#Fallos Pérdida de chance: Fallecimiento de una recién nacida por omisión de tratamiento oportuno y falta de derivación de la madre embarazada -que llegó con rotura prematura de membrana y expulsión de líquido meconial viejo- a una clínica de mayor complejidad

Partes: C. L. N. y otro c/ C. N. S. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 3 de diciembre de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-154373-AR|MJJ154373|MJJ154373

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – MÉDICOS – PRUEBA DE PERITOS – EMBARAZO – HISTORIA CLÍNICA – CESÁREA

Procedencia de una demanda de mala praxis por la pérdida de chance que tuvo una recién nacida de sobrevivir a raíz de la omisión de tratamiento oportuno y la falta de derivación de la paciente embarazada a una clínica con la complejidad que su estado ameritaba. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que la decisión de cancelar la derivación de la paciente se ha constituido como uno de los factores que contribuyeron a empeorar el cuadro que ya de por sí se presuponía grave para la paciente y la bebe por nacer; dadas las condiciones en que llegara la actora al nosocomio demandado -rotura prematura de membrana y expulsión de líquido meconial viejo-, habría resultado oportuno su derivación a un centro médico de mayor complejidad con presencia necesaria de un profesional anestesiólogo.

2.-El traslado de la paciente embarazada a un complejo médico de mayor complejidad podría haber derivado en una nueva batería de estudios médicos, en la que bien se podría haber advertido el acretismo placentario de la paciente y así evitar el fallecimiento de su hija.

3.-La falta de oportuno tratamiento -cesárea- por la deficiente atención brindada en la clínica demandada y la cancelación del traslado de la paciente a un centro médico de mayor complejidad está en directa relación causal con el fallecimiento de la menor, aunque sea a modo de pérdida de chance.

4.-El deber de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ¨D¨, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados ¨C. L. N. Y OTRO c/ C., N. S. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.PROF.MEDICOS Y AUX.¨ el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 18 de mayo de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 24 de mayo de 2024.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue contestado por la codemandada C. el día 30 de mayo de 2024, por las codemandadas ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (OSUOMRA) y ¨Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (UOMRA) el día 4 de junio de 2024 y por el codemandado ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨ el día 10 de junio de 2024.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 29 de julio de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La Sentencia El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por la Sra. L. N. C. y el Sr. L. C. I., con costas.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611). b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.

Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.

Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso respecto de las más importantes consideraciones de la pericia obstétrica, dejando de lado arbitrariamente muchas otras afirmaciones y piezas de información importantes que emergen del mismo dictamen.

También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado reconoció expresamente un obrar negligente de la coaccionada Dra. F. R., pero seguidamente opina de manera forzada y arbitraria que ¨considera¨ que dicha mala praxis ¨no resulta suficiente para imputar responsabilidad¨ a la demandada.

Por último, se agravia tocante a lo resuelto con relación a la falta de legitimación pasiva declarada de oficio respecto del codemandado ¨Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨, aludiendo que tanto la Obra Social como la UOM se comportan en autos como contratistas o prestadores del servicio de salud, por lo que, entiende, ambos deben responder solidariamente.

En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes. a) Los actores denunciaron en el escrito inaugural de estas actuaciones que la Sra. L. N. C.-de entonces 39 años y quien había portado un embarazo completamente normal según los controles obstétricos y ecográficos realizados hasta el momento- ingresó por guardia a las 14hs. del día 10 de marzo de 2012 al Sanatorio Regional Avellaneda de la UOM, de la localidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, debido a que rompió bolsa y comenzó a despedir un líquido de color verdoso.

Añadieron que su obstetra de cabecera, la Dra. C. N. S., se había empecinado en prolongar indebidamente el embarazo, teniendo en consideración que todas las ecografías obstétricas que se le habían realizado a la paciente arrojaban como fecha máxima probable de parto el día 19 de febrero del mismo año, decisión que fue aceptada por la paciente confiando en el criterio médico de su profesional tratante.

Detallaron que, luego de revisarla, en una primera instancia le expresaron que debía quedar internada debido a la urgencia del caso y que, al no haber anestesista en dicho nosocomio, debían trasladarla a Campana o Haedo para evitar riesgos en la madre o el recién nacido. Sin embargo, seguido de que el Sr. Luis Ibarra realizara los trámites pertinentes para la derivación, le manifestaron que, el traslado llegaría recién a las 19hs. mientras que el anestesista arribaría a las 18hs., por lo que ya no sería necesario realizarlo, y -por orden de la Dra. R.- aproximadamente a las 16hs. habían suspendido el traslado.

Agregaron que, en ese entonces, iniciaron la colocación del goteo y le practicaron un monitoreo y tacto. Luego de una larguísima espera, recién aproximadamente a las 19hs. aceleraron el goteo, y cerca de las 19.30hs. trasladaron a la Sra. C. a la sala de parto, donde le expresaron que debía pujar para que el bebe naciera.

Aseguraron que, todas estas maniobras fueron realizadas a pesar de no encontrarse en el nosocomio el anestesista, quien según habían manifestado, arribaría a las 18hs.Todo ello, teniendo en consideración que dicha razón había sido esgrimida para cancelar el traslado de urgencia que debía practicársele a la actora.

Recordaron que la obstétrica hizo colocar a la paciente sobre un costado, y le solicito que hiciera fuerza para pujar, pero como de esa forma no pudo, la hizo colocar de frente y se le subió sobre el abdomen para empujar hacia abajo, presionando con sus manos con gran fuerza y peso hacia abajo. La maniobra realizada es la llamada ¨maniobra de Kristeller¨, la cual entraña grandes peligros, como ser hemorragias y desprendimiento de placenta, que implicaría urgente cesárea con peligro de muerte para la madre y el bebe.

Adujeron que, la actora dio a luz sin anestesia, no por decisión propia ni por indicación médica, sino por ausencia del correspondiente profesional en el nosocomio. Indicaron que, de haberse realizado una cesárea se podría haber evitado los resultados dañosos en madre y en feto, los que inevitablemente fueron ocasionados por ausencia de anestesista.

Resaltaron que, al nacer, le expresaron que iban a entregar a la bebe -R.- a los neonatólogos ya que ésta había tragado líquido.

Cuando ingresaron los diestros para atender a la bebe, las parteras egresaron y la galeno se quedó en sala de partos. Refirieron que la bebe nació de 42 a 44 semanas, y no de 40 como se expresa en la historia clíni – ca, es decir, estaba pasada de término.

Siendo 20.40hs. la doctora expreso que había transcurrido mucho tiempo sin que la placenta fuera expulsada, por lo que la extraería ella misma. Seguidamente, le introdujo la mano, provocando una tremenda hemorragia. En ese momento, la profesional comenzó a gritar requiriendo ayuda puesto que solo se encontraba ella en la habitación, hasta que finalmente se apersonó un telefonista, quien a su pedido le alcanzo unas cucharas que se encontraban embolsadas, las cuales fueron abiertas con la boca, ya que con las manos se encontraba teniendo la placenta y el cordón.Posteriormente, se comunicó telefónicamente con el banco de sangre, para que le hicieran una transfusión en forma urgente. Le expreso a la paciente que se lo debía realizar ya que se ¨le estaba muriendo en la sala de parto¨.

Denunciaron que recién a las 21hs. la llevaron al quirófano, y 21,05hs. arribó el anestesista. Le practicaron una laparotomía exploradora y posteriormente le realizaron una histerectomía y vaciado. Ante la situación de urgencia, la paciente hizo un reflejo vaso vagal, con hipotensión extrema, lo cual sumado a la gran pérdida de sangre por el parto vaginal, llevo a la misma al shock hipovolémico, sufriendo un paro cardiorrespiratorio.

Finalizaron al rememorar que, posteriormente, les expresaron que su hija se encontraba muy grave, en incubadora y con los pulmones tomados, por la gran cantidad de líquido aspirado. Al día siguiente, 11 de marzo de 2012, falleció la bebé R.

Enfatizaron que, a consecuencia de la mala praxis de autos, la paciente actualmente padece un tumor en la zona operada y muchos dolores, todos ellos derivados de la intervención quirúrgica. b) Con fecha 22 de mayo de 2015 (v. fs. 128/144), ampliaron demanda contra la Dra. P. F. R. respecto a la mala praxis sufrida personalmente por la Sra. L. N. C. c) La ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ compareció con fecha 29 de octubre de 2015 (v. fs. 166/180) a contestar la presente acción.

Liminarmente, opuso excepción de incompetencia como de previo y especial pronunciamiento, la cual fue oportunamente desestimada con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 474/475).

Seguidamente, negó de una manera particularizada de los hechos expuestos en la demanda y brindó su propia versión de lo acontecido.

Expuso los antecedentes obstétricos de la Sra. C., quien había presentado 6 embarazos previos, de los cuales 4 terminaron en partos normales, un aborto espontaneo y un aborto provocado, es decir que la actora era madre de 4 hijos.Desde el punto de vista obstétrico, la actora era considerada una paciente multípara, las cuales presentan mayor riesgo de complicaciones como acretismo placentario, atonía uterina y distocia de parto, que se conoce como laterocidencia de miembro.

Señaló que, según referencia de la documentación prese ntada en autos, la fecha de la última menstruación de la Sra. C. correspondía al 29.05.2011, con lo cual la fecha probable de parto era el 09.03.2012.

Indicó que, la recién nacida falleció como consecuencia de un sufrimiento fetal agudo, pero que dicho sufrimiento no fue provocado por un envejecimiento de la placenta, sino por la doble circular de cordón alrededor del cuello fetal que se ajustaron en el momento del período expulsivo del nacimiento, proceso que se vio agravado por un período expulsivo prolongado consecuencia de la laterocidencia de miembro, lo que provocó una hipoxia fetal aguda con una probable aspiración de meconio.

Finalmente, advirtió que la única manera de poder revertir el acretismo placentario es la realización de una «Histerectomía» (extracción quirúrgica del útero). Señala que, en esta situación cuya causa y progresión no guarda relación con el accionar médico, en realidad permitió salvar la vida de la actora gracias a la idoneidad del profesional médico, que permitió realizar un diagnóstico, cirugía y recuperación de la paciente tanto intra quirúrgico como en terapia intensiva.

En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria. d) Luego, con fecha 19 de abril de 2016 (v. fs. 204/227) compareció la Sra. N. S. C.

Por imperativo legal, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada. Sin perjuicio de ello, reconoció que asistió médicamente los controles pR.les de la Sra.

C. en las distintas fechas, ajustando su accionar a las correcta practica de las reglas de la obstetricia.

Finalmente, requirió se rechace la pretensión esgrimida, con costas.e) Por su parte, la citada en garantía ¨Seguros Médicos S.A.¨, reconoció que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios de la Dra. María Laura Sueldo, por el riesgo de responsabilidad profesional comprensiva bajo la póliza N° 801.052 -remarcando el límite de cobertura de $250.000 y la existencia de una franquicia de $15.000-.

Posteriormente, negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada a la demandada, brindando su propia versión de los hechos.

Relató que, la paciente Sra. C. Laura -de 39 años de edad-, cursaba su embarazo de 40.4 semanas por amenorrea y 41.4 semanas por ecografía, e ingresó al Policlínico Regional de Avellaneda el 10/3/2012 a las 15:30hs con diagnóstico de Inicio de Trabajo de Parto y Rotura Prematura de Membranas de 2 horas de evolución.

Refirió que, el trabajo de parto transcurrió sin incidentes con signos de buena vitalidad fetal y, a las 20:02hs nació el feto vivo, de sexo femenino, 3890 gr de peso, 42 semanas de edad gestacional, con laterocidencia de mano y doble circular de cordón ajustada al cuello. La recién nacida recibió las maniobras de reanimación pertinentes y fue ingresada a Neonatología.

Afirmó que, transcurrida casi una hora desde el nacimiento y ante la falta de expulsión de la placenta se determinó la retención de la misma, por lo que se procedió a realizar el alumbramiento manual, maniobra indicada en estas circunstancias y a continuación se realizó raspado de la cavidad con cureta roma (denominada de Pinard). Dado que persistió un sangrado activo, la profesional actuante solicitó la intervención de un segundo especialista quien colaboró con el masaje externo de útero y suministró uterorretractores.Dado que durante la exploración vaginal se detectó un desgarro cervical, se procedió a su sutura.

Describió que, siendo las 21:30 hs, se produjo una nueva manifestación de sangrado, por lo que se reiteraron las maniobras anteriormente instauradas, se realizó exploración bajo anestesia y se solicitó sangre entera, factores de coagulación y crioprecipitados. Ante el pobre éxito obtenido, se sospechó la posibilidad de estar frente a un acretismo placentario y se decidió efectuar una laparotomía exploradora, la cual confirmo su hallazgo, razón por la cual se decide la realización de Histerectomía subtotal.

Recordó que, si bien el resultado final fue exitoso, la intervención tuvo situaciones límites como lo fue el paro cardíaco intraoperatorio resuelto por el equipo quirúrgico, el cual salvó la vida de la paciente comprometida por su grave condición obstétrica.

Reconoció que, la confección de la historia clínica de esa internación está firmada por la Dra. Sueldo, siendo este su primer contacto personal con la Sra. C. Siendo las 10:30hs. de ese mismo día y ante el fallecimiento de la recién nacida, es otra vez la Dra. Sueldo quien acudió a contener a la paciente y propició el contacto con la fallecida niña R. a fin de colaborar en el duelo.

Por último, el día 15 de marzo se le otorgó a la paciente el alta institucional en buena evolución con la firma de la Dra. Sueldo quien además confeccionó la epicrisis que acompañó el alta. f) Con fecha 6 de mayo de 2016 (v. fs. 281/286) compareció la firma ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨.

Por imperativo legal, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada, adhiriendo en su totalidad a la contestación de demanda de la coaccionada ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨. g) Con fecha 14 de septiembre de 2016 (v. fs. 374/404) compareció la Sra. P. F.R., contestando demanda y expresando su total adhesión a las contestaciones de demanda efectuadas por los restantes accionados.

Sin embargo, procuró negar pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo de inicio y brindó su propia versión de los eventos.

De esta forma, rememoró que al momento de los hechos que motivan la presente litis se desempeñaba como Jefa de Residentes de Tocoginecología del Sanatorio Regional de Avellaneda de la UOM y como Médica de Guardia activa de 24 hs. en la citada especialidad.

Evocó que, tal y como se desprende de la Historia Clínica de internación N° 22.730.358 correspondiente a la paciente L. N. C., jamás asistió a la mentada durante sus controles pR.les ni tampoco realizó el seguimiento de gestación previo al trabajo de parto; sino que, recién intervino en el conocimiento de la paciente a partir del día 10 de marzo de 2012 a las 15:35hs. momento en el que se le dio ingreso al nosocomio con pérdida de líquido meconial y efectuó un reconto cronológico de las constancias obrantes en la historia clínica. h) Con fecha 7 de junio de 2018 (v. fs. 468) se tuvo por desistido el derecho de accionar con respecto a la codemandada Sra. María Laura Sueldo. i) Con fecha 19 de octubre de 2018 (v. fs.479) se tuvo por desistida la citación en garantía de la aseguradora ¨Seguros Médicos S.A.¨. j) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: ¨La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla¨ (CS, noviembre 27-1979, ¨Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero¨, ídem junio 5- 1980, ¨Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo¨; ídem junio 24- 1980, ¨Moyano, Juan C.¨, ídem julio 22- 1980, ¨MoisGhami SA¨ RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala ¨H¨, ¨Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva¨ . R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv, Sala J, Expte. N° 67983/2015 ¨Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios¨ del 30/05/2020; íd, esta Sala, Expte.N° 24912/2017 ¨Torres, Sergio Jesús c/ Villafañe, Darío Martin y otro s/Daños y Perjuicios¨, del 14/09/2023).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche (conf. CNCiv, esta Sala, Expte N° 37972/2016 ¨Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios¨ del 10/4/2024). b) En este punto, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/3/2012) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed.

Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA ¨El a rtículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme¨ La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora ¨La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes¨, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2015). c) Resulta apropiado recordar en esta instancia que esta Sala ha distinguido, en anterior composición, abiertamente las responsabilidades médicas individuales de las institucionales.Como principio, para reconocer las primeras es menester un factor subjetivo de atribución.

Que es lo que actualmente ha consagrado el CCyC en el artículo 1768.

Para las segundas -además de la responsabilidad por el hecho de otro o por la utilización de cosas riesgosas- basta el factor riesgo de empresa (entes privados) o falta de servicio (entidades públicas), que surgiría de faltas (en cuanto ¨faute¨) sistémicas, o errores u omisiones en la prestación o, como dicen los tribunales españoles, ¨un conjunto de posibles deficiencias asistenciales¨. Casos en los que es dable eximir ¨al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella¨ (De Ángel Yagüez, Ricardo: ¨Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba¨, Civitas Ediciones, Madrid, 1999, pág. 43). Y esto último, si la deficiencia fuese atribuible a alguna persona y no derechamente al sistema asistencial (recuerdo siempre el señero dictamen del Procurador General Mario Justo López en ¨González Oronó de Leguizamón¨) (conf.

CNCiv., esta Sala, Expte N° 16847/2014 ¨Guerrero, Vanina Alejandra y otro c/ Grillo, Angélica Marta y otros s/ Daños y Perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares¨ del 30/12/2019).

Conforme jurisprudencia del fuero (CNCiv., Sala L, ¨R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios -resp. prof.médicos y aux-¨, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág.

143), la responsabilidad puede atribuirse a un sistema de atención médica o a personas físicas individualizadas o identificables.

Esto lleva a analizar si ¨el sistema¨ ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios exigibles en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

En tal sentido, el criterio de apreciación del funcionamiento de un sistema de salud debe hacerse como un todo y no se agota en la simple conjunción de recursos humanos y materiales. Con respecto a este tema, cabe considerar que el adecuado funcionamiento de un sistema no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente (Conf. dictamen del Procurador General en autos ¨González Oronó de Leguizamón, de fecha 21/10/1983, Fallos: 306:183; La Ley 1984-B, 394).

Estas expresiones, resultan perfectamente aplicables al servicio médico prestado por cualquier institución, estatal o privada. Un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (conf. CNCiv., Sala L, Expte N° 5525/2016 ¨García F.Tatiana c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otros s/ Daños y Perjuicios¨ del 06/05/2020).

Consecuentemente, considero que en procesos de esta naturaleza, el juez tiene la potestad de efectuar una valoración plena de toda la prueba arrimada a la causa a los fines de desentrañar si medió mala praxis médica que deben atribuirse a alguno de los accionados, con motivo o en ocasión de las intervenciones profesionales que tuvieron lugar en el año 2012 (conf. CNCiv., esta Sala, Expte. N° 68679/2018 ¨Pinelli, Livia y otro c/ Galeno Argentina S.A. s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.¨, del 3/5/2024). d) Paso seguido, debo señalar que en la resolución de conflictos como el traído ante éstos estrados, muy delicados por cuanto se ha puesto en tela de juicio la responsabilidad de más de un profesional, en el caso de quienes se han abocado al ejercicio de la medicina, debo ser sumamente cauteloso en la apreciación de todos los elementos incorporados a la causa a fin de llegar a una solución justa y equitativa, y teniendo especialmente en consideración que no estamos frente a una ciencia exacta, siendo la responsabilidad de quien ve comprometido su obrar frente a una contingencia indeseada ser juzgada valorando que se está frente a una obligación de medios.

Se trata pues, la obligación de los profesionales de la medicina, de un deber de actividad, de obrar con la debida diligencia en vista del objetivo de curación del paciente, pero sin asegurar el resultado de dicha actividad, responsabilidad subjetiva que requiere, por lo general, una cabal demostración de la culpa, siguiendo las expresas directivas que marcaban las disposiciones de los arts. 512 y 902 del Código Civil, actualmente arts. 1724, 1725 y ss.del Código Civil y Comercial de la Nación.- Por otra parte, es sabido que la carga probatoria le incumbe a quien la invoca, lo que significa que al actor que imputa la responsabilidad del demandado le corresponde aportar la prueba de los hechos que demuestran la mala praxis o, como en el caso, la deficiente atención brindada a la hija de los accionantes.

Es así que en la obligación de medios que debe prestar un establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia o arte de curar por ignorancia, torpeza o falta de previsión).

Ahora bien, el obstetra -en el derecho argentino- tiene una situación particular. Él tiene dos pacientes, porque contratan sus servicios la madre por derecho propio, y esta -y en su caso el padre- en representación tácita de su hijo nonato, pero que de acuerdo con nuestro ordenamiento ya es persona. Eso implica que no solo debe velar por el bienestar de la encinta, sino también por la vida y la salud del niño en gestación. (Garay, Oscar Ernesto [coord.], Responsabilidad Profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, La Ley, 2003, 1° reimpresión 2007, pág. 827).

La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados. El obstetra, al igual que todo médico, no puede asegurar a su paciente resultado alguno. Ello no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas que regulan su profesión – sin distingo de especialidad alguna sino porque en esta especialidad también están presentes todo tipo de aleas que son las caracterizan a las obligaciones de medios (Vázquez Ferreyra, ¨Responsabilidad por daños y prueba de la culpa del médico obstetra.El daño moral y los otros ‘perjuicios’ a la persona¨, JA 1997-IV, 482).

Se ha sostenido además que, en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico (CNCiv. Sala E, ¨Marque Juan Alberto c/SPM Sistemas de Protección Médica s/daños y perjuicios¨ del 13/12/99, L. 278827, idem ¨Nilssen Carlos Alfredo c/Vogt Hans Dieter y otros/daños y perjuicios del 6/11/00).

Este es el principio que consagra el artículo 377 del Código Procesal, debiendo el juez apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), es decir con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. El amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso, permitirá a éste determinar presunciones de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél, dentro del moderno concepto de carga probatoria dinámica (Bustamante Alsina, Jorge, ¨Responsabilidad Civil y otros estudios¨, ed. Abeledo Perrot, pág.237).

Por último, en relación a la responsabilidad del nosocomio, el justificativo del deber de dicha clínica reposa más bien en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio a la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados, de manera que la demostración de la culpa del médico pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación.

En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que, si la clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», supl. especial LA LEY, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, 5ª ed., p.

468, n. 1431 quáter; CNCiv., sala A, del 02/06/2004, LA LEY del 10/11/2004; Bueres, Alberto, «Responsabilidad civil de los médicos», Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 383-384 ).

Sobre esta línea seguiré el estudio del caso. e) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.

Primeramente, resulta menester comenzar efectuando un detenido análisis de la historia clínica incorporada por el nosocomio codemandado Policlínico Regional de Avellaneda S.A. en su contestación de oficio a fs.

513/584.

De allí se desprenden insoslayables irregularidades respecto al progreso evolutivo de la paciente. En este sentido, no puedo dejar de destacar que a fs. 540 se vislumbra el primer registro de la Sra. C.a las 15:35hs, en donde se dejó asentado el ingreso de la mencionada al establecimiento médico ¨.con pérdida de líquido meconial viejo. desde 13:30hs del día de la fecha.¨ y se solicitó ¨.derivación por falta de anestesista.¨. Seguidamente, siendo las 16:25hs se enfatiza ¨.sale derivación Htal. UOM Ramos Mejía.¨. Sin embargo, llegado las 17:05hs se resalta que ¨.se confirma tardanza de 2hs aprox para traslado se aborta derivación ya que disponemos de anestesista a partir 18hs (una hora antes que llegue la derivación).¨, la cual se encuentra suscripta por la Dra. F. R.

A partir de allí, se observaron distintos controles de parámetros a la paciente C. previo al alumbramiento de la bebe que se registró a las 20:02hs.

Asimismo, contamos con la pericial medica que fuera realizada por la especialista desasinculada de oficio, Dra. Daniela Recchia, quien – luego de realizar un recuento de los hechos de autos- procedió a contestar los puntos periciales formulados por las partes.

En lo que aquí interesa, la profesional refirió, entre muchas otras cosas, que ¨.De acuerdo a su FUM 26/05/2011 su FPP de parto hubiese sido el 02/03/2012 más/menos 15 días, Ecografía de fecha 02/09/2011 si la edad gestacional seria 12,4 la FPP seria 12/03/2012 más/menos 7 días (dicha ecografía NO se encuentra en autos) y si dicha edad gestacional es de 14,5 la FPP seria 26/02/2012 más/menos 7 días. Tanto dicha fecha de última menstruación como las ecografías se manejan dentro del rango posible con la probabilidad de error correspondiente.¨, siendo que ¨.El término máximo según protocolos de clínica obstétrica es de 41 semanas sin la existencia de patologías materno-fetales.La paciente se encontraba cursando embarazo de 40,4 semanas por FUM (fecha de ultima menstruación) y 41,2 semanas por ecografía precoz de las 7 semanas (14/07/2011).¨, y que ¨.El recién nacido, hijo de la actora SI presentaba signos clínicos de un embarazo post termino ya que el examen clínico del mismo determinó un Capurro de 42 semanas.¨.

En este sentido, describió que ¨.El meconio corresponde a las primeras heces (materia fecal) eliminadas por un recién nacido poco después del nacimiento, antes de que el bebé empiece a digerir. En algunos casos, elimina el meconio dentro del útero. La denominación nuevo o viejo se basa en el tinte y/o consistencia del mismo, es decir más fluido (nuevo) más espeso (viejo), verde casi transparente (nuevo) verde oscuro (viejo), y en cualquier caso asociado a otros signos es indicador de Sufrimiento Fetal Agudo o Crónico.¨, por lo que ¨.Las causas que pudieron determinar la presencia de meconio viejo en el caso de autos es la post madurez fetal, es la principal causa de meconio viejo en general.¨.

La experta dejó en claro que ¨.la aspiración del líquido meconial si pudo haber llevado al deceso al recién nacido, ya que la aspiración del mismo puede producir un síndrome llamado de aspiración de líquido amniótico meconial (SALAM), el cual tiene un alto índice de morbimortalidad.¨, aunque también sugirió que ¨.El síndrome de aspiración meconial es un trastorno respiratorio causado por la inhalación de meconio del líquido amniótico dentro del árbol bronquial.

La aspiración puede ocurrir antes, durante o inmediatamente después del parto.¨.

Ahora bien, advirtió que ¨.La sola presencia de meconio NO es indicativo de realizar una cesárea.¨ pero ¨.si de conducir (acelerar) el trabajo de parto es decir de tomar conducta activa.¨. De esta forma, ¨.La presencia líquido amniótico meconial indica una finalización mediata del embarazo pero no necesariamente por cesárea, se puede realizar una inducción al parto siempre que no se encuentre asociado a algún otro signo que podrían estar indicando una alteración del bienestar fetal.¨.

Dicho esto, no puedo dejar de soslayar que la Dra. Recchia subrayó que ¨.No se encuentran registros exactos del momento en que se hace presente el anestesiólogo, pero si se puede establecer que a las 20:02 hs se produce le nacimiento, y el mismo no se encontraba, aun para la realización del alumbramiento manual y repaso de cavidad.¨ y que ¨.

Según consta en autos se observa la existencia de un primer monitoreo fetal a las 15:16 hs con una duración aproximada de 10 minutos sin alteración de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) y un segundo monitoreo a las 19:13 hs de otros 10 minutos de duración sin alteraciones de la FCF.¨. En este sentido, ¨.El partograma, (partograma con líneas de alerta) tal como recomienda enfáticamente por bibliografía sobre el tema el CLAP (Centro Latinoamericano de Perinatología) y OPS (Oficina Sanitaria Panamericana) NO consta en la HC que se hubiese realizado, SI un control de todos los parámetros a tener en cuenta pero no la confección de un partograma.¨ y que ¨.Teniendo en cuenta la complicación presentada luego del nacimiento, acretismo placentario, hubiese sido acertada la derivación a un centro de mayor complejidad.¨, sin perjuicio de señalar que ¨.al momento de la internación se desconocía dicha probabilidad, y no presentaba ninguna complicación del embarazo.¨. De todas formas, nada obsta que ¨.De acuerdo a las constancias historiales el inicio del trabajo de parto data de las 17:10 hs.¨ y que ¨.De acuerdo a las constancias historiales en autos desde la internación hasta el parto, no se puede realizar diagnóstico de sufrimiento fetal agudo, si bien no se cuenta con la realización de un partograma y un monitoreo electrónico continuo.¨.

Tanto la parte actora como la codemandada F. R.impugnaron dicho dictamen los días 28 de agosto y 4 de septiembre de 2019 -respectivamente-, mereciendo las correspondientes contestaciones por parte de la profesional el día 16 de septiembre y 2 de diciembre de 2019, respectivamente.

En dicho responde, la diestra ratificó sus conclusiones, añadiendo que ¨.El uso del partograma es fundamental sobre todo en países en vías de desarrollo con las líneas de alerta del mismo permite la toma de decisiones medicas inmediatas como sería la prolongación de un trabajo de parto. Evaluar en el transcurso del mismo, la relación entre la FCF y las contracciones uterinas es importante la realización de un monitoreo continuo en el caso de un embarazo y/o trabajo de parto de riesgo porque la mayoría de las características de la FCF, a excepción de las deceleraciones tardías, tienen pobre poder predictivo de un resultado adverso neonatal, pero una de las formas de detectarlas es mediante el monitoreo continuo.¨.

Asimismo, acentuó que ¨.Si bien es cierto que el trabajo de parto de la Sra. C. se desarrolló en un periodo de tres horas según consta en autos , desde las 17:00HS hasta las 20:02 Hs en que se produce el nacimiento, la misma ingreso la Institución a las 14:00 Hs ya con bolsa rota y presencia de líquido amniótico meconial, y según guías actuales de obstetricia es indicación de comenzar una inducción y/o conducción inmediata al trabajo de parto.¨, lo cual no habría ocurrido en el caso de marras.

No bastando con ello, con fecha 8 de agosto de 2022, el magistrado de grado dispuso -en uso de las facultades previstas por el art. 36 del Código Procesal- requerir una serie de aclaraciones a la Dra.Recchia, como medida para mejor proveer.

De dicha presentación, es razonable destacar, conforme insistió la médica, que ¨.La conducta activa para finalizar el parto no fue llevada adelante por los profesionales intervinientes, con lo cual se hubiese acortado el tiempo de trabajo de parto.¨, aunque se detiene al referir que ello ¨.no quiere decir que se hubiese evitado el desenlace que tuvo el recién nacido.¨.

Por último, insiste la profesional remarcando que ¨.El partograma que no se realizó en este caso y tampoco el monitoreo fetal continuo. El partograma es de uso obligatorio en las maternidades por lo que se explica a continuación. El partograma, en su confección (partograma con líneas de alerta) es recomendado enfáticamente por la bibliografía sobre el tema en especial por CLAP (Centro Latinoamericano de Perinatología) y OPS (Oficina Sanitaria Panamericana) e incluso la OMS.

El Centro Latinoamericano de Perinatología, Salud de la Mujer y Reproductiva (CLAP/SMR) ha diseñado este formulario para graficar la dilatación cervical en función del tiempo y evaluar el rápidamente el progreso del parto, lo que permite la correcta y rápida evaluación del progreso del parto, prevenir el parto prolongado y facilitar la acción oportuna. En cuanto a la monitorización fetal continua la paciente reunía criterios para la realización del mismo como se detalla a continuación y en el caso de realizar auscultación intermitente debe realizarse bajo las condiciones que se exigen.¨; para luego agregar ¨.

INDICACIONES PARA EL MONITOREO FETAL CONTINUO MATERNOS

INTRAPARTO: Infección intrauterina, hemorragia intraparto, analgesia peridural, cesárea anterior, rotura prematura prolongada de membranas, inducción al parto, apoyo oxitócico e hipertonía uterina.

FETALES INTRAPARTO: Presencia de meconio, embarazo de pos-término y/o pre término y auscultación de FCF sospechosa.¨ (los subrayados son originales del informe).

Luego, la parte codemandada F. R.impugnó nuevamente dicho dictamen el día 30 de agosto de 2022, mereciendo una vez más la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 20 de marzo de 2023, quien ratif icó sus conclusiones.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidas por las partes, es a cargo de éstas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones (conf. CNCiv., esta Sala, Expte N° 49333/2018 ¨Vera F. Alumine c/ Galeno Argentina S.A. y otros s/Daños Y Perjuicios¨, del 06/12/2023).

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los fundamentos esbozados por la especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art.

477 CPCCN).

f) Habiendo analizado la prueba producida, entiendo que para precisar el punto de quiebre en esta tragedia resulta menester retrotraerse al inicio de los hechos. En este sentido, considero que, dadas las condiciones en que llegara la Sra. C.al nosocomio demandado (rotura prematura de membrana y expulsión de líquido meconial viejo), habría resultado oportuno -y así también lo percibieron los doctores tratantes en primer instancia- su derivación a un centro médico de mayor complejidad con presencia necesaria de un profesional anestesiólogo.

Dicha consideración se encuentra irrefutablemente corroborada por las constancias de la historia clínica introducida en autos.

Desatiende ello el juez de grado, al sostener que ¨.si bien se acreditó una conducta negligente de la codemandada F. R., ya que frente a la presencia de líquido amniótico meconial era aconsejable adoptar una conducta activa y acelerar el parto, no se probó que dicha demora guardara relación de causalidad con la causa del deceso, es decir, el Síndrome de Aspiración de Líquido Meconial que padeció la niña, al no verificarse sufrimiento fetal hasta momentos previos al parto. A ello se suma, además, un factor de ajeno que pudo incidir causalmente con el resultado dañoso, como es que la criatura nació con doble circular de cordón y laterocidencia de mano, lo cual demoró el alumbramiento y pudo producir el sufrimiento fetal que generó la aspiración del líquido amniótico meconial.¨.

Por ende, estoy en condiciones de afirmar que la decisión de la Dra. F. R. de cancelar la derivación de la Sra. C. hacia el Hospital UOM Ramos Mejía se ha constituido como uno de los factores que contribuyeron a empeorar el cuadro que ya de por sí se presuponía grave para la paciente y la bebe por nacer.

De tal modo que la deficiente atención médica brindada por el ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨ ha determinado una pérdida de chance para la niña de disminuir las complicaciones y circunvalar su fallecimiento, que podría haberse evitado, si le hubiese practicado una cesárea a la madre, la cual hubiese sido oportuna.

Si bien es cierto que la Dra.Recchia destacó que ¨.La presencia solamente de líquido meconial no indica sufrimiento fetal.¨ no es menos cierto que también advirtió el hecho que ¨.Si se hubiese tenido el diagnostico previamente era indicación absoluta de cesárea.¨, la cual no se habría llevado a cabo en tanto ¨.no había diagnóstico previo del acretismo.¨. A razón de ello, el traslado de la Sra. C. a un complejo médico de mayor complejidad podría haber derivado en una nueva batería de estudios médicos, en la que bien se podría haber advertido el acretismo placentario de la paciente y así evitar el fatídico desenlace.

Asimismo, tocante lo señalado por la experta en cuanto a que la gnosis de haber decidido no efectuarle una cesárea a la actora en el ¨Policlínico¨ se debió a la falta de diagnóstico previo de acretismo placentario, menosprecia un dato de suma relevancia, por cuanto la realidad es que de todas formas jamás podría habérsele practicado la intervención mencionada a la Sra. C. debido a la falta de anestesiólogo presente en dicho nosocomio.

Ello se colige con lo señalado por la Dra. Recchia al contestar ¨. con respecto a las chances del recién nacido claramente no hubiese sufrido las complicaciones relacionadas a su situación de post termino; pero no podemos asegurar que si podría haber padecidos otras.¨.

Y si bien es cierto que en ninguno momento se insinuó que la cirugía fuera urgente, tampoco puedo soslayar que no se realizaron los controles ni los estudios indicados en forma oportuna (partograma con líneas de alerta y monitoreo fetal continuo) que permitieran establecer la gravedad del cuadro.

Conforme explicó la diestra en su informe y se pudiera ratificar con las constancias de autos, la Sra. C.ingresó a la institución alrededor de las 13:30hs, a las 15:35hs se solicitó su traslado por falta de anestesista, a las 16:25hs se confirmó la derivación de la mentada al Hospital UOM de Ramos Mejía, a las 17:05hs se canceló dicha traslación asegurando que la clínica dispondría de anestesista a partir de las 18hs en comparación con la ambulancia que arribaría posteriormente a las 19hs (suscripto por la Dra. F. R.), y finalmente el parto se llevó a cabo a las 20:02hs sin la presencia del mencionado profesional.

A su vez, se registraron únicamente un primer monitoreo fetal a las 15:16 hs con una duración aproximada de 10 minutos y un segundo monitoreo a las 19:13 hs de otros 10 minutos de extensión. De esto último se desprende que entre las 19:13hs y las 20:02hs -siguiendo el criterio adoptado por el juez de grado-, existe un amplio margen de tiempo en el que bien podría la bebe R. haber sufrido el ya señalado sufrimiento fetal por aspiración del líquido amniótico meconial.

Forzoso es concluir que existió una evidente falla de la prestación médica, si la clínica no contaba con el equipamiento o el personal médico idóneo disponible para este tipo de situaciones, configurando una reprochable violación del deber de seguridad, que se desprende de las propias constancias de la historia clínica, puesto que el asiento que refiere que ¨.dispondremos de anestesista a partir de las 18hs (una hora antes que llegue la derivación).¨ resulta la única explicación de la demora incurrida y la cancelación de la derivación, que privó a la actora de un mejor tratamiento. La implementación oportuna de un plan de conducta adecuado por parte de la Dra. F. R.hubiese permitido a la recién nacida no empeorar su condición de base (laterocidencia de mano y doble circular de cordón alrededor del cuello fetal) hasta llegar al punto de su fallecimiento.

En otras palabras, no caben dudas que la falta de oportuno tratamiento (cesárea) por la deficiente atención brindada en la clínica demandada y la cancelación de su traslado a un centro médico de mayor complejidad está en directa relación causal con el fallecimiento de la menor, aunque sea a modo de pérdida de chance.

Ahora bien, se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro. Se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico.

Para la niña por nacer había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en esas probabilidades. Privar de esa esperanza, de esa posibilidad, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño porque lo frustrado, lo perdido es la chance y no el beneficio esperado.

Coexisten entonces un elemento de certeza -de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza- y al mismo tiempo un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido realmente (Trigo Represas, F. A.

¨Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis¨ LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag.237 y sgts.).

El límite de la responsabilidad de los demandados estará dado, en consecuencia, por la pérdida de chance y no por el desarrollo definitivo del daño, ya que no se puede imputar causalmente a los médicos ni a la clínica el resultado final en el que se encuentra la víctima. Esto es, el nexo causal para imputar responsabilidad media entre la omisión del tratamiento debido y la posibilidad de que ello haya agravado la patología que presentaba (conf. CNCiv, Sala H, Expte N°49199/2019 ¨C., L. H. N. y otros c/ Clínica La Esperanza (Celso S.R.L.) y otro s/ Daños y perjuicios -Resp. Prof. Médicos y Aux.¨, del 21/3/2024).

Por cierto que nadie puede asegurar si, aun cuando se hubiese llevado adelante la derivación de la paciente al Hospital UOM Ramos Mejía, el desenlace se habría logrado evitar. Quizás la resolución habría acaecido igualmente sobre todo frente a la gravedad del cuadro diagnóstico. Sin embargo, hay algo qu e no puede ser soslayado: la Sra.

C. habría contado con la presencia de un anestesista y el equipamiento médico correspondiente que -posiblemente- habrían acudido de inmediato al quirófano y efectuada la necesaria cesárea. Era una chance de asistencia que se le cercenó a la actora al momento de presentarse el síntoma de sufrimiento fetal (conf. arg. CNCiv, Sala F, Expte. N°86315/2005. ¨Franco, Iris Lorena y otros c/ Zaibac, María Aída y otros s/ Daños y Perjuicios -Resp. Prof. Médicos y Aux.¨, del 30/9/2014).

Cabe recordar, también, la importancia de la historia clínica en un juicio en que se debate la responsabilidad del médico o del ente asistencial y las imprecisiones u omisiones de aquella no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla, por la situación de inferioridad en que el paciente se encuentra.La historia clínica queda incorporada al proceso como prueba documental y como tal ha de ser evaluada por el juzgador a fin de dilucidar el tema traído a debate, incluso si posee omisiones que han de ser valoradas como una presunción en contra de los demandados. Y en este proceso hay ausencias de controles y monitoreos (partograma con líneas de alerta y monitoreo fetal continuo), entre varias otras omisiones que fueron descriptas anteriormente y que afectan, aún más, la postura de las demandadas.

A ello debe sumarse el incumplimiento de la obligación objetiva de seguridad que lo hace pasible de reproche y que solamente pudo exonerarlo si hubiera acreditado la ruptura del nexo causal, lo que no sucedió. g) En consecuencia, y si bien la obligación de los médicos es de medios, en este caso, el haber adoptado la decisión de acoger una medida que no debió haber implementado (suscribir la cancelación del traslado al Hospital UOM Ramos Mejía), lo cual podría haber evitado el daño, lo hizo incumpliendo una obligación de resultado.

A mayor abundamiento, y a razón del insensible trato sufrido por la Sra. C. durante su experiencia en el ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨ el día 10 de marzo del 2012, he de señalar que la CSJN recordó ¨.que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado – con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994- que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc.22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros).¨ (conf. CSJN, de fecha 30/09/2008, ¨I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires¨, LA LEY 20/10/2008, 11 – DJ24/12/2008, 2439 – DJ2008-II, 2439).

No puedo dejar de señalar que el artículo 2° de la ley 25.929 de ¨Parto Respetado o Humanizado¨ dispone que toda mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto, tiene – entre otros- los siguientes derechos: a ser tratada con respeto, y de modo individual y personalizado que le garantice la intimidad durante todo el proceso asistencial y tenga en consideración sus pautas culturales. (inc. b), a ser considerada, en su situación respecto del proceso de nacimiento, como persona sana, de modo que se facilite su participación como protagonista de su propio parto (inc. c) y a ser informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija y, en general, a que se le haga partícipe de las diferentes actuaciones de los profesionales (inc. e).

En ese sentido el artículo 2°del Decreto 2035/15 reglamentario de la mencionada ley, sostiene que toda persona, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, parto y posparto o puerperio tiene derecho a ser tratada con respeto, amabilidad, dignidad y a no ser discriminada por su cultura, etnia, religión, nivel socioeconómico, preferencias y/o elecciones de cualquier otra índole, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 26.485 de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (inc. b) y que el equipo interviniente deberá informar en forma comprensible y suficiente, tanto a la mujer como a su núcleo familiar y/o acompañante, sobre el avance del embarazo, el estado de salud del/a hijo/a por nacer y de las demás circunstancias relativas al embarazo, el trabajo de parto, el parto, posparto y/o el puerperio (inc.e).

Por todo lo expuesto, ha quedado acreditado que la irresponsable falta de control fetal continuo, la cancelación de la derivación al centro médico Hospital UOM Ramos Mejía y el insensible abandono de la Sra.

C. -y de su bebe por nacer- por parte del equipo médico, ha sido en parte responsable del fatídico desenlace que finalizara con el fallecimiento de la niña R.

Quienes hemos tenido la suerte de ser padres no podemos abstraernos del inconmensurable dolor que provoca la enfermedad, dolencia o padecimiento que pueden sufrir nuestros hijos, mucho más si estas no han sido producto de acontecimientos naturales o casos fortuitos sino de conductas irresponsables que podían haber sido evitadas y que destrozaron la vida de todo un grupo familiar, trastocando definitivamente el proyecto de vida soñado (conf. CNCiv, mi voto en autos Nº 10955/2019 ¨Nieva, Ariel Luciano y otros c/ Swiss Medical SA y otro s/Daños y Perjuicios – Resp.Prof. Medicos y Aux.¨, del 6/7/2023).

h) Por su parte, en lo que hace a la extensión de la condena a la empresa de medicina prepaga, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (OSUOMRA) haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida.Si la empresa de medicina prepaga es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su «deudor» cumpla por si mismo o valiendose de otras personas, bastandole con obtener la satisfaccion de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3. ed., 1996, pag. 646).

El deber de prestar a sus adherentes cobertura medica lleva implicita una obligacion tacita de seguridad, que funciona como un deber de garantia y con caracter accesorio de la obligacion principal de prestar asistencia medica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la empresa asume una obligacion tacita de seguridad . garantia. por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra danos por deficiencias en la prestacion prometida. Tal obligacion surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe a relaciones contractuales como son las anudadas entre este tipo de empresas y afiliados. Es por ello que corresponde extender «el deber de responder de la misma hasta el afianzamiento de los actos culposos de los medicos» (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II- 589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.). Esta conclusion se fortalece a poco que se repare en «el respeto debido a la persona humana y la necesidad de proteccion del consumidor (consumidor del servicio de asistencia medica, art. 1., inc. b), ley 24.240) que es la parte debil de la relacion y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf.esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) «y en que la salud es cuestion de autentico interes social que trasciende el ambito privado y se proyecta en la satisfaccion de necesidades comunitarias que comprometen el orden publico y social» (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los medicos, Buenos Aires, 1992, pags. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyeccion de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitucion Nacional confiere un caracter integral (conf.

CSJN, Fallos 306:187; causa «Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires» del 22- 12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la empresa de medicina prepaga responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., «Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998», La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p.

200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que «garantizar» significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- (arg.art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr.

«Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica» CNCiv. y Com Fed – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513). i) Sin embargo, en lo que refiere a la codemandada Dra. N. S. C., concuerdo con el primer sentenciante quien juzgó que ¨.Con relación a la cuestión vinculada al diagnóstico y tratamientos del acretismo placentario que sufrió la actora, quedó en evidencia de la valoración efectuada respecto de la conducta de la Dra. C., que no existió indicio alguno que indicara la presencia de dicha patología, la que fue advertida con posterioridad al parto, al comprobarse que la placenta no había sido expulsada.¨.

En este punto, la mencionada perito médica Dra. Recchia ha expuesto, en relación a la atención pR.l brindada por la Dra. C.previo a los eventos desarrollados el día del parto, que ¨.En la ecografía del día 17 de febrero de 2012 la paciente presentaba una placenta Grado III acorde a la edad gestacional de ese momento 37 semanas según mismo informe.¨ por lo que entiende ¨.Se deja transcurrir casi un mes porque un embarazo sin cursar con patologías agregadas puede finalizarse a las 41 semanas de gestación.¨. En ese mismo sentido, ante el punto de pericia que interroga ¨Si con fecha 13 de febrero se tendría que haber definido dicho embarazo¨ agrega que ¨.NO; en esa fecha (13/2) se encontraba cursando un embarazo de 37,1 semanas y NO se encuentra en autos indicación para finalizar a esa edad gestacional, salvo patologías previas (acretismo placentario) que NO se encontraban informadas hasta dicho momento.¨.

Por su parte, también hace mención a que ¨.Surge de autos la solicitud de reiteradas ecografías obstétrica las cuales ninguna informa la probabilidad de acretismo placentario, por lo tanto no se solicitan otros estudios.¨.

Como regla, rige en la materia que no basta con la revelación del daño para obtener, como consecuencia -por deducción lógica o por vía presuncional- la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Coincidimos con Calvo Costa en que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.Así, si el resultado final es el fallecimiento del enfermo (o una grave discapacidad) la muerte de este o aquella consecuencia no puede hacer presumir -por sí sola- la culpabilidad del obrar del médico.

Es por ello que entendemos que el principio favor victimae o pro damnato no puede llevar a inculpar al médico cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no exista nexo causal entre el daño final que presente el paciente y el acto médico. (Calvo Costa, Carlos ¨Responsabilidad civil médica¨ Tomo I, pág 225, ed. La Ley 2021).

De todo ello, podemos concluir que los cálculos efectuados por la Dra. C. a fin de determinar la posible fecha de nacimiento de la niña R. se encontraban por ambos métodos reseñados (fecha de ultima menstruación y fecha de informes ecográficos) dentro de los parámetros médicos aceptables.

Como corolario de ello, estimo -tal como lo hizo el anterior magistrado-, que no existen pruebas que acrediten incumplimiento o culpa de la encartada que permita determinar su responsabilidad en el triste y fatal desenlace de la niña R. como asimismo de las graves secuelas físicas que deberá soportar la Sra. C. a lo largo de su vida, por lo que propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en crisis en todo lo que por este punto ha sido materia de agravio y apelación. j) Finalmente, en lo que respecta a la restante codemandada ¨Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨, resaltó que el primer sentenciante resolvió declarar la falta de legitimación pasiva del mentado accionado en el presente reclamo por mala praxis profesional.

A cuyo fin, destaco que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

«Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso.Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna» (conf. esta Sala in re «Micromar S.A. de Transportes c MCBA» del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior iudicante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, ¨Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S. y otro¨, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re «Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel¨ y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 » del 28-09-06; «Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros» del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo.Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, ¨Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires¨, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «a-quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, ¨Cuestiones especiales de los recursos¨, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed.Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.

En suma, no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por la actora en su respectiva pieza procesal ni siquiera marca en forma tangencial cual fue el yerro de la sentencia, limitándose a expresar su disconformidad general con el razonamiento efectuado por el anterior magistrado y pretendiendo -sin razón algunase haga lugar a la presente acción contra el aquí codemandado ¨Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ con los mismos o similares argumentos ensayados en su oportunidad al momento de alegar por ante la anterior instancia.

En virtud de todo ello, propicio al acuerdo se decrete la deserción del recurso planteado por la actora sobre el particular.k) En resumidas cuentas, entiendo -por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente- que los sólidos y abundantes argumentos brindados por la parte recurrente me llevan a admitir parcialmente la presente queja.

En virtud de todas estas consideraciones, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción y, en consecuencia, condenar a los demandados Sra.

P. F. R., ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨ y ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (OSUOMRA) a abonar a la parte actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo; mientras que, en lo que respecta a la Sra. N. S. C. y ¨Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en crisis en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación.

VI) Rubros indemnizatorios a) Valor vida. Perdida de chance de ayuda futura.

Primeramente, es importante dejar en claro que en este acápite no se trata de valuar la vida misma -cuyo valor es incalculable, irreductible a una expresión pecuniaria-, sino de resarcir el daño que la supresión de la vida genera indirectamente a otro sujeto. En este sentido, ha señalado el tribunal que ¨la vida, como núcleo no tiene valor económico. Pero, en sus diversas trascendencias se traduce también en un valor económico. (conf. CNCiv, esta Sala, ¨Galiano Dalmacia c/ Industrias MD S.A; s/Ordinario¨, Expte. 81.789/2008, 04/02/2011; ¨Bustamante, Omar Rubén y otro c/ Ortega, Santiago Nicolás y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)¨, Expte. 86.864/2004, 12/08/2011; ¨Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros¨ s/ daños y perjuicios (acc. trán. sin lesiones)¨, Expte. 21.248/2000, y ¨Petroff, Lilian Verónica y otro c/ Surdyn, Julián y otros s/ daños y perjuicios¨, Expte.26.781/2000, del 23/08/2010).

A los fines de su fijación, debe tenerse en cuenta respecto de la víctima en cuenta, su sexo, edad y tiempo probable de vida útil, su educación, profesión u oficio, caudal de sus ingresos a la época del deceso, sus probabilidades de progreso y ahorro, aptitudes para el trabajo, nivel de vida y condición social; mientras que, desde el punto de vista del que reclama la indemnización, habrá de merituarse el grado de parentesco, la ayuda que recibía de la víctima, número de miembros de la familia, etc., factores todos aquellos que quedan sujetos al prudente arbitrio judicial.

No es posible aplicar pautas matemáticas a los fines de cuantificar la indemnización correspondiente al fallecimiento de la víctima de un hecho ilícito, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, sin olvidar el fin de la norma aplicable que, por lo demás, deja librada a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización (conf.

CNCiv., esta Sala, Expte n° 28931/2018 ¨Ortiz, Edgardo Javier y otros c/Maruzzi, Alejandro Emilio y otros s/Daños y Perjuicios¨ del 02/05/23).

Finalmente, dispone que el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes. Luego, en el inciso b), agrega la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Debo recordar entonces que la fallecida se trataba de una persona que alcanzó a vivir apenas unas pocas horas.

Cuadra recordar que la chance es la probabilidad objetiva cierta -y no la mera posibilidad- de obtener una ganancia o evitar una pérdida, a condición de que esta probabilidad -que no es certeza- sea suficiente, esto es, debe superar el terreno de la conjetura o hipótesis.El requisito de certidumbre del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -principio de regularidad- es decir lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Código Civil; ver Mayo, Jorge, ¨La pérdida de la chance como daño resarcible¨, LL 1989-B, pág. 106; Piaggio, Aníbal, ¨Azar y certeza en el derecho de daños¨, ED 152, pág. 815 ss.).

Cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo al cual no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito deferir el quantum a la fórmula de estilo antes mencionada (cfr.

Belluscio [dir.] – Zannoni [coord.], Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág 707).

En este sentido, ante todo, aclaro que no resulta posible computar al mismo tiempo el ¨valor vida¨ (que presupone que la víctima ya ayudaba efectivamente a sus progenitores, por lo que su muerte les ocasionó un lucro cesante) y la pérdida de chance de ayuda futura (que implicaría que no había una ayuda actual, sino solo posibilidades de recibir una colaboración en el futuro), dado que se trata de rubros que se excluyen mutuamente (conf. CNCiv, Sala A, ¨Mollo, Margara y otros c/ Medina Yago, Facundo y otro s/ daños y perjuicios¨, del 19/09/2023).

En consecuencia, corresponde calcular únicamente el corrientemente denominado ¨pérdida de chance de ayuda futura¨ (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial).

Luego de haber rememorado la prueba producida en autos, si se pondera la situación individual y familiar de la víctima al momento del fallecimiento y en uso de las facultades que me confiere el art.165 del Código Procesal, propongo al Acuerdo admitir la presente partida por la suma de $ 6.000.000 -para cada uno de los reclamantes-. b) Incapacidad Sobreviniente -física y psíquica-.

Con el ya referido informe médico presentado el día 10 de julio de 2019 (ver fs. 594/605), la especialista desinsaculada de oficio Dra.

Daniela Recchia, indicó que, en base a todos los elementos precisados en la experticia, la Sra. C. presenta una ¨.alteración anatómica.¨ a causa de la ¨.histerectomía (extirpación del útero).¨ practicada en ella, lo cual le produjo una ¨.esterilidad de origen secundario.¨.

A raíz de ello, determinó que la accionante padece una incapacidad ¨.del 60 % en forma permanente (paciente en edad fértil) .¨.

Sin embargo, agrega que ¨.El sangrado es el causante de la derivación del resto de los acontecimientos y el mismo es causado por el acretismo placentario.¨, explicando que ¨.el acretismo placentario, por ser una de las causas de hemorragia uterina, constituye una de las patologías más graves que pueden sufrirse durante el parto y, por ende, con mayor tasa de mortalidad. Pese a que hizo referencia a que un sector de la especialidad médica considera que puede tratarse en forma conservadora, como señaló la actora en su demanda, concluyó que no existían evidencias sólidas sobre la conveniencia de emplear dichos procedimientos, por lo que a su entender consideró de buena práctica médica el alumbramiento manual y una histerectomía, que fue lo que en efecto llevó a cabo la Dra. F. R. en oportunidad de atender a la accionante.¨.

Por otro lado, en lo que refiere al manejo de la Dra. F. R. con relación al acretismo placentario y la decisión de practicar una histerectomía a la paciente, la experta expresó también que ¨.El manejo del acretismo placentario de forma tradicional supone la realización de histerectomía multidisciplinaria, involucrando a cirujanos generales, uroginecólogos y obstetras, hemodinamistas.Algunos autores han propuesto al manejo conservador como una solución adecuada en ciertos casos, ya sea con el uso de diversos medicamentos que incluyen quimioterápicos o bien de forma expectante quedando la placenta in útero. Sin embargo, aún no existe evidencia sólida que determine si el manejo conservador es mejor. Por lo tanto la histerectomía NO se hubiese evitado pero si con diagnóstico pR.l se hubiese realizado en la forma que se describe con equipo multidisciplinario disminuyendo la morbilidad de la paciente.¨ y, determina que ¨.Ante la falta de diagnóstico previo de acretismo placentario, una retención de placenta se resuelve con alumbramiento manual y repaso de la cavidad con cureta de Pinard, tal como se describe en autos, dicho procedimiento se aconseja realizarlo bajo anestesia para un mejor control y manejo de las posibles complicaciones, que dicho procedimiento también las tiene.¨, concluyendo así que ¨.En la actualidad y en nuestro medio se considera como única posibilidad la realización de una histerectomía.¨.

Tocante este punto en particular y como ya fuera mencionado, tanto la parte actora como la codemandada F. R. impugnaron dicho dictamen los días 28 de agosto y 4 de septiembre de 2019 -respectivamente-, mereciendo las correspondientes contestaciones por parte de la profesional el día 16 de septiembre y 2 de diciembre de 2019, respectivamente.

En dichos respondes, la diestra profundizó su explicación y dejó en claro que ¨.La histerectomía NO se hubiese evitado es el único tratamiento que se realiza actualmente en nuestro medio para el acretismo placentario, si teniendo el diagnostico previa se realiza la cirugía en forma programada y con un equipo multidisciplinario, disminuyendo las morbilidades de la misma.¨, para luego ratificar que ¨.incluso aun con diagnóstico previo de acretismo placentario la indicación era la misma de histerectomía y mantendría el mismo grado, tipo y porcentaje de incapacidad.¨.

En consecuencia, resulta menester resaltar que la incapacidad sobreviniente padecida por la Sra. C. en función de la histerectomía practicada en ella, no habría podido ser evitada bajo ningún modo.Ello, toda vez que no se produjo debido a la mala praxis médica per se ni por el re traso en la atención brindada por el nosocomio, sino que se trató de un desenlace insalvable dadas las condiciones propias de la actora, quien sufría de acretismo placentario.

No resulta suficiente que la perito médica hubiese advertido un grado de incapacidad sino que correspondía a la actora, no solo la prueba del daño sino también la prueba de la relación de causalidad que debe existir entre la lesión y el hecho denunciado. En el caso, ello no aconteció ya que no existe constancia alguna que pueda hacer presumir que la incapacidad detectada se deba al hecho de que se le cercenó la oportunidad de ser trasladada a un centro médico de mayor complejidad (conf. arg. CNCiv, Sala J, Expte. N° 19845/2017 ¨Vinci, Damián Fernando c/ Malaspina, Ángel Raúl y otro s/ Daños y Perjuicios¨, del 8/11/2023).

En virtud de ello, advierto que no consideraré el presente ítem a la hora de meritar el monto correspondiente a la partida indemnizatoria.

Por su parte, en lo que hace a la faz psicológica, contamos con el informe psicodiagnóstico presentado el día 24 de febrero de 2021 y elaborado por la especialista desinsaculada de oficio Lic. Valeria Laura Saquer, quien reveló que, en base a todos los elementos precisados en la experticia, tanto la Sra. C. como el Sr.Ibarra presentan un ¨. diagnóstico de un Trastorno de Ansiedad por Estrés Postraumático.¨ el cual ¨.es considerado en el Baremo Nacional Completo de las Aseguradoras del Riesgo del Trabajo como una reacción vivencial anormal neurótica de grado 3.¨.

En virtud de ello, la profesional concluyó que cada uno de los coaccionantes padecen de ¨.un porcentaje de Incapacidad del 20%.¨, respectivamente.

En este sentido, recomendó que ambos actores requieren un ¨. tratamiento psicoterapéutico prolongado.¨, con una ¨.duración estimada de dos años con una frecuencia de dos veces por semana.¨, y estimó un costo promedio por sesión de pesos mil doscientos, al momento de efectuada la pericia.

El día 10 de marzo de 2021, la codemandada Sra. C. impugnó dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 23 de marzo de 2021, donde ratificó sus conclusiones.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.

Ahora bien, debe recordarse que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente -que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.

(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., ¨Daños a las personas¨, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re ¨Pose, José D. c.

Provincia de Chubut y otra¨, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., ¨Daños a las personas¨, p.

343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de ¨reparación plena¨ (conf.art.1740 CCC) – que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente me refiero al art.

1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que ¨No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar¨ (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima – acreditados en el expediente -, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado.Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág.523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ver fallos ¨Vuoto¨, ¨Marshall¨, ¨Las Heras-Requena¨, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., ¨La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes¨, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, ¨Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad¨, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular.Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

A mayor abundamiento, dejo asentado que se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableciendo que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide «ultra petita» aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de «lo que en más o en menos» resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos:

266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos).

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de los accionantes: i) L. N. C., de 39 años a la fecha del hecho dañoso ocurrido, de estado civil soltera, que se encuentra en pareja conviviendo con el Sr. Ibarra, que vive con dos de sus cuatro hijos, de estudios secundarios incompletos, y que trabaja como empleada doméstica; y ii) L. C. I. , de 46 años a la fecha del hecho dañoso ocurrido, de estado civil soltero, que se encuentra en pareja conviviendo con la Sra. C. y dos hijos de ésta última, de estudios primarios completos, y que trabaja como albañil (conf.informe psicodiagnóstico del 24 de febrero de 2021); como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder las sumas de $ 12.000.000 y $ 10.000.000 – respectivamente-, bajo el presente concepto, lo que así propongo al Acuerdo (conf. art. 165 CPCCN). b) Daño moral.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: ¨cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie.Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. ¨La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas¨ (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del acontecimiento ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, propongo al acuerdo el reconocimiento de la presente partida indemnizatoria a la cantidad $ 19.000.000 y $ 12.000.000, a favor de los actores L. N. C. y L. C. I. , respectivamente (conf. art. 165 CPCCN). d) Daño Emergente. Gastos.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados.Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos ¨Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios¨, 22/08/2012 y ¨Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario¨, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, ¨C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios¨, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala ¨H¨, ¨Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios¨, 29/12/2011; Sala G, ¨Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios¨, 09/04/2013; Sala E, ¨Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I.s/ daños y perjuicios¨, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 200.000 (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés Corresponde recordar que ¨los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación¨ (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte¨).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad – cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses – es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re ¨Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf.CNCiv., Sala J, expte. Nº 69.941/2005 ¨Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios¨, del 10/8/2010).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un ¨enriquecimiento indebido¨ único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general.

Partiendo de tales extremos, atendiendo los valores aplicados en el caso para indemnizar las partidas que integraron el reclamo, la indicada tasa debe regir recién a partir de este pronunciamiento ya que amén la postura que este Tribunal venía sosteniendo y en sintonía con el temperamento de la CSJN en autos ¨Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios¨ del 15/10/2024 – cuyos fundamentos, vale aclarar, coinciden con el criterio aplicado-, lo determinante es la cuantía a la que se arriba ya que este componente – tasa de interés- es un factor que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización.

A partir de lo expuesto, corresponde en la especie que desde el inicio de la mora y hasta este pronunciamiento se calculen los intereses a la tasa del 8% anual (representativa de los réditos puros) y, sólo desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ya que considero así cumplido el principio de la reparación plena (arg. art. 1740 CCCN).

Así lo prop ongo al acuerdo.

VIII) Costas Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por las demandadas vencidas, ya que no encuentro fundamento que aconseje apartarse del principio rector de la derrota establecido en el ordenamiento aplicable (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión Por todo y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: 1) Se revoque la sentencia de grado, y se haga lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra.

L. N. C.y el Sr. L. C. I. contra los demandados ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨, ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (OSUOMRA) y Sra.

P. F. R., y se condene al pago del monto de $ 65.200.000 a favor de los accionantes -correspondiendo la suma de $37.100.000 a favor de la Sra. C. y $28.100.000 a favor del Sr. Ibarra- dentro del término de 10 días de notificados de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el presente pronunciamiento a la tasa del 8% anual (representativa de los réditos puros) y, sólo desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3) Se impongan las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art.

68 C.P.C.C.N.); 4) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G.

Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. GABRIEL G. ROLLERI- MAXIMILIANO L.

CAIA – La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Buenos Aires, de de 2024.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra.

L. N. C. y el Sr. L. C. I.contra los demandados ¨Policlínico Regional Avellaneda S.A.¨, ¨Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina¨ (OSUOMRA) y Sra.

P. F. R., y condenarlos al pago del monto de $ 65.200.000 a favor de los accionantes -correspondiendo la suma de $37.100.000 a favor de la Sra. C. y $28.100.000 a favor del Sr.

Ibarra- dentro del término de 10 días de notificados de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el presente pronunciamiento a la tasa del 8% anual (representativa de los réditos puros) y, sólo desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.); 4) Vuelvan los autos a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Gabriel G. Rolleri Maximiliano L. Caia Paula A. Seoane Secretaria

Fecha de firma: 03/12/2024

Firmado por: GABRIEL GERARDO ROLLERI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ

Firmado por: PAULA ANDREA SEOANE, SECRETARIA DE CAMARA