsabilidad con factor de imputación objetivo. El actor deberá demostrar la culpa del demandado, pero no puede soslayarse que tratándose de un caso en el que se discute la responsabilidad profesional del médico, es éste quien se encuentra en mejores condiciones de probar su accionar diligente (conf. CNCiv esta Sala, 17/572018, Expte N° 60.055/2013 «Cataldi Samanta Violeta c/ Sanchez Zinny Alberto y otros s/ daños y perjuicios»; Ídem 12/7/2018, Expte. N° 39094/2005, «Zorrilla Moreno Joaquín Marcos c/ Clínica Bazterrica SA y otros s/ daños y perjuicios»).

Ante estas circunstancias y en razón de las presunciones mencionadas, no me cabe duda de que eran los demandados quienes debían aportar prueba adecuada e idónea que convenciera al Tribunal que su conducta fue ajustada a las reglas de la ciencia, diligente y perita, es decir de la ausencia de la culpa de profesional. No está de más recordar que las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes -tanto el paciente como el médico- deben contribuir a conformar el plexo probatorio (ver Borda, Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica, en L.L.

1985-A-845, en especial, pág. 849, ap. III; CNCiv. Sala «D», voto del Dr.

Bueres, en L.L. 1992-D-579 y nota al pie de Bustamante Alsina, Prueba de la culpa médica), llegándose a resolver en un supuesto similar que el favor probationis o la «teoría de las cargas probatorias dinámicas», se inclina – más allá de todo elemento presuncional- por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (ver CNCiv. Sala «D», voto del Dr. Bueres en L.L.1991-D-466 y nota aprobatoria de Compagnucci de Caso, «Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva», al pie de dicho precedente, en especial, pág. 471 y ss., ap. III).

En síntesis, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos, los que fueron analizados en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyo que la parte demandada no ha rebatido los argumentos vertidos por el distinguido Magistrado de grado por lo que no cabe más que desestimar los agravios vertidos y confirmar la sentencia en crisis.

Por lo demás, esa conclusión se ve reforzada por las restantes valoraciones efectuadas por la perito médica. Así las cosas, el Dr. C. actuó como segundo ayudante según surge del parte quirúrgico, quien «:.continúa la atención del parto ante el pedido de asistencia.»; y, si bien «.Según lo registrado en el Parte Operatorio de Obstetricia el Dr. C. realiza rotación de 180 º de la presentación logrando desprender hombro derecho y de esa manera la presentación.No se registró la variedad de posición de la presentación cefálica lo cual permite conocer la posición fetal (recuerdo que ante la impugnación de «TPC», dijo la perito .Determinar y registrar la variedad de posición fetal permite conocer la ubicación fetal intrautero e identificar cuál es el hombro anterior importante en el desprendimiento de los hombros. Evidentemente no evita la distocia de hombros, pero sí brinda información relevante para el adecuado manejo frente a la instalación de la distocia de hombros.permite adecuar las maniobras correctivas frente a la distocia de hombros.

Tal es la importancia que en las Maniobras de PRIMER NIVEL o sea las de ejecución en primera instancia correspondientes a la Maniobra de Mc Roberts y Maniobra de Mazzanti la bibliografía especializada recomienda:

Son manipulaciones externas que tratan de modificar la estática (dimensiones) y la dinámica (posiciones) de la pelvis y del feto.»); ni se informó la identificación del hombro anterior (si es el derecho o el izquierdo) Lo recomendado por la bibliografía obstétrica es realizar, simultánea o sucesiva a la maniobra de Mc Roberts, la maniobra de Mazzanti o presión suprapúbica la cual no consta efectuada. No se menciona por su nombre la maniobra aplicada en 2º instancia por el Dr.

C. y por su descripción se interpreta se procedió a rotar la presentación (polo cefálico o cabeza fetal) 180º lo cual no es una maniobra indicada frente a la distocia de hombros (atascamiento del hombro fetal en estructura pélvica ósea materna) por su alto riesgo de daño del plexo braquial por elongación.» (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Dijo la especialista, que si bien el Dr. C. hace referencia en su contestación de demanda a la aplicación de la maniobra de Woods – maniobra de segundo nivel y de manipulación fetal intravaginal- «.pero en el parte operatorio no se registra dicha maniobra por su nombre propio y la descripción registrada no se corresponde a la técnica de dicha maniobra.La lesión del plexo braquial de tipo total por avulsión (arrancamiento de las raíces nerviosas) del plexo braquial de la medula espinal cervical) que presentó la recién nacida es vinculable al traumatismo intraparto producido por las maniobras aplicadas en la extracción fetal que como se mencionó no se ajusta a lo recomendado por la bibliografía obstétrica especializada citada.».

Concluyo, entonces, «.En el caso de autos la presencia y asociación de macrosomía fetal, periodo expulsivo dificultoso con distocia de hombros, la aplicación de maniobras señaladas en la atención del parto para lograr extraer el feto y el daño del plexo conforman una línea etiológica vinculable.».

En punto a la macrosomía fetal, indicó que si bien por la ecografía del 05/01/07 había sospecha no surgieron elementos para presumir que el recién nacido superaría al nacer el 15/01/07 los 4000g como finalmente ocurrió pesando la recién nacida 4020g, por lo tanto no surge en el caso de autos indicación de cesárea.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica.

Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., «Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995-C- 623). Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos.No i nterpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad civil de los médicos» ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.). En relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del tribunal, «resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavia («La prueba, artículos y conferencias» – Monografías Jurídicas Universitas – Ed.

Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). Expresa el citado tratadista al respecto que «. la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para «conocer», y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa» (conf. C. Apel. Trelew, Sala A, «S. de P., I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios» (Expte. 755 – Año 2009); C.N.Civ., esta sala, 17/8/2010 Expte. Nº 106479/2005 «Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios» ídem 20/10/ 2020 Asus, Sofía Ángela c/ Rodríguez, Baltar Hipólito s/ daños y perjuicios» (expte.85.920/2011) entre muchos otros).

Debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En este tipo de juicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr.Cipriano, Néstor A., «Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995- C-623). La impugnación al peritaje requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte del idóneo y debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que permitan desvirtuarla (Conf. HIGHTON-AREAN, Cód. Procesal, Tomo 8, Págs. 512 y sigs.).

Considero, que en la especie se ha realizado un adecuado y minucioso análisis de la documentación clínica, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó, con el correspondiente asidero científico.

Hasta aquí, por lo tanto, no se discute la responsabilidad del emplazado médico C. f) En torno a la codemandada M., Obstétrica, creo oportuno rememorar que según la perito médica «.El trabajo de parto se divide en:

Fase 1 ó latente: Ocurre al final del embarazo hasta el inicio de las contracciones del trabajo de parto. Fase 2 ó activa: Se compone de 3 períodos: – Primer período o periodo dilatante: Se inicia cuando comienza el trabajo de parto. Las contracciones uterinas tienen la intensidad, frecuencia y duración suficiente como para producir el borramiento y dilatación del cuello uterino hasta su dilatación completa. – Segundo período o periodo expulsivo: Se inicia cuando el cuello uterino alcanzó la dilatación completa y finaliza cuando el feto es expulsado. – Tercer período o alumbramiento: Comienza cuando se produce la expulsión fetal hasta la salida de la placenta.».

Del Parte Operatorio de Obstetricia se transcribe «.Cirujano Dra. N. /C. – Obstétrica M.A esta instancia, corresponde destacar: Constatada la distocia de hombros, previa realización de la episiotomía, se realiza la maniobra de Mc Roberts y se solicita la asistencia de 2º ayudante tal como recomienda la bibliografía especializada, continuando la asistencia del parto el Dr.C.La ejecución de la maniobra de McRoberts es una maniobra apropiada como procedimiento inicial para resolver esta complicación.».

Y agrega la galeno, «.Dice la bibliografía especializada en referencia a la DISTOCIA DE HOMBROS es una verdadera emergencia periparto que generalmente es impredecible y va asociada con una morbimortalidad perinatal. Se la define como la falta del paso espontáneo de los hombros a través de la pelvis, una vez extraída la cabeza fetal.»; destacando a asu vez, que «.Según lo registrado en la documental obrante en autos se observa una adecuada evolución y progresión del trabajo de parto. No surge indicación de cesárea como fue fundamentado oportunamente en puntos precedentes.En línea general durante la internación los controles registrados se adecuan a lo que la bibliografía recomienda.».

A partir de lo dicho, y la función correspondiente a la obstétrica en la emergencia no se encuentra probada su participación en las maniobras que -llevadas a cabo- pudieron ocasionar las lesiones en I.; menos aun se ha demostrado o atribuido omisión conductal alguna merecedora de reproche.

Es claro, de acuerdo con el artículo 50 de la ley 17.132 «Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración de las mismas», «las obstétricas o parteras no podrán prestar asistencia a la mujer en estado de embarazo, parto o puerperio patológico, debiendo limitar su actuación a lo que específicamente se reglamente, y ante la comprobación de cualquier síntoma anormal en el transcurso del embarazo, parto y/o puerperio deberán requerir la presencia de un médico, de preferencia especializado en obstetricia».

Puntualizó la especialista de oficio al referirse a la emplazada M., Licenciada Obstétrica o Licenciada en Obstetricia, cuyas funciones se regulan mediante «.LEY 17.132 / 1967. CAPITULO II — DE LAS OBSTETRICAS Artículo 50.». Afirma, la diestra que de acuerdo a las evoluciones de la licenciada M.se dejó constancia que se comunicaba en forma permanente el estado de la paciente al médico de guardia; y que el trabajo de parto suele ser controlado por «.La obstétrica con supervisión del médico obstetra en los casos de patología presente.»; quien «.ante la comprobación de cualquier síntoma anormal en el transcurso del embarazo, parto y/o puerperio deberán requerir la presencia de un médico, de preferencia especializado en obstetricia. Es el médico obstetra quien decide la conducta obstétrica.», resultando éste «.quien decide la conducta obstétrica ante una complicación durante el trabajo de parto o parto.»; destacando que frente a la distocia de hombros actuaron «.como cirujano y 2º ayudante la Dra N. y el Dr C.». Por lo tanto, para la perito médica la actuación de la Licenciada M. NO está relacionada con la afección del recién nacido, «.según lo registrado en la documental médica obrante.».

Desde ese piso de marcha, y si bien en su fundamentación de la responsabilidad los actores refieren en general que «los profesionales que atendieran.y asistieran en el parto no recurrieron a dichos medios, en fundamental medida a la cesárea, que era, por otra parte lo indicado, lo previsto.esa omisión, ese apartamiento del camino terapéutico adecuado, se produjo evidentemente por la impericia, por la negligencia de los profesionales intervinientes en el acto médico.», pero como se advierte en lo particular no se ha probado la participación de la obstétrica -M.- en las maniobras de parto, ni que, al menos, hubiese existido indicación de cesarea, menos aun que la omisión de ese temperamento hubiese evitado el lamentable desenlace.

Pues bien, en materia de «relación de causalidad», sustento primero del reclamo indemnizatorio, el régimen probatorio pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la «conexión material» entre un «determinado hecho» y el «resultado», extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Consecuentemente, en tales supuestos «a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causa lidad», mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (conf.CNCiv.Sala J, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Ídem., id., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 «Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios» Ídem., id., 17/08/2010, «B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 » Id., id., 31/5/2011, Expte.117.079/2001 «Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 «Lamas c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares» ídem 2/5/2019 Expte N°30385/2007 «C L V y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios»).

De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad. El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. «Carga de la prueba en los procesos de daños».

Revista Jurídica La Ley Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial. T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.).

Por lo tanto, las quejas de la demandada M. habrán de ser favorablemete receptadas correspondiendo rechazar la demanda en su contra. g) Rememorando lo hasta aquí estudiado, puede decirse que «.En el caso de autos la distocia de hombros resultó impredecible.»; que «. No hay una maniobra que tenga mayor eficacia o menor riesgo que otra.»; y que «.La realización de las maniobras, aunque se efectúen en forma adecuada, no asegura la ausencia de lesión del plexo braquial.», sino que «.EL OBJETIVO DE LAS MANIOBRAS CORRECTIVAS DE LA DISTOCIA DE HOMBROS ES EVITAR O REDUCIR EL DAÑO DEL PLEXO BRAQUIAL.». Así las cosas, «.En el manejo de la distocia de hombros: Se realizó la episiotomía. Conducta adecuada a las reglas del arte. Se realizó la maniobra de Mc Roberts. Conducta adecuada a las reglas del arte. Se solicitó la asistencia de 2º ayudante Conducta adecuada a las reglas del arte. Tal como recomienda la bibliografía especializada.» (ello tocante a la participación de la Dra.N., tercera citada); «.Continuando la asistencia del parto el Dr. C.» con el derrotero antes reseñado.

Concluyó, entonces, la perito médica «.La distocia de hombros complicación presente en el caso de autos resultó imprevisible. El peso de la recién nacida de 4020 g tampoco se pudo prever. En la atención del parto el objetivo de las maniobras correctivas de la distocia de hombros es evitar o reducir el daño del plexo braquial. La lesión del plexo braquial de tipo total por avulsión (arrancamiento de las raíces nerviosas) del plexo braquial de la medula espinal cervical) que presentó la recién nacida es vinculable al traumatismo intraparto producido por las maniobras aplicadas en la extracción fetal que como se mencionó no se ajusta a lo recomendado por la bibliografía obstétrica especializada citada. Los resultados de los partos previos de la actora no pueden compararse.».

Va de suyo, que no resulta posible desconocer que se trata de una complicación periparto, y que se presentó como un hecho imprevisible.

Tampoco, puede desatenderse que no puede conocerse con certeza que hubiese acontecido en el caso de autos de haber obrado conforme los protocolos médicos, sino que la conducta reprochable del encargado de llevar adelante las maniobras -Dr.C.- le privaron a I. de la chance de nacer sin lesiones.

Dicha circunstancia repercute, como es obvio, sobre el monto de la indemnización definitiva toda vez que el límite de la responsabilidad médica estará dado por la pérdida de la «chance». En su mérito cabe recordar que la pérdida de la posibilidad de curación (chance) adquiere entidad y por tanto es indemnizable, cuando se verifica una conducta imputable por el hecho de no haberse proporcionado el tratamiento adecuado que podría haber curado con alguna probabilidad, frustrándose de modo cierto esa posibilidad (CNCiv.Sala J, «Milo, Francisca c/ Corporación Médica s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 93.418/2.009, del 12/9/2.018; ídem, «Benítez, Angel c/ Socorro Médico Privado y otros s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 94.075/2.009, del 21/12/2017; ídem, «Romero, Alicia Mabel c/ S.P.M. Sistema de Protección Médica S.A. y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 83.819/2.006, del 25/8/2015; Humphreys, Ethel, Tanzi, Silvia., Papillú, Juan M. «La causa próxima y la causa adecuada en la responsabilidad médica», en LL 2004-B-686).

Señala Lorenzetti que en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente habría mantenido la posibilidad de curación; no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma se habría producido realmente. De ello se sigue que aún cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y cierta: la pérdida de la chance, o posibilidad de curarse. No se puede dejar de señalar que su determinación es muy difícil, y a veces arbitraria.

En la chance de curación se conjugan dos elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la curación (chance), y por otra, la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrar la salud) («Responsabilidad civil de los médicos», 1986, Ed. Rubinzal, ps. 289/290).

La dificultad que se ciñe en casos como estos, está en el error de confundir el alea intrínseca del perjuicio, con la incertidumbre sobre la relación causal.

La pérdida de chance es una forma especial de daño y no una simple posibilidad del rol causal (conf.Chabas, Fracois, «La pérdida de chance en el derecho Francés», RCyS2014.IX,255, cita online AR/DOC/3165/2014).- La culpa atribuida, como se dijo, no causó la lesión sino que configuró la pérdida de una chance de, al menos, desarrollar las maniobras adecuadas para la resolución de la complicación que se presentó en el momento del parto.

Así, no puede decirse que el demandado ha causado la pérdida del resultado, porque por definición, la relación de causalidad entre esta pérdida y la culpa es incierta. La culpa médica, no es si quiera la condición sine qua non del daño porque de hecho esas consecuencias sucedieron, como se vio, por otras causales.

En estricta ortodoxia de la teoría de la pérdida de una chance, no es sino posible, que eventualmente, en ausencia de la culpa del médico, el paciente hubiese conservado aquello de lo que luego se vio privado. Y, como tenia chances de conservarla el resultado de la culpa no es sino la supresión de esas chances.

Se puede definir a la pérdida de chance, entonces, como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esta chance aparece como suficientemente seria (conf. Trigo Represas-López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», T. IV, p. 237) (esta Sala Expte. nº56.178/2013 «Gonzalez R., Emilia I. c/ Saslavchik, Francisco Daniel s/daños y perjucios» del).

La falta de un obrar diligente, fue causa adecuada en la pérdida de la chance ante la complicación presentada y no haber efectuado -al menos probado- las maniobras correspondientes.

Por todo lo expuesto, no cabe más que desestimar los agravios vertidos y confirmar -con el alcance indicado-, la sentencia en crisis en este aspecto.h) En lo que atañe a las quejas de la «Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Metalúrgica y demás Actividades Empresariales (OSIM)», cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que «El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.»; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado «personalidad de la apelación» (Arazi-R., «Código Procesal Civil y Comercial de la nación.

Comentado y Anotado», Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).

En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, «Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios»).

Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualqui er grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la litis cristalizada en autos.Ello, a poco que repara que los argumentos ahora traídos en sus quejas relativo a la decisión voluntaria de la actora de contratar un plan superador de una empresa como «Galeno» abonando las diferencias entre ese plan y el otorgado por «OSIM resulta novedosa; pues en su contestación de demanda si bien refiere que los servicios fueron prestados por «Galeno», ello en el marco de «Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales», del cual la partes actora resulta tercera y por tanto ajena a sus efectos (art.1195, 1197, 1198 CC; 1021 CCyC), donde señala que la «prestación de servicios médico asistenciales se materializa y efectiviza a traves del actualmente conocido «Galeno Argentina SA» y los prestadores por él contratados», pero en modo alguno niega su vínculo con los actores. Tan es así, que tampoco ha sido ofrecida pueba contable al efecto; ni rebaten que en el amparo de salud promovido por la parte actora en trámte ante el Juzgado Civil y Comercial Federal N°6, Secretaría N°12, fue condenada junto con «Galeno» a cubrir el tratamiento kinésico con estimulación prescripto por el médico tratante en el «Instituto Greffin».

Por lo tanto, lo que determina la responsabilidad de la obra social es el compromiso de asegurar el adecuado servicio de salud mediante los prestadores provistos.

Luego, la defectuosa actuación del médico la haría responsable para lo cual basta con constatar que resulta la deudora de las prestaciones médicas -aunque las haga ejecutar materialmente por otro «Galeno»-, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responden naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (CNCiv.Sala A, «Filipuzzi, Marina Gabriela y otros c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de prescripción» del 18/5/2020).

Repárese en el estudio pericial contable, del que se desprende «.b) Las prestaciones que se encuentran a cargo de la red prestacional GALENO ARGENTINA son las establecidas por la normativa vigente.c) A continuación sedetallan los aportes y contribuciones percibidos por OSIM del Sr. R., M. GERVASIO en su carácter de afiliado titular bajo el Nº 05093160000001 (Grupo Prestador: OSIM-AMSA Derivacion, Plan 06 – C1/I). Asimismo parte de los aportes y contribuciones fueron derivados a la red prestacional GALENO ARGENTINA a fin de que sean imputados al valor del plan médico asistencial contratado.» (el subrayado y sombreado me pertenecen).

Así, el artículo 732 del Código Civil y Comercial prescribe «El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado». Luego, la obra social se presenta en la especie como deudora de una prestación médica y como tal debe responder al probarse el hecho que se le imputa. Y ello, ya que en el incumplimiento obligacional el deudor responde por el hecho del tercero que introduce en el cumplimiento del débito sin importar que sea o no dependiente (art. 732 y 1753 CCyC) (Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo código», TR LALEY AR/DOC/3475/2015).

En los Fundamentos del Anteproyecto del Código al justificar la inclusión de este artículo entre las disposiciones generales, se explica que se propone una norma muy sencilla que establece que el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado. Su fundamento puede encontrarse en la estructura del vínculo obligatorio, ya que se dan dos connotaciones esenciales: ’irrelevancia jurídica de la sustitución’ y ’equivalencia de comportamientos’. La primera de ellas significa que, a menudo, al acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un sustituto; solo le interesa que la cumpla. La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un mero, quid facti, y ambas se unifican considerándose como una sola.Ese ensanchamiento del vínculo obligatorio -se concluye- debe redundar en un beneficio para el acreedor. En virtud de ambos elementos, surge la responsabilidad directa del deudor contractual por el hecho de sus sustitutos o auxiliares (conf.A., P., en «Código Civil y Comercial Coemtado» To.III, Infojus, p.11/12).

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCivil sala E, in re «Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/daños y perjuicios» del 14/08/1996).

Establecido como ya se dijo la responsabilidad médica, resulta reveladora la legitimación pasiva que se le enrostra a la demandada, quien se sirvió de su actuación para cumplir con la obligación asumida. En efecto, las obras sociales como las empresas de medicina prepaga tienen frente a sus asociados/afiliados, un deber de obligación tácita de seguridad en relación con la eficiencia de la prestación médica, así como también en cuando a la integridad del paciente. Es decir, sobre las obras sociales pesa una obligación de seguridad, de carácter tácita y accesoria en los términos de los arts.512 y 902, del Código Civil. (conf. TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, ob. cit., pág1286).

Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el art.1198, del Código Civil, base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes.Esta confianza, en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán al resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona la ejecución del contrato; tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su salud (conf. CNCiv. Sala H, «M.G. c/MCBA. Y otro», del 21/11/00, Rev.

La Ley del 30/8/01).

En tal sentido se ha dicho que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente cubre no sólo al médico que interviene en la asistencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones en las que se presta el servicio y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio para la atención de sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios como una estipulación a favor de terceros o bien como obligación de garantía propia del contrato de asistencia médica (conf. CNCiv. Sala D, febrero 16/1984, LL.to.1984-C, 586, fallo 83.220).

En efecto, entre tales entes se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical (conf. Bueres, Alberto, «Responsabilidad Civil de los médicos», pág.130, CNCiv. Sala E, 25-11-80, L.L.1981-D-136).

La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. Mosset Iturraspe, J.»Responsabilidad civil del médico», Buenos Aires, 1985, p-114).

La Obra Social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales.

Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, debe satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestar el servicio amparando a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., «La Empresa Médica», p.99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J. «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág.539)(CNCiv.Sala J, Expte. n° 57829/2011 «Castillo, Luis Alberto y otros c/ Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.», 8 de febrero del año dos mil veinticuatro).

Por todo lo expuesto, no cabe más que desestimar los agravios vertidos y confirmar la sentencia en crisis en este aspecto debiendo los demandados responder concurrentemente en idéntica proporción en razón de sus relaciones internas y la naturaleza de la obligación que se trata.

VI.- Partidas indemnizatorias Ante todo, y frente a la queja esgrimida («Galeno») en torno a los montos asignados importan una desproporción ante lo reclamado, cabe recordar que el artículo 330 del CPCC dispone en su inciso tercero que la demanda contendrá «la cosa demandada, designándola con toda exactitud», no menos cierto es que tal norma luego prevé que «la demanda deberá precisar el monto reclamado salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso.

Ello es así pues ha sido entendido que tal precepto admite una razonable atenuación cuando las circunstancias del caso restan al actor toda posibilidad de fijar el «quantum» definitivo, supeditado a la prueba que se produzca (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bue nos Aires, 1992, t.IV, 292; Highton – Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 6, pág. 260; Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, 1987, t. 2, pág. 177; Colombo – Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, pág. 531).

(Conf CNCiv esta Sala, 9/10/2020, Expte N° 10681/2014 «Quijano Baigorria Cristina Matías c/ Caicoya Alfredo Luis Alfredo Luis y otro s/ Daños y Perjuicios» Ídem 17/11/2020, Expte N° 71251/2014 «Orellana Santa Margarita c/ Paladino Luciano y otros s/daños y perjuicios»).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide «ultra petita» aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de «lo que en más o en menos» resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos) Dado que la parte accionante dejado en su demanda librado al monto definitivo de la condena (a fs. 104 se reclamó lo que en más o en menos resulte de las probanzas aportarse), al arbitrio del Juez de acuerdo a lo que en más o en menos surgiera de la prueba, siguiendo las referidas doctrinas las quejas vertidas no serán favorablemente atendidas. i) Rubros reclamados por la menor I. E. R. a) Incapacidad psicofísica, pérdida chance y lesión estética Ante todo, comenzaré por señalar que el pronunciamiento de la instancia de grado no precisa concretamente las sumas otorgadas en concepto de incapacidad psicofísica y la que efectivamente corresponde a los gastos.Por tanto, en función de ello y a los efectos de determinar el monto por el que en definitiva deberán prosperar -de corresponder- cada una de las partidas referidas, la correspondiente a los gastos será analizada en forma separada.

Principiaré por señalar, que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A, Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 97). Estas son las consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D-Vallespinos, Carlos G, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, pág. 640), ello conduce a la ausencia de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc), sino que en estos casos han de considerarse las consecuencias que tales lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima y que en su caso deben encuadrarse en alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro Código.

Ni la lesión de la psiquis de la actora ni los daños físicos padecidos constituyen perjuicios autónomos y distintos de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad de la persona para realizar actividades patrimonialmente mensurables.Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

Los perjuicios físicos y psíquicos deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por la damnificada repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conforM.n dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (CNCiv, Sala A, «H.R.A. c/Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/daños y perjuicios», L 610399, del 22/8/2012, entre otros).

Por lo demás, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. Luego, pese al tratamiento diferenciado que efectuado el colega de grado el reconocimiento de la partida abarcará no sólo los padecimientos sino además su repercusión en las posibilidades de desarrollo del menor.

En particular, el artículo 1738 del CCyC determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 CCyC establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad económica -o laborativa sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias» (Trigo Represas, Félix A.

– López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones» Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux- Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», Tº I, pág. 150, núm. 149; MossetIturraspe, Jorge «Responsabilidad por daños», Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm.

13; Alterini Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm.652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala «F», L- 208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala «E», L- 49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

Sentado ello, cabe señalar que cuando se produce un daño psíquico, se modifica o altera la personalidad del sujeto y se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etcétera, cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico (ver esta Sala in re «Dasa, Juan c/ Cascardo, Edgardo s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 63.793/2.010, del 11/10/2012; ídem, «Mendoza Geraldino c/ GCBA s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 110.751/04, del 11/11/10; ídem «Gómez, Zulma c/ Ttes. La Perlita S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 63.344/2002, del 02/5/2007, entre otros; Milmamiene, José, «El daño psíquico», en Los nuevos daños, Carlos Ghersi, págs. 72/78).

Ello es lo que diferencia a este nocimiento del daño estrictamente «moral» o «espiritual» pues si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquél reviste connotaciones de índole patológica (CNCiv., Sala K, «Mello, M. M. c/ Transporte del Oeste S.A. s/ Ds. y Ps.», del 19/10/2007; ídem, Sala B, «Tonus, Gastón c/ Creao, P. s/ Ds. y Ps.», del 10/9/2004), por lo que lo que aquí se indemniza es la falta de salud mental (CNCiv., Sala B, «R. G., O. L. c/ T.B.A. s/ Ds. y Ps.», del 29/8/2009) (ambos precedentes son publicados por la «Revista de Derecho de Daños», 2009 – 3, «Daños a la persona», págs. 363/364).

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf.ZAVALA DE GONZALEZ, Disminuciones psicofísicas, to.1, Astrea, pág.109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctim as repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja -como adelantéque se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos «físico y psíquico», porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, «Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios», del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles.Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob.cit., págs.109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, «Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios» (expte.44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Así las cosas, veamos las pruebas:

De la pericia médica se desprende «.Antecedentes: Diagnóstico neonatológico: Parto vaginal con DISTOCIA de HOMBROS Parálisis Braquial Obstétrica Izquierda por afectación del Plexo Braquial Tipo Total. Recibió Tratamiento kinesiológico precoz. Antecedentes quirúrgicos: Con diagnóstico de Parálisis Braquial Obstétrica, del tipo total de Miembro Superior Izquierdo la niña requirió las siguientes intervenciones quirúrgicas. Al Examen del menor: Se evidencia una paresia de miembro superior izquierdo como secuela de la Parálisis Braquial Obstétrica por afectación del plexo braquial Tipo total.

Presenta múltiples cicatrices quirúrgicas a causa del antecedente de las seis cirugías descriptas precedentemente.Actitud global espontánea del MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO en relación al tronco: en abducción del hombro, en supinación y rotación externa del antebrazo, semi flexión de codo, mano en supinación parcial con leve flexión dorsal y dedos en extensión incompleta. Franca asimetría de hombros, menor desarrollo trófico del musculo deltoides En observación dorsal Hombro izquierdo elevado con desnivel escapular: Escoliosis de columna vertebral secundaria a postura anormal compensatoria por la incapacidad motora y funcional del miembro superior izquierdo. Longitud del miembro superior izquierdo menor en 8 cm comparativo al derecho (normal) Trofismo muscular comparativo (valoración por medición de circunferencia) menor tanto en tercio medio de brazo como de antebrazo. Marcada Asimetría en manos. Lesiones Ulcerosas y Necróticas: No presenta. Refiere dolor espontáneo y ante el esfuerzo que provoca el movimiento en el miembro superior afectado. No puede ejercer fuerza con la mano izquierda ni movimientos manuales para actividades coordinadas Limitación funcional en MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO en los movimientos: Se ilustra evidenciando la limitación funcional comparativa al realizar el mismo movimiento entre miembro superior izquierdo (afectado) y derecho (normal). Hombro Izquierdo Grado de movilidad articular glenohumeral francamente limitada. Gran Limitación funcional en los movimientos del hombro del MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO: Elevación anterior logra con dificultad hasta 90º, Abducción logra incompleta, Abdoelevación no logra y Adducción logra. Diagnóstico: Discapacidad Parcial Permanente de Tipo motora debida a Paresia Braquial Obstétrica Izquierda (Miembro No Dominante) por compromiso del plexo braquial TIPO TOTAL: Incapacidad por lesión del plexo braquial Tipo Total, del miembro superior IZQUIERDO (NO dominante): 55% No es posible su recuperación.Requiere abordaje terapéutico permanente de Fisioterapia, Kinesiología, Terapia postural y ocupacional, bajo control traumatológico, neuro-ortopédico, a fin de potencial al máximo la función global de la joven, evitar exacerbación de posturas viciosas y mejorar la calidad de vida. Posible requerimiento quirúrgico futuro de secuelas por deformaciones osteoarticulares evidenciadas en esta etapa de mayor crecimiento de la menor.En su vida adulta sus posibilidades laborales estarán limitadas al daño secuelar descripto. Consecuencias indirectas que genera en I. E. las secuelas que hoy presenta en su columna y en el resto de su cuerpo. Respuesta: R. I. E. es diestra. Su Mano hábil es la Derecha. Realiza las tareas manuales: escolares, vestimenta, alimentación, higiene, recreativas con marcada dificultad, logra autonomía a través del uso exclusivo del miembro superior derecho.

Lleva una vida normal acorde a edad con las limitaciones de su minusvalía.».

En torno al daño estético dijo «.Por un lado se evidencia una marcada asimetría corporal, exacerbada con los movimientos como expresión física compensatoria de la minusvalía que presenta. Por otro lado la afectación del plexo braquial requirió tratamientos quirúrgicos con las consecuentes y numerosas cicatrices ilustradas precedentemente.

Presenta además Escoliosis de columna vertebral secundaria a postura anormal compensatoria por la incapacidad motora y funcional del miembro superior izquierdo.».

En la faz psíquica señaló la especialista «.El atravesamiento por la situación traumática del nacimiento de la Srta. R., ha inscripto un daño psicológico ya que, en la constitución de su aparato psíquico, el mismo ya está dañado, no podemos marcar un antes y un después, pero de no haber existido esta situación, su vida sería totalmente diferente. Han generado múltiples cambios en su desenvolvimiento cotidiano, estado de ánimo depresivo, falta de energía y de interés por el mundo externo y los lazos sociales, como así también el verse diferente de sus pares que sufre en la actualidad; sintiéndose limitada en cuanto a sus capacidades, sensación de un futuro desolador; irritabilidad. Se observan rasgos depresivos que podrían estar interfiriendo en la relación plena y satisfactoria con el medio que la rodea. La problemática más intensa que se observa, y que más angustia genera en La Srta. R. la imposibilidad de disfrutar plenamente de su adolescencia y tener que depender de su familia aun para las actividades más cotidianas.A partir de dicha imposibilidad la entrevistada siente impotencia, bronca, angustia, sentimientos que por momentos niega o que reprime y que producen, entonces, tensión interna.

Se encuentra atravesando por una etapa de preocupación permanente respecto de su futuro En sus relaciones interpersonales se observa cautela, cuidado y dependencia afectiva de los otros; el estado psico-afectivo le dificultaría realizar actividades placenteras. Estas imposibilidades interfieren en su vida actual dado que se trata de actividades que cualquier adolescente disfrutaría como el esparcimiento y la necesidad de sentirse activa, útil e independiente y no las puede realizar. Se infiere que estas imposibilidades incidirán en el desarrollo posterior de su vida individual, familiar y social. Es importante reflexionar sobre lo antedicho, pues no sólo es la imposibilidad en sí lo que generaría problemáticas en el desarrollo normal de su vida, sino las implicancias psicológicas de la misma. Se infiere a través del estudio de la entrevistada que el suceso por el que atravesó dejó secuelas psíquicas que se espera podrían obtener mejoría a través de una terapia psicológica a fin de que no se incrementen los sentimientos depresivos y se generalice una situación más melancólica donde puedan emerger elementos autodestructivos. Se estima que sería conveniente la realización de un tratamiento no menor a los dos años, con una frecuencia de dos sesiones semanales. En cuanto al grado de incapacidad que experimenta la Srta. R. como consecuencia del suceso traumático de su nacimiento, se corresponde con una Depresión reactiva y/o involutiva, grado III (severa), incapacidad del 30% según el Baremo de Castex y Silva (Dto. 659/96). Se responde que cognitivamente se la observa bien, pero hay una merma en la productividad que se relaciona directamente con sus aspectos emocionales.Las secuelas son permanentes, dada la permanencia de sus secuelas físicas.».

El estudio ha merecido observaciones, pedido de explicaciones e impuganciones de la demandada, satisfactoriamente respondidos por la experta quien ratificó sus conclusiones.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino -antes bien- de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las c onclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág.416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que los estudios periciales médico y psicológico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de la causa, historias clínicas de la niña, por lo que en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala «H», in re «Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios», L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf.artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros» y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros»), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos:327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimicevaloraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto.

Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf.CSJN. «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P.Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944).

Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv.Sala B «Leguizamón, Elsa I. c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios» del 14-4- 2016; esta Sala Expte.Nº64.405/16 «Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios» del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el «Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral- permanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8° dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 13/2024 del «Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social» (B.O.27/6/2024); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad psicofísica estimado por los peritos intervinientes, las condiciones personales de I., y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones, se propone al Acuerdo elevar las sumas asignadas por incapacidad psicofísica a pesos veinticinco millones ($25.000.000). ii) Tratamiento psicológico De las constancias de autos no surge que I. hubiese denunciado ni acreditado haber iniciado tratamiento psicoterapéutico alguno o prueba documental que avale su cuantía. Tampoco demostró haber realizado terapia en una entidad pública, todo lo que conlleva a sostener que asignar el total del monto pretendido por el rubro podría significar un enriquecimiento sin causa en beneficio del demandante.Del mismo modo, es nat ural que el padecimiento comprobado haya perdido intensidad, o incluso verse superado, de modo que ya no resulte indispensable un tratamiento tan extenso como el propuesto.

Sobre el punto, la Corte Suprema ha entendido que el tratamiento psicológico aconsejado se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil) (C.S.J.N., 28/05/2002, «Vergnano de Rodríguez, S. Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro», Fallos 325:1277).

En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro (art. 165 del Código Procesal), por lo que tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.(Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 76.151/94, «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios» Ídem; 27/8/2010 Expte 34.290/2006 «Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios» Ídem., id., 10/08/20120, Expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios» Idem., id Expte 26176/2006, «Molinari Elena del Carmen c/ Empresa de Transporte de Derudder Hnos SRL (Flechabus)s/ daños y perjuicios»).

Sentado ello, atento las recomendaciones de la perito psicóloga, las que ya han sido analizadas y los valores actuales promedio de las psicoterapias en el ámbito privado, deviene razonado fijar en pesos un millón quinintos treinta y seis mil ($1.536.000) la suma concedida para enjugar la presente partida (art. 165 CPCCN), lo que así propongo al Acuerdo.c) Gastos tratamientos médicos futuros En este aspecto, he de puntualizar que se procura establecer el costo que habrá de afrontar la actora para hacer frente al tratamiento como un rubro más del resarcimiento.

Sin embargo y si bien el actual derecho de daños debe tender a resarcir integralmente al damnificado y tratar de colocarlo en la misma situación que tenía con anterioridad al hecho ilícito, no debe perderse de vista que el inicio del tratamiento como la elección del profesional es resorte exclusivo del accionante, por lo que no corresponde ser indemnizado en base a un monto no acreditado (art. 377 del CPCCN).

Sabido es que el daño resarcible debe ser cierto actual y no meramente hipotético o conjetural; de ahí que frente a lo indicado por la perito médica «. Posible requerimiento quirúrgico futuro de secuelas.» no corresponde acceder a la partida. Al efecto, no puede desatenderse que I. junto a sus padres se encuentra afiliada a «OSIM» quien presta servicios médicos a través de «Galeno» tal como se desprende de la pericia contable y de las constancias del expediente sobre amparo de salud promovido por sus padres del que resulta la admisión del reclamo condenando a las demandadas a «cubrir el tratamiento kinésico con estimulación prescripto por su médico tratante en el Instituto Greffin»; destacando a su vez que «Galeno» consintió expresamente dar cumplimiento con esa manda (v.fs.192 de esas actuaciones).

En consecuencia, corresponderá desestimar la partida en cuestión, lo que así propongo al Acuerdo.d) Daño moral Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y «El concepto de daño moral», JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 «Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios»; Idem., id., 15/04/2010, expte.114.354/2003 «Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios»; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, «Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento»; Ídem., 07/11/2006, «Bianchi, I. del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios», Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, «Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, «Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf CNCiv, Sala A 17/7/2014 «. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios» del voto del Dr. Sebastián Picasso; Cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El dinero, el «quantum» reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En virtud de las consideraciones vertidas, y ponderado la entidad de los acontecimientos, teniéndose en cuenta la lesión estética, el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo se eleve a la suma de pesos dieciocho millones ($18.000.000) la partida para compensar el daño extrapatrimonial (art. 165 CPCCN). ii) Rubros reclamados por los coactores M. G. R. y F. de M. A. Asunción a) Gastos de tratamientos médicos.Gastos de futuros y nuevos tratamientos, consultas médicas, rehabilitación, etc.

Es dable presumir que por la entidad de las lesiones y tratándose de un niño recién nacido y luego un niño en pleno crecimiento, han debido de realizar erogaciones destinadas a su cuidado y atención.

No obstante ello, también debe recordarse que la menor se halla afiliada a «OSIM» quien presta servicios a través de «Galeno», detallando la pericia contable «.Las prestaciones, prácticas médicas, paramédicas, de rehabilitación, terapia ocupacional, reeducación, enfermería, urgencias, traslados en ambulancia, medicación, descartables, odontología -entre otros- brindadas a la menor I. E. R. (DNI 47.699.918 – Afiliada N° 90482/6) en el período comprendido entre el 01/01/2007 y el 26/08/21; que surgen de CATEL.»; y a continuación se detalla «.la información brindada por Galeno SA, en relación al beneficio, cobertura, copagos y límites del Plan 200 Cartilla Azul: Beneficio Cobertura Copagos Límites De acuerdo a la información brindada por personal de Galeno SA; en el Plan Azul Segmento 7 Corporativo, se desregula aporte por la Obra Social y la diferencia por el Plan no la abona el Asociado.».

En consecuencia, propongo al Acuerd o desestimar por idénticos argumentos que los antes brindados -máxime en el caso de los padres pues el reclamo es hasta su mayoría de edad-, y confirmar la suma de pesos doscientos mil ($200.000) para ambos progenitores por gastos realizados. b) Daño psicológico y tratamiento psicológico Sobre la base de los fundamentos expuesto para I., debe decirse que la licenciada en psicología informó respecto de la Sra.A. «.El atravesamiento por la situación traumática del accidente sufrido ha inscripto un antes y un después en la vida de la entrevistada y ha incidido en sus aspectos psíquicos, sociales y afectivos. Las consecuencias de dicha situación traumática que se han generado en la Sra. A.serían aquellas que acontecieron luego del nacimiento de su hija I., como desgano, cambios en su desenvolvimiento cotidiano, estado de ánimo depresivo, falta de energía y de interés por el mundo externo y los lazos sociales. La entrevistada explicita la presencia de recuerdos del acontecimiento traumático en forma recurrente e intrusiva con pensamientos, imágenes y sueños. Refiere realizar diferentes esfuerzos para evitar pensar y/ o vivenciar el hecho traumático; imposibilidad para reinsertarse laboralmente debido tanto a su estado de ánimo, como así también a la necesidad de cuidar y acompañar a I. a innumerables profesionales y tratamientos, sintiéndose colapsada, preocupada y limitada en cuanto a sus capacidades anteriores, sensación de un futuro desolador; irritabilidad. Se observan rasgos depresivos que podrían estar interfiriendo en la relación plena y satisfactoria con el medio que la rodea.

La problemática más intensa que se observa, y que más angustia genera en La Sra. A. es la imposibilidad de volver a trabajar y tener que depender económicamente de su familia y estar pendiente de las necesidades de su hija, para asistirla, acompañarla, contenerla, etc. A partir de dicha imposibilidad la entrevistada siente impotencia, bronca, angustia, sentimientos que por momentos niega o que reprime y que producen, entonces, tensión interna. Se encuentra atravesando por una etapa de preocupación permanente respecto del futuro de su hija. Esto produce en la entrevistada, sentimientos de impotencia, tristeza, desvalimiento, desesperanza, etc. Luego del parto se puede inferir que la entrevistada presentó sintomatología depresiva que aún en la actualidad continúa presente. Se observa que esta modalidad depresiva actúa en todos los ámbitos de su vida, afectivamente producirá descontento, falta de energía y dependencia de los que la rodean. La entrevistada muestra que aún no ha podido adaptarse a las actividades de su vida. En sus relaciones interpersonales se observa cautela, cuidado y dependencia afectiva de los otros; el estado psico-afectivo le dificultaría realizar actividades laborales y placenteras.Estas imposibilidades interfieren en su vida actual dado que se trata de actividades a partir de las cuales ella encontraba placer, esparcimiento y la necesidad de sentirse activa, útil e independiente económicamente y no las puede realizar. Se infiere que estas imposibilidades incidirían en el desarrollo posterior de su vida individual, familiar y social. Es importante reflexionar sobre lo antedicho, pues no sólo es la imposibilidad en sí lo que generaría problemáticas en el desarrollo normal de su vida, sino las implicancias psicológicas de la misma. Se infiere a través del estudio de la entrevistada que el suceso por el que atravesó dejó secuelas psíquicas que se espera podrían obtener mejoría a través de una terapia psicológica a fin de que no se incrementen los sentimientos depresivos y se generalice una situación más melancólica donde puedan emerger elementos autodestructivos. Se considera que, de no haber sufrido el episodio del accidente, no sería necesaria la realización de dicho tratamiento, debido a que no se evidencia la existencia de una patología psicológica anterior al hecho traumático acaecido por el sujeto. Se estima que sería conveniente la instauración de un tratamiento no menor al año y medio, con una frecuencia de una sesión semanal.Con relación a los hechos que se investigan, en la peritada aparecen muchos de estos indicadores citados con anterioridad. Trastorno Distimico moderado del 20 % de incapacidad con causalidad directa.».

Tocante al Sr.R., dijo «.El atravesamiento por la situación traumática ha inscripto un antes y un después en la vida del entrevistado y ha incidido en sus aspectos psíquicos, sociales y afectivos. Las consecuencias de dicha situación traumática que se han generado en el Sr.

R. serían aquellas que acontecieron luego del nacimiento de su hija, como desgano, cambios en su desenvolvimiento cotidiano, estado de ánimo depresivo, falta de energía y de interés por el mundo externo y los lazos sociales.Se observan rasgos depresivos que podrían estar interfiriendo en la relación plena y satisfactoria con el medio que lo rodea. Esto produce en el entrevistado, sentimientos de impotencia, tristeza, desvalimiento, desesperanza, etc. Luego del nacimiento de su hija se puede inferir que el Sr. R. presentó sintomatología depresiva que aún en la actualidad continúa presente. Se observa que esta modalidad depresiva actúa en todos los ámbitos de su vida, afectivamente producirá descontento, falta de energía y dependencia de los que la rodean. El entrevistado muestra que aún no ha podido adaptarse a las actividades de su vida. En sus relaciones interpersonales se observa cautela, cuidado y dependencia afectiva de los otros; el estado psico-afectivo le dificultaría realizar actividades laborales y placenteras. Cabe destacar que el Sr. R. presenta una estructura de personalidad lábil y esto influye en el cuadro psicopatológico actual, siendo el hecho que se investiga un caso de concausalidad directa, donde hay 10 % debido a su personalidad de base y 10 % a lo accidental, o sea, al nacimiento y posterior crianza de su hija I. Se infiere a través del estudio del entrevistado que el suceso por el que atravesó dejó secuelas psíquicas. Se estima que sería conveniente la instauración de un tratamiento no menor al año, con una frecuencia de una sesión semanal.».

Desde ese piso de marcha, mal puede cuestionarse la aptitud de los progenitores para reclamar por esta partida pues en base al artículo 1079 del CC ya que en el caso el hecho ha repercutido negativamente en la gravitación económica de sus padres.Ello, pues ante una muy grave lesión es razonablemente previsible que sus familiares más cercanos puedan experimentar trastornos psicológico (conf.ZAVALA DE GONZALEZ, «Disminuciones psicofísicas» to.2, Astrea, p.293 y sgtes). Luego, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el «Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8° dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 13/2024 del «Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social» (B.O.26/7/2024); ponderando el porcentaje de incapacidad psíquica estimado por la perito, las condiciones personales de los daminificados i)F. de M. A., 39 años a la fecha del hecho, casada, cuatro hijos, se dedica al cuidado de personas y ama de casa; ii) M. R. de 54 años al momento del hecho, divorciado, primario completo, Supervisor y Jefe de división en el Ferrocarril Gral. Bartolomé Mitre; Delegado del sindicato APDFA; y las secuelas incapacitantes en relación causal con el evento dañoso, se propone al Acuerdo elevar la suma otorgada para compensar la partida por incapacidad psicológica a pesos tres millones seicientos mil ($3.600.000) en favor de la Sra A. y pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000) para el Sr.R.(art.165 del CPCCN).

Finalmente, por tratamiento terapéutico y en razón de lo indicado por la perito se estima la suma de pesos trescientos ochenta y cuatro mil ($384.000) para cada uno de ellos. d) Daño moral En torno a las quejas de las accionadas referidas al límite impuesto a los sujetos legitimados para reclamar indemnización por daño moral (1078 Código Civil) solicitando en esta instancia el rechazo de la partida, adelanto que tal agravio no puede prosperar.

Cabe señalar que si bien la cuestión que quedó definitivamente dirimida por el vigente art 1741 del CCyCN que como pauta de interpretación deviene aplicable, ello sumado que conforme la doctrina emanada de la Corte Suprema de la Nación, que del art. 19 de la Constitución Nacional se desprende el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, alterum non laedere o neminem laedere. La violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena e integral, vale decir, justa, no sería acabada la indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (CSJN, Fallos 283:213,223; CNCiv esta Sala, 12 /4 /2012 Expte. N° 66.878/2.007, «S., M. E. y otros c/ G., S. T. y otros s/ Daños y Perjuicios).

Por lo demás, la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que componen el sistema constitucional en función de lo prescripto por el art. 75 inc. 22 de la C.N., y entre ellos podemos citar al art. 21 punto 2 de la «Convención Americana sobre Derechos Humanos» que establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa y el art.5 de la misma convención -de jerarquía constitucional- que ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar) y el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN).

Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitación del art 1078 del CC, degrada, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional.

Pues, la aplicación lisa y llana al caso de dicha norma conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quienes como progenitores del menor se han visto afectados sus afecciones más íntimas (conf CNCiv, Sala E 21/5/2020,» M. C. M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios» Cita: MJ-JU-M-125936-AR | MJJ125936 | MJJ125936) tal como en el caso, donde desde el día de su nacimiento, la hija de los aquí reclamantes, sufre una merma de su capacidad, de carácter permanente y la cual no va a poder revertir, con la implicancia que ello sin duda generó y seguirá generando, cada día en la vida espiritual de sus padres.

Es pertinente recordar tal como lo sostuve como vocal de la Sala J en autos «Olivera, Leonilda y otros c/Ferreira, P. David y otro s/ daños y perjuicios» (Exp. N° 111.848/2011) que no se trata, pues, de dejar la legislación derogada a merced del novel ordenamiento, por vía interpretativa, sino de desechar una solución que, sustentada en el citado dispositivo del antiguo régimen vigente al momento del episodio, en el caso en concreto, repudia a la justicia y viola criterios de razonabilidad.Lo que también representa una contribución a la seguridad jurídica y a la igualdad, puesto que al homogeneizar las soluciones se evita quitar a unos, lo que se concede a otros, en similares situaciones fácticas. Y por sobre todas las cosas, porque por esa vía se destierra una solución injusta, contraria a la citada normativa convencional – constitucional, en favor de otra henchida de razonabilidad, que consulta valores de justicia y equidad (CNCiv.Sala I, 24/8/2021, voto del Dr. Rodríguez en autos «Martin Hernando c/ Sociedad Rural Argentina s/ daños y perjuicios», ídem esta Sala, 29/10/2021Exp. N° 111.848/2011, «Olivera, Leonilda y otros c/Ferreira, P. David y otro s/ daños y perjuicios»).

Siguiendo esa línea de ideas, coincido con quienes afirman que, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe las decisiones judiciales no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya porque lo consagre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1 y 2, sino porque así lo manda la Constitución Nacional en sus artículos 31 y 75 inciso 22.

Tampoco pueden ignorarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico porque éstos se sintetizan en el mandato de «afianzar la justicia» contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana (Conf CNCiv, 15/9/2019, Sala L, Expte. N° 93.983/2008 «A, J A c/ D J E y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. sin lesiones)» ídem esta Sala, 24/9/2021, Exp.N° 23.710/2010, «Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios») (CNCiv.Sala J, Expte n° 106841/2008 «A E A y otro c/ Clinica Espora y s/daños y perjuicios» del 9/11/2021).

En virtud de ello por los mismos fundamentos esgrimidos supra las víctimas de acontecimientos como los anteriormente descriptos, tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo elvar la suma concedida para la Sra.A. a pesos cuatro millones quinientos mil ($4.500.000) y para el Sr.R. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) (art.165 del Código Procesal).

VII.-Límite de cobertura En cuanto al tema traído a conocimiento por la actora recurrente, cabe recordar que en el seguro de responsabilidad civil la obligación principal del asegurador consiste en pagar lo que deba su asegurado a un tercero en razón del cumplimiento del siniestro previsto en el contrato, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada.

Así, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no puede exceder el límite de la cobertura, pues el artículo 118 de la Ley de Seguros sólo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro.

Esta es la lógica consecuencia de las obligaciones asumidas al celebrar la póliza, resultando irrelevante que la citación sea pedida por la víctima, como que lo sea por el propio asegurado (cf. Stiglitz, Rubén S. Compiani, M. Fabiana, «La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador», AR/DOC/4202/2015) (Conf CNCiv. sala M 4/10/2017 » Barrio Ignacio Javier c/ Oderigo Graciela M.Esther y otro s/ daños y perjuicios (acc.tran. c/les.o muerte)», Cita: MJ-JU-M-107246- AR | MJJ107246 | MJJ107246).

Por tanto, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia en su contra resulta ejecutable «en la medida del seguro», esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía.

Lo cierto y determinante es que el único vínculo entre el tercero damnificado y la aseguradora es el mismo contrato de seguro, de allí que no pueda prescindirse de su contenido (CNCiv., 19/3/99 Sala H, «Medina, Gualberto c/ Segovia, Alberto s/ Ds. y Ps.», idem esta sala, 14/11/2011 Expte Nº 104666/2007, «Lupinacci Beatriz c/ Von Moos Ricardo José y otros s/ daños y perjuicios»).

El seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, éste, salvo disposición en contrario, nunca podrá superar la cuantía o la medida del seguro. Ello significa que el tercero está subordinado, le son oponibles o le afectan determinadas estipulaciones contractuales, aun cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (CNCiv., Sala H, 21/8/1996 «Hamud, Benjamín Jahmur c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Ds. y Ps.» Ídem esta sala, Expte. N°, 64.264/2.007, 27/10/2100, «Stranges, Nicolás Antonio c/ Expreso Lancioni S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios» Idem id 29/12/2015 Expte N° 37110/2010 «Sosa Martínez Sergio Andrés y otros c/ Verón Juan Carlos y otros s/ daños y Perjuicios»).

En tal sentido, tiene dicho la Corte Suprema de la Nación que no hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad (CSJN, in re «Tarante C.c/Eluplast S.R.L.»). Si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro, pues al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquéllas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir la naturaleza que éstas pudieran tener.

Nuestro Máximo Tribunal sostuvo que la causa fuente de la obligación es el contrato suscripto con el asegurado y es en los términos de éste último que la aseguradora ha sido traída al presente juicio (CSJN, 10/11/2015, «Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-Sec. De Educación- s/ daños y perjuicios», AR/JUR/46004/2015).

Asimismo, ha sostenido in re «F.es Lorena Romina c/ Giménez Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios» que si bien el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esa Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlos, deben circunscribirse a sus términos.

La pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato carece de fuente jurídica que la justifique, dado que el origen de la obligación no es el daño, sino el contrato de seguro y por tanto, no puede ser objeto de obligación civil.

La obligación de reparar el daño por parte del demandado nace del hecho de haberlo causado, mientras las aseguradoras no causan ningún daño, por lo que su obligación no puede nacer del hecho dañoso por el que pudo haber sido condenado el demandado,sino que puede tener una naturaleza legal o contractual dado que su origen no es el daño sino las normas jurídicas que rigen la materia y el contrato de seguro y ello tiene como consecuencia central que su límite no será la medida del daño sufrido por la víctima, sino que – como principio- será o bien aquello exigido por la ley o aquello a lo que se comprometió (del voto del Dr. Rosenkrantz) (Conf 9-3-2021, Meneghini, Roberto A «Responsabilidad civil del médico residente y su instructor, la indemnización por daño moral para el conviviente de la paciente, y la inoponibilidad del límite de la suma asegurada» Cita: MJ-DOC-15822-AR | MJD15822).

Entiendo que estas consideraciones de nuestro más alto Tribunal resultan suficientes para delimitar el alcance de la responsabilidad de la aseguradora, quienes deberá responder en los términos del art. 118 de la ley 17.418, es decir en la medida del seguro contratado.

Cabe asimismo recordar que este Tribunal ya ha decidido que, tratándose el caso de un seguro de responsabilidad civil médica, las aseguradoras responden en la medida del seguro (conf. esta Sala, 2/9/2020 Expte N° 55866/2013 in re «B., G. D. c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios», Ídem 5/10/2020 Expte. 54.875/2012 «Gallo, Alejandra Nélida y otro c/ Rodríguez, Jorge Ignacio y otros s/ daños y perjuicios»), desde que no se trata de un seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor, sino de una póliza voluntaria de responsabilidad profesional y, por ende, las cláusulas libremente pactadas constituyen el límite de la cobertura a tenor de lo establecido en el art.118 de la ley 17.418.

Esta Cámara ha decidido también que no existe argumento que en el caso justifique que la víctima ejecute su reclamo contra la aseguradora omitiendo los alcances pactados por las partes en el contrato de seguro, pues no corresponde extender a este supuesto lo que se ha decidido al respecto en materias de otra índole, como la relativa a las cuestiones de tránsito, en cuyo caso el legislador previó la aplicación de la contratación de seguros de carácter obligatorio, lo que claramente no ocurre en el caso, ya que estamos en presencia de un seguro de naturaleza voluntaria (Conf. CNCiv sala I, 23/2/2021 » C. A. A. c/ T. G. s/ daños y perjuicios» Cita: MJJU- M-131274- AR | MJJ131274 | MJJ131274).

No se trata en la especie de un supuesto de accidente de tránsito al que le sea aplicable el art. 68 de la ley 24.449, por lo que el derecho de la damnificada a cobrar a la aseguradora citada en garantía la indemnización establecida contra la asegurada, se sustenta precisamente en el citado art.118 de la ley de seguros, según el cual la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro (CNCiv 20/10/2014, Sala F » C. C. M. c/ OSDE y otro s/ daños y perjuicios»; CNCiv. Sala H, 28/9/2020, Expte. N° 99201/2013 «D. P. M. P. c/ Desarrollos en Salud S.A.Ex Sanatorio Colegiales y otros s/ daños y perjuicios «).

Empero, presentarnos ante un seguro voluntario de responsabilidad civil profesional médica no empece desconocer tanto la función social del seguro, como la garantía para el asegurado y para la víctima ni mucho menos la delimitación del riesgo cubierto, necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro.

Ahora bien, respecto de los seguros de responsabilidad profesional médica la cobertura mínima fue un aspecto contemplado hace tiempo por la Superintendencia de Seguros de la Nación en la Resolución Nº 35.404 del 20/10/2010 y su modificatoria N° 35.467 del 30 /11/2010, fijando en su art.

2° que «En los seguros individuales o colectivos de responsabilidad civil profesional médica la cobertura mínima deberá contemplar: a) Una suma asegurada no inferior a pesos ciento veinte mil pesos ($ 120.000) por año, evento y profesional cubierto. b) Una franquicia máxima equivalente al cinco por ciento (5%) de la suma asegurada».

Efectuada esta reseña, cabe señalar que ello no implica soslayar el tratamiento de los efectos que tiene el transcurso del tiempo en la operatividad de la cláusula de limitación cuantitativa de la cobertura, ya que dicha cuestión se agudiza en todo contexto inflacionario.

Así, lo que se encuentra en juego aquí no es el tema relativo a la oponibilidad a la víctima de las cláusulas del seguro, particularmente la que establece la limitación de cobertura, sino los alcances de dicho límite para el caso concreto, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y las inexorables consecuencias que acarrea, como la marcada depreciación monetaria que se produjo durante ese lapso.

En efecto, en los presentes la práctica médica cuestionada acaeció en enero de 2007, con la consecuente y notoria depreciación del poder adquisitivo de la moneda producida a la fecha del presente pronunciamiento, oportunidad en la cual se cuantifica la compensación del daño.

Tal particular cambio de circunstancias en las condiciones macroeconómicas obliga a este Tribunal a procedera la interpretación de las cláusulas del contrato de seguro desde una óptica acorde al contexto inflacionario que impera en la actualidad, pues lo contrario, es decir, una interpretación estrictamente literal y descontextualizada de la situación económica actual, desnaturaliza el espíritu y finalidad del contrato. La solución que se propicia, en definitiva, no es más que la aplicación de los arts. 1062 in fine, 1065 y 1066 del Código Civil y Comercial (conf. Art. 7 del mismo cuerpo legal), principios antes receptados en el art. 218 del Código de Comercio derogado y los arts. 3 y 37 de la ley 24240.

Es que en una economía con altos índices inflacionarios que conlleva a nefastos efectos distorsivos sobre los contratos, mantener incólumes un límite de cobertura como el acordado en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, cuya obligación se va diluyendo con el tiempo, en perjuicio tanto de las víctimas como del asegurado, generando un desequilibrio de las prestaciones al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada (Conf CNCiv., Sala H, 22/11/2022 Expte. N° 105.808/2013 «Zeballos Bertran, M. Soledad y otros c/ Expobaires SA y otros s/daños y perjuicios» íd. esta Sala, Expte. Nº45001/2015 «Borovec, P. Horacio y otros c/ Instituto Nacional de Serv.Soc.Para Jubilados y Pension – PAMI y otros s/daños y perjuicios», del 8/8/2023; íd. Expte. Nº 22.964/2017 «Couto, Mariela Mabel c/ Clinica y Maternidad Santa I. S.A.y otro s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.» del 6/12/2024) En virtud de ello, no puede dejar de ponderarse el tiempo transcurrido desde que se celebraron los contratos, desvirtuando en definitiva el destino de la contratación de un seguro por responsabilidad civil como consecuencia de la limitación pactada, pues nos encontramos ante sumas históricas consignadas en la póliza en tanto la condena constituye una deuda de valor que se fija a valores actuales al momento de su dictado (art. 772 del Código Civil y Comercial).

La indemnización que se otorga en un proceso como el presente, tiene como base una obligación de valor, el objeto de la prestación no es el dinero, sino la medida de un determinado valor. Su objeto se aprecia en dinero como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor, valor abstracto a ser explícito en una suma de dinero por lo que permanece al margen del nominalismo.

Así, se ha sostenido que no es razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo, cuando se vincula a una deuda de valor (CNCiv. Sala «M», voto de la Dra. De Los Santos en «Diaz, B. Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL – SALA J A. c/ Lizzo, M. A. y otros s/ danos y perjuicios» Expte N° 64.349/2014, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, T. III, nro. 1185, p. 253, ed. La Ley, Bs.As., 2008; Trigo Represas, A. F., «Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción» en la obra de Alegria-Mosset Iturraspe (Dir.), Revista de Derecho Privado y Comunitario. Obligaciones Dinerarias. Intereses, T. 2001-2, Rubinzal Culzoni, p.42).

La aplicación literal de la cláusula limitativa de cobertura conlleva, en el caso, a desnaturalizar el vínculo asegurativo, por el sobreviniente carácter irrisorio de la suma asegurada otrora pactada, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y los disímiles contextos económicos acaecidos hasta el presente.

Es dable resaltar la intrínseca relación que existe entre la indemnización y la cobertura asegurativa, ya que esta última está dirigida a hacer frente a la primera. Por ello, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguro es referirse a la doctrina de las expectativas razonables, que se aplica cuando la póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo,Cláusula «Claims Made»: protección de los «Consumidores de Seguros», LA LEY 2006-E-400).

En ese orden, la Sala H de esta Cámara Civil ha estimado pertinente adoptar un mecanismo que coadyuve a dotar de eficacia a la sentencia, y adecuar tanto el límite de cobertura como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima (Conf. CNCiv,. Sala H, 23/11/2022 Exp. N° 87.614/2015 del «M. F. M. c/ Socorro Médico Privado S.A.y otros s/ daños y perjuicios»).

En el entendimiento que corresponde actualizar el límite de cobertura que se encuentra notoriamente depreciado por efecto de la inflación y el paso del tiempo, sin que ello importe una afectación del principio de congruencia (iura novit curia), pues lo contrario importaría lisa y llanamente hacer cargar al acreedor con las consecuencias del proceso inflacionario acaecido en nuestro país desde la fecha del hecho hasta la del pago definitivo del crédito, cuando estas deben ser necesariamente absorbidas por el deudor moroso (Conf. CNCiv. Sala A 17/12/2020 Expte N° 53073/2012 «V. M. M. A. y otro c/ Cons de propietarios Pasco 158 Caba s/ daños y Perjuicios»).

A fin de hallar una referencia que permita brindar una razonable solución al caso, estimo adecuado disponer que la franquicia a cargo del asegurado como el límite de cobertura de las pólizas pactado entre las partes, reciban un incremento proporcional a cuyo fin, tal como lo ha resuelto recientemente la Sala J -que integro- de este Tribunal en los autos «Villagra, M. Rosa c/ Fundación Instituto Quirúrgico del Callao y otros s/daños y perjuicios» (Expte N° 72.836/2018), corresponde acudir a las pautas utilizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación para el incremento/actualización del límite de cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores (véase al respecto Pirota, Martín Diego, «Límite de la cobertura asegurativa. Análisis de la actual situación jurisprudencial y doctrinaria de la temática», en https://abogados.com.ar/limite-de-la-cobertura-asegurativa-analisis-de-laactual-situacion-jurisprudencial-y-d
ctrinaria-de-la-tematica/30389) (esta Sala Expte. N°48055/2017 – «Gomez, Elba Noemí c/ Sosa, Julio Roberto y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», 12 de octubre de 2023).

Repárese que las prohibiciones del art.10° de la ley 23.928 no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (cf. CSJN, Ac. 28/2014) y, en tal sentido, ha sido la propia autoridad de aplicación la que, a través de distintas normas estableció sucesivamente los límites y pautas a los que debe ajustar su actuar una empresa como la citada en garantía, en función de los términos en que se obligó y el régimen legal al que se encuentra alcanzada. El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros, beneficiarios en ciertas ocasiones de la prestación de seguros o cuando, por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios. Para ello, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (cf. Stiglitz, Rubén S., «Derecho de Seguros», Ed. La Ley, T° I, p. 43), por lo que propongo al Acuerdo que la condena se haga extensiva a las aseguradoras, en las condiciones referidas precedentemente.

VIII.- Tasa de interés El primer sentenciante determinó que «A esta suma deberán adicionarse los respectivos intereses, los cuales corren desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. CNCiv en pleno, L.L.93-667) y hasta el momento del efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv. en pleno: «Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/daños y perjuicios»). Contra tal temperamento se alzan las demandadas y las empresas aseguradoras.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación «actual» que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación «dineraria» en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación «de valor» en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, «Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual», LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re «Samudio de Martínez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala J, expte. Nº 69.941/2005 «Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios», del 10/8/2010).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido» único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general.

Partiendo de tales extremos, atendiendo los valores aplicados en el caso para indemnizar las partidas que integraron el reclamo, la indicada tasa debe regir recién a partir de este pronunciamiento ya que amén la postura que este Tribunal venía sosteniendo y en sintonía con el temperamento de la CSJN en autos «Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios» del 15/10/2024 -cuyos fundamentos, vale aclarar, coinciden con el criterio aplicado-, lo determinante es la cuantía a la que se arriba ya que este componente -tasa de interés- es un factor que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización.

A partir de lo expuesto, corresponde en la especie que desde el inicio de la mora y hasta este pronunciamiento se calculen los intereses a la tasa del 8% anual (representativa de los réditos puros) y, sólo desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; ya que considero así cumplido el principio de la reparación plena (arg. art.1740 CCCN).

Ello con la salvedad de los gastos por «tratamiento psicológico», que por tratarse de gastos futuros los réditos deberán calcularse a la tasa activa desde este pronunciamiento hasta el efectivo pago.

En cuanto al pedido efectuado por la parte actora respecto de la aplicación del art. 770 CCyCom., comienzo por señalar que el anatocismo (interés compuesto o capitalización de intereses) consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses; en cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego «aná», reiteración, y «tokimós», acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el CCyCom. para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como «convenio de pago de intereses sobre intereses», «capitalización de intereses» o «interés compuesto» este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos. El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.

Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura. En este sentido, cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera -como primera premisa- la prohibición de anatocismo que regía durante el Código Civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses.Es lo que se denomina también «interés compuesto» (conf. Cazeaux- Trigo Represas, «Derecho de las obligaciones», T. I, p. 603; Pizarro- Vallespinos, «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente, prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928. Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso de que «una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses», extremo que no se configura en autos. Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que «la obligación se liquide judicialmente», oportunidad en que «la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo».

Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción. Hemos sostenido que si bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento, por cierto se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general.

Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión n°3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disp onía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial.El presupuesto de aplicación de esta excepción sólo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las JNDC del 2017 anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las conclusiones de la Comisión n°3) (conf. CNCiv., Sala M, «Rompani, Leandro c/ Gómez, Guillermo s/ Ds. y Ps.», Expte N° 88.010/2014, del 29/3/2019).

Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres. (Conf. CNCiv Sala J, 25/11/2021, Expte N° 82851/2018 «Galarza, Carla c/ Ttes. Santa Fe SACI y otros s/ Ds. y Ps.»; Ídem 28/12/2021; Expte. N° 80921/2015 «Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia M. y otros s/ Ds. y Ps.», íd. «F. F, GD C/ G, C y otro s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 62.941/17, y «O G, M A C/F F, G D s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 45.962/18, del 5/12/2022).

Por lo demás, sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en «Código Civil.», dir/coord. Belluscio-Zannoni, ed.Astrea, 1981, t° 3, pág. 131 y stes.) y aun cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales -dado el carácter excepcional de la regla- no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que cabe desestimar el agravio incoado al respecto.

IX.- Costas Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, «Cód. Procesal Comentado y Anotado», Tomo II, pág.363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, «Kruck, Edith L. c/ Cons. De Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio», 15/06/21; íd., íd., expediente N° 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos» del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Tomo 2, pág.65, Ed.Hammurabi).

En los supuestos en que se ejerza una acción resarcitoria dirigida contra varios demandados, de los cuales sólo a algunos se los halló responsables, la Sala ha entendido que las costas del juicio deben serles impuestas en su totalidad a los condenados, porque los actores tenían razonablemente derecho para emplazar a todos los partícipes del acto ilícito y en rigor fueron los responsables quienes con su conducta dieron motivo a la sustanciación del litigio (conf.CNCiv. Sala A , L. n. 221.137 del 30/10/97; L. n. 331.199 del 26/3/02; L. n. 329.479 del 11/7/02, entre muchos otros).

X.- Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I.- Se revoque la sentencia recurrida en tanto i)desestima la excepción de prescripción interpuesta por Suana N.; y ii) condena a I. A. M. En consecuencia, se rechace la demanda a su respecto por las razones expuestas en los considerandos.

II.- Se modifique la sentencia recurrida y elevar las sumas reconocidas en favor de I. R. i) a pesos veinticinco millones ($25.000.000) en concepto de daño psicofísico; b) pesos un millón quinientos treita y seis mil ($1.536.000) por tratamiento psicológico y; c) pesos dieciocho millones por daño moral; iv) se rechacen las establecidas en concepto de gastos.

III.- Se modifique la sentencia recurrida y elevar las sumas reconocidas en favor de F. de M. A. y M. R.i) a pesos tres millones seiscientos mil ($3.600.000) y pesos un millón seicientos mil ($1.600.000) en concepto de incapacidad psicológica, respectivamente; ii)pesos trescientos ochenta y cuatro mil ($384.000) por gastos de tratamiento psicológico para ambos; iii) pesos cuatro millones quinientos mil ($4.500.000) y pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) por daño moral, respectivamente.

IV.- Se establezca que las aseguradoras deberán responder de acuerdo con lo establecido en el considerando VII.

V.- Se disponga que los réditos deberán devengarse conforme lo indicado en el considerando VIII.

VI.- Se establezcan las costas de ambas instancias conforme lo expuesto en el considerando IX.

VII.- Se confirme la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y fue motivo de apelación y agravio.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. MAXIMILIANO L. CAIA – GABRIEL G. ROLLERI – La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Buenos Aires, de diciembre de 2024.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia recurrida en tanto i)desestima la excepción de prescripción interpuesta por Suana N.; y ii) condena a I. A. M. En consecuencia, rechazar la demanda a su respecto por las razones expuestas en los considerandos.

II.- Modificar la sentencia recurrida y elevar las sumas reconocidas en favor de I. R. i) a pesos veinticinco millones ($25.000.000) en concepto de daño psicofísico; b) pesos un millón quinientos treita y seis mil ($1.536.000) por tratamiento psicológico y; c) pesos dieciocho millones por daño moral; iv) rechazar las establecidas en concepto de gastos.

III.- Modificar la sentencia recurrida y elevar las sumas reconocidas en favor de F. de M. A. y M. R.i) a pesos tres millones seiscientos mil ($3.600.000) y pesos un millón seicientos mil ($1.600.000) en concepto de incapacidad psicológica, respectivamente; ii)pesos trescientos ochenta y cuatro mil ($384.000) por gastos de tratamiento psicológico para ambos; iii) pesos cuatro millones quinientos mil ($4.500.000) y pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) por daño moral, respectivamente.

IV.- Establecer que las aseguradoras deberán responder de acuerdo con lo establecido en el considerando VII.

V.- Disponer que los réditos deberán devengarse conforme lo indicado en el considerando VIII.

VI.- Establecer las costas de ambas instancias conforme lo expuesto en el considerando IX.

VII.- Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y fue motivo de apelación y agravio.

VIII.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría.

Oportunamente, devuélvase.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Maximiliano L. Caia Gabriel G. Rolleri Paula A. Seoane Secretaria