#Fallos Mala praxis médica: nefrectomía en el riñón incorrecto

Partes: S. A. y otros c/ B. J. H. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: J

Fecha: 2 de julio de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-152586-AR|MJJ152586|MJJ152586

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – PRUEBA DE PERITOS – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE – HISTORIA CLÍNICA – DAÑO MORAL – DAÑO PUNITIVO

Procedencia de una demanda de mala praxis a raíz de una nefrectomía en el riñón incorrecto. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, en tanto la nefrectomía parcial izquierda es una cirugía que no tiene como complicación descripta la necesidad de una nefrectomía derecha; el hallazgo intraoperatorio de una anomalía vascular que no tiene respaldo en los estudios previos, como también en la existencia de un sangrado masivo, no tendría correlato con las constancias del parte anestésico.

2.-Los accionados no han brindado ningún elemento técnico o científico que permita explicar las graves omisiones en el parte quirúrgico y anestésico que no permiten reconstruir los hechos tal como habrían acontecido ni las causas concretas que ocasionaron las terribles secuelas que sufrió la actora después del acto quirúrgico al que se sometió.

3.-Las omisiones y errores constatados en el parte quirúrgico como de anestesia crean la presunción contraria al obrar diligente, probo e idóneo de los demandados; considerando además que la conducta desplegada trasunta negligencia e impericia pasibles de responsabilidad por las consecuencias acaecidas en el caso a raíz de la intervención quirúrgica en la cual se procedió a la extracción del riñón derecho, privando de esta forma a la actora de un órgano vital con el consiguiente perjuicio para el desarrollo de su vida presente y futura.

4.-Existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato, es que, si el hospital o clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida.

5.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, ya que es imposible soslayar los indudables y hondos padecimientos que ha originado y seguirá ocasionando en la actora la deficiente atención médica recibida, con las gravísimas secuelas físicas y psíquicas derivadas de la nefrectomía total derecha, privándola de un órgano vital con el consiguiente perjuicio para el desarrollo de su vida, ponderando asimismo la insuficiencia renal crónica, que deberá sobrellevar en el futuro, con afectación de sus chances frente a una recidiva de la enfermedad oncológica preexistente.

6.-Aun cuando se considere que existió mala praxis con motivo de la atención brindada a la aquí actora en la clínica demandada, ello no alcanza para concluir que existió una deliberada intención de un ilícito culpable que merezca una sanción punitiva como la pretendida, con grave menosprecio por los derechos de los consumidores por los que resulta improcedente la pretensión indemnizatoria por este concepto.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de Julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala ‘J’ de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados ‘S., A. Y OTROS c/ B., J. H. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS’, respecto de la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2024 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI, la Sra. Jueza de Cámara Dra. BEATRIZ A. VERON y el Sr. Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

La sentencia de grado dictada con fecha 14 de marzo del corriente año admitió parcialmente la demanda interpuesta contra J. H. B., M. P., OSDE y Sanatorio de la Ciudad SRL, condenando a pagar a A. S. la suma de $27.975.126 haciendo extensiva la condena a las aseguradoras, en la medida del seguro, cuyas pautas de actualización podrán discutirse y decidirse -en su caso- al momento de la ejecución. Asimismo, admitió la defensa de falta de legitimación activa opuesta por TPC y por B., rechazando el reclamo de daño moral que formularon J. L. y C. O. L. Las costas por el reclamo de A. S. fueron impuestas a los demandados vencidos, (art. 68 del Código Procesal) y por el reclamo de J. L. y C. O. L., en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal).

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios a fs. 770/778 el co demandado J. H. B.; a fs. 770/775 OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS; a fs 770/784 la parte actora; a fs 770/771 SMG Cía.Argentina de Seguros SA; a fs 770/777 Sanatorio de la Ciudad SRL, a fs. 770/801 el codemandado M. P. ; a fs. 770/792 la citada en garantía, TPC Compañía de Seguros S.A., Corridos los pertinentes traslados de ley los mismos fueron respondidos por las partes a sus contrarias a fs. 806/815; 817/822; 817/866; 817/819, 817/867; 869/902; y fs. 869/887 respectivamente.

Con fecha 19 de junio de 2024 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Breve reseña de los hechos Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda incoada por A. S., J. L. y C. O. L. por los daños y perjuicios que les habría causado la mala praxis médica que atribuyen a J. H. B. y a M. P. accionando asimismo contra la obra social OSDE y al Sanatorio de la Ciudad SRL que fue adonde se realizó la práctica médica.

Relatan los accionantes que el día 27 de abril de 2017, A. S. se internó en el Sanatorio de la Ciudad en Puerto Madryn con el fin de ser intervenida quirúrgicamente con diagnóstico de tumor renal izquierdo. Que dio por escrito su consentimiento informado. Que la cirugía fue realizada por el médico urólogo J. H. B. y el cirujano M. P., ambos demandados en autos. Exponen que la cirugía terminó con la extracción total del riñón derecho y la resección parcial del izquierdo. Los pretensores -la paciente, su cónyuge y su hijo-, sostienen que la nefrectomía derecha se hizo por error o negligencia médica, que el órgano estaba sano y que la paciente no prestó su consentimiento para esa extracción. Reclaman a los médicos, a la obra social y al sanatorio los daños y perjuicios padecidos con motivo de la atención medica dispensada y por los cuales accionan.

IV.Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran en torno a lo dispuesto respecto a la inoponibilidad del límite de cobertura destacando que las pólizas pactadas entre los demandados y sus aseguradoras, en la cual no ha sido participe ni conoce los alcances de las mismas, son totalmente inoponibles a su parte, cita jurisprudencia en ese sentido y solicita y se condene integralmente a las demandadas a responder de manera solidariamente e ilimitada por monto total de condena.

También se agravia de los exiguos montos de condena por daño físico y psicológico y su tratamiento en función de los severos perjuicios sufridos por la innecesaria pérdida anatómica producto de la mala praxis acontecida.

En cuanto al daño moral señala que no cabe duda que la incapacidad absoluta de la actora ha ocasionado, un gran sufrimiento no solo en ella sino también en su estrecho círculo familiar de convivencia (marido e hijo) y que el mismo deberá ser resarcido por este concepto. También disputa respecto al rechazo del daño punitivo remarcando que existen casos en que las mala praxis se producen en circunstancias en las que se verifica graves displicencias en el resguardo de las más elementales obligaciones de medios, como ha sucedido en el caso de marras, en donde se trata de organismo hospitalario que debe velar por la salud y el extremo cuidado de un ser humano.

Señala que la gravedad de las lesiones y mutilaciones sufridas por la conducta negligente y desaprensiva de la demandada determinan la necesaria aplicación de una sanción ejemplificadora de esta conducta irritante y antisocial de lo contrario el gravísimo daño ocasionado no será totalmente resarcido. Que las circunstancias del caso ameritan a que se considere la incidencia de la multa civil como un incentivo a no dañar. La imposición de la multa civil, dado su contenido económico, puede, según las circunstancias, ser un instrumento altamente condicionante de las conductas futuras Respecto a la tasa de interés establecida en el decisorio del 8 % anual.una tasa mínima, por debajo de la inflación y atendiendo a la terrible situación que atraviesa el país, provoca un daño patrimonial inmensurable a su parte por lo que peticiona atento las circunstancias excepcionales de desmadre económico y ante la actitud a todas luces evasiva de la contraria en ofrecer alguna solución alternativa al conflicto, que a las sumas devengadas al presente, se aplique dos veces la tasa activa del Banco Nación Argentina, Y / o en su caso la aplicación de la tasa más favorable para el actor.- Las quejas del co demandado J. H. B. se fundan en la atribución de responsabilidad a su parte destacando que el informe pericial emitido por el Dr. Lanuedra, se ve plasmado de contradicciones y que lleva a una conclusión que constituye arbitrariedad en el decisorio.

Enfatiza que el hecho de no ser informada la anomalía vascular en los estudios pre quirúrgicos realizados a la actora ni la frecuencia de las anomalías vasculares renales, son elementos que justifiquen dudar de su existencia. El hecho se debió a una lesión vascular en el riñón derecho imposible de reparar y que está descripta en el parte quirúrgico.En el parte anestésico si bien no se menciona de manera específica dicha complicación hemorrágica se indica que durante la cirugía se portaron 5000 ml de líquidos y que aproximadamente a los 45 minutos de iniciada la cirugía se registró un descenso de la presión arterial sistólica y diastólica, que luego se normaliza y estabiliza.

Por ello tiene sustento médico asumir que el sangrado intraoperatorio causó un descenso de la tensión arterial que fue revertido rápidamente gracias a la reposición de volumen y al control intraoperatorio del sangrado, evitando la progresión a un cuadro de shock hemorrágico manifiesto.

Dice que no resulta admisible fundamentar la resolución atacada en una mera hipótesis y en la supuesta omisión de asientos en la historia clínica, toda vez, que si no se consignó el supuesto cambio de posición es porque no se realizó y, consecuentemente, no existe deficiencias del historial médico. Que la supuesta omisión en registrar el hipotético cambio en el parte quirúrgico no significa de modo alguno un accionar médico reprochable. Si la complicación hemorrágica motivó la nefrectomía derecha de necesidad NO invalida, una vez resuelta la realización de una nefrectomía parcial izquierda programada, circunstancia que fue reconocida por el propio perito. También cuestiona las partidas indemnizatorias admitidas por incapacidad tratamiento psicológico y daño moral.

La codemandada OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS, debate sobre la responsabilidad en el evento de autos señalando que en el caso simplemente se trata de una hipótesis y está basada en la interpretación del perito médico, pero que concretamente no explica los motivos por los que el Dr. B.habría decidido realizar la nefrectomía derecha en primer término y posteriormente realizar la nefrectomía parcial del riñón izquierdo portador de la neoplasia.

En cuanto a la incapacidad y el porcentaje estimado por la prueba pericial señala que la secuela de nefrectomía derecha y nefrectomía parcial izquierda se calculan en función de su insuficiencia renal leve, que según la Tabla de Baremos de Altube y Rinaldi corresponde entre el 20 a 30% de Incapacidad, por lo que considera el dictamen suma una secuela por patología oncológica del 15%, lo que constituye una doble incapacidad por la misma secuela. Cuestiona la admisión y cuantía otorgada por incapacidad sobreviniente y por daño moral.

El codemandado Sanatorio de la Ciudad SRL funda su queja en la inexistencia de una obligación de seguridad por cuanto ésta sólo había provisto infraestructura edilicia y servicios de enfermería, siendo que el equipo quirúrgico tratante (Dres. B. y P.), determinó el tratamiento aplicable sin intervención institucional alguna, máxime cuando la imputación de responsabilidad se basa en el puro acto médico.Que la sentencia es arbitraria pues se basó en una pericia auto contradictoria pues el profesional efectuó un giro argumental inaceptable.

Señala que la sentencia recurre a presunciones y razonamientos, por cierto, valiosos en abstracto, pero que lucen cuestionables a la luz de los hechos de autos y el devenir del proceso.

Finalmente esgrime un argumento subsidiario en torno a la reparación integral y sustentab ilidad de una institución que brinda un servicio esencial apelando a la teoría de la realidad económica u otra de similar naturaleza y considerando el delicado estado del sector salud, ostensible en la actualidad, aplique mecanismos de corrección sobre el monto de la sentencia, para que éste pueda ser debidamente afrontado por las personas obligadas, de tal modo de que puedan seguir prestando el servicio social que hace a su objeto, en protección del derecho a la salud de la comunidad La citada en garantía SMG Cia Argentina de Seguros SA adhiere en lo pertinente a los agravios presentados por los asegurados de su representada, Dr. H. B. y Sanatorio de la Ciudad SRL en todo lo concerniente a la alegada responsabilidad civil de dichas partes.

Por su parte, TPC Compañía de Seguros S.A señala que en el caso a partir de las pruebas producidas quedó comprobado que, al menos no se verificaron los requisitos o presupuestos de responsabilidad, al no haberse comprobado la negligencia, impericia o imprudencia en la asistencia médica brindada a la Sra. A. Luz S. por parte de los médicos accionados, y además, no haberse demostrado la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el accionar u omisión médicas de los galenos accionados, en particular, (el Dr.P.) y el resultado final dañoso padecido por la actora.

Que no hay dudas de que se presentó una complicación imprevisible a partir de la descompensación de la actora por sangrado masivo, motivado por una anomalía arterial, recién comprobada en el acto operatorio, que fue correctamente resuelta, aun cuando debiera procederse a la nefrectomía del riñón derecho, en principio, no prevista pero que, posteriormente, se comprobó por el estudio de Anatomía Patológica realizado, que también estaba afectado por un tumor. Remarca la recurrente que no se ha probado que las secuelas presentes en la Sra. A. Luz S. se vincularan causalmente con alguna conducta reprochable de los médicos accionados, con lo que tampoco se demostró la vinculación causal adecuada que nuestro derecho exige como condictio sine qua non para asignar el deber de responder.

Respeto del dictamen pericial señala que si bien plantea dudas sobre lo ocurrido en intervención quirúrgica realizada, en modo alguno cuestiona con fundamento científico el correcto obrar profesional de los encartados, resaltando que las obligaciones asumidas por los galenos son de medios y no se puede asegurar un resultado que lógicamente está determinado en gran parte por la propia entidad del paciente que, a la sazón había sido convenientemente informada de los posibles resultados y complicaciones. Que el experto afirmó que los hallazgos y conductas adoptadas descriptos en el parte quirúrgico dan cuenta de una complicación intraoperatoria y que la supuesta complicación fue una lesión del pedículo renal derecho que provocó un sangrado importante y que descompensó a la paciente y obligo a hacer la nefrectomía derecha de emergencia.Que se acreditó que el curso de la operación indicada, nefrectomía parcial izquierda, debido a una ‘anomalía vascular’ y durante la disección del pedículo renal, se produjo una lesión de la arteria renal derecha que no fue posible reparar, decidiendo en ese momento la nefrectomía derecha.

Remarca que se presentó una complicación, que aunque infrecuente, ponía en riesgo la vida de la actora; por otra parte, el propio perito admitió que las anomalías vasculares como la que se presentó, no pueden ser previstas en 100 % con los medios usuales de diagnóstico, en el caso, la tomografía realizada.-La nefrectomía fue de necesidad y de emergencia debido a la descompensación producto de la lesión vascular intraoperatoria. Que el sangrado masivo puso en riesgo la vida de la paciente, determinando la conducta médica adoptada, que fue la correcta ante la hemorragia masiva verificada. Que las pruebas producidas no han permitido demostrar responsabilidad alguna en el médico accionado, (Dr. M. P.), menos aún se verificó la necesaria relación causal entre conducta u omisión culposa suya y las secuelas peritadas en la actora que resultaron de la única conducta posible ante la emergencia intraoperatoria que se presentara, siendo la técnica implementada ante la urgencia la adecuada, por lo que no procede reparación alguna.

También se agravia de los excesivos montos indemnizatorios receptados en el fallo recurrido y en cuanto a la incapacidad sobreviniente señala que elevado percentilo fijado por el Dr. Lamuedra, no tuvo en cuenta el cuadro previo de la actora, que la nefrectomía parcial izquierda era necesaria por la presencia de un tumor, que en su riñón derecho también se comprobó un carcinoma del mismo tipo que el que motivó su intervención, que el cuadro oncológico que presentara, fue previo y autónomo respecto de las conductas médicas cuestionadas y que en plano psíquico, también presentaba una minusvalía previa que llevó a la experta a fijar el percentilo que determinara como concausa.con su personalidad de base; Enfatiza que sumar una secuela por patología oncológica del 15 % como hace la jueza apelada siguiendo al perito urólogo, resulta una incoherencia dado que el cáncer renal que originó la intervención quirúrgica fue preexistente y no tiene relación causal con el tratamiento médico aplicado.

Reitera que, el elevadísimo monto recogido por el fallo en crisis, no se compadece en modo alguno con la incapacidad concretamente portada por la actora. También solicita se modifique el resarcimiento por daño moral atento la suma por demás excesiva otorgada peticionando su disminución a sus justos limites, a fin de evitar un enriquecimiento sin fundamento que lo justifique.

El co demandado Dr. M. P. cuestiona en idénticos términos la responsabilidad atribuida en la instancia de grado como la cuantificación de los rubros admitidos.

Finalmente se agravia por el hecho de que se condena a la aseguradora TPC, sólo en la medida histórica del seguro celebrado, solicitando se ajuste la suma asegurada por la que ésta debe responder hasta el monto de la suma asegurada de la última póliza contratada el Dr. P. con esa compañía o la que en la actualidad cubra el mismo riesgo, o que la suma asegurada se ajuste por algún índice que refleje la depreciación experimentada por el signo monetario.

V .Adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la , entonces, los hechos ‘jurídicamente relevantes’ (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o ‘singularmente trascendentes’ (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI.Responsabilidad A) Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala, 28/09/2006, ‘D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de BuenosAires’, DJ2007-I, 795; Ídem., id., 24/08/2005, Expte. 86.890/97,’Azurduy, Cristina Rinay otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Velez Sarsfield y otros’, E. D.216-548; Id., id., 09/09/2005, Expte.52.188/99, ‘Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’; Id., id., 17/08/2010, ‘Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios’, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online:AR/JUR/45017/201; Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, ‘Salguero de Fratte, Gladysc/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios’ La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Id.,id.,11/9/2007, ‘Aguirre, Rene H. c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios’; Id id, 28/12/2020 Expte N° 89.402/2010 ‘Rojas J.c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios’; entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria-, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 1725 del Código Civil y Comercial no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vi da y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados ‘deberes médicos’ -lex artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa.Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, ‘La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)’ en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37) Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., ‘Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos’, LA LEY,1984-C, 582 y sgte. Y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, ‘A., C. R. y otro c. Hospital.Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios’, E. D.216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en las que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente- enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de ‘mala praxis’, en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., ‘La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos’, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo, y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.Es que, si el hospital o clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, ‘La obligación de seguridad’, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, J., ‘Teoría General de la Responsabilidad Civil’, p. 468, N 1431 quáter.) Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.) (Conf. CNCiv. Esta Sala, 8/8/2019, Expte N° 15375/2014 ‘Gimenez Pablo Norberto y otro c/OSMATA y otros s/ daños y perjuicios ídem 31/8/2020 Expte. Nº 55866/2.013’Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles(CERI) contra y oros s/ daños y Perjuicios’, entre otros).

El deber de reparar surge de la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona en carácter accesorio del deber principal de prestar asistencia con los medios y personal adecuado.

De ahí que la demostración de negligencia u omisión en el servicio médico o en el tratamiento pondrá de manifiesto la transgresión de la prestación debida (conf. CNCiv. Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces en L.125.129 del11/6/93 y sus citas; voto del Dr. J. Escuti Pizarro en libre nº 231.858 del5/3/98 y sus abundantes citas; Bustamante Alsina, ‘Responsabilidad Civil de los Médicos’ en L.L.1976-C,pág.66; Bueres, ‘Responsabilidad Civil delos Médicos’, pág.127 y siguientes; íd., ‘Responsabilidad de las clínicas y establecimientosmédicos’,pág.26, nº3; Ghersi, ‘Responsabilidad de los Médicos y Entidades Asistenciales’ en J.A. 1988-IV-696; Belluscio, ‘Obligaciones de Medio y de Resultado.

Responsabilidad de los Sanatorios’ en L.L. 1979-C,págs. 19/22) Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el artículo 961 del CCyC, base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán al resguardo de los eventuales daños que pudieran ocasionar a su persona la ejecución del contrato; tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su salud (conf. CNCiv. Sala H, ‘M.G. c/MCBA. Y otro’, del 21/11/00, Rev. La Ley del30/8/01; Ídem, esta Sala , 26/8/2022 Exp.N°90465/2017 ‘M, A E y otro c. CJL y otros s/ daños y perjuicios’ ).

También se ha considerado aplicable a los afiliados y adherentes voluntarios a entidades privadas prestadoras del servicio de salud los mismos principios que a las obras sociales, respecto de las cuales se sostuvo que asumen -en principio- una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la ‘buena fe’ en el cumplimiento de las obligaciones del art.1198, 1º párrafo y su doctrina del Código Civil (hoy art. 963 CCyC), por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, para lo cual se tiene en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público (Félix A. Trigo Represas Marcelo J. López Mesa, ‘Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II,p.486/487).

De tal forma se ha entendido que las responsabilidades acumuladas de la entidad privada de medicina asistencial, así como la de el o los propios prestadores de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados una responsabilidad ‘indistinta’, in solidum, ‘conexa’ o ‘concurrente’ (Trigo Represas- López Mesa, op. cit. p. 492) ( Conf. CNCiv. Sala F, ‘Furno deAmar, Ana Rosa c/ T. L. E. y otros s/ daños y perjuicios’, del 7/9/05; ídem esta sala, 12/10/2022, Expte N° 12243/2018 ‘O, R S c/ OSCHOCA y otros s/daños y Perjuicios’).

B) Ahora bien, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa en quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C,63; CNCiv. Sala ‘D’, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re ‘Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. yPs.’, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, ‘Burcez, Elizabeth Gracielac/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.’, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, ‘Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.’, Expte. N 115.335/2005, del 23/10/07; ídem, ‘Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes.Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.’, Expte. N 4.480/2002, del 115.335/2005, del22/03/07, Id id, 28/12/2020 Expte N° 89.402/2010 ‘Rojas J.c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios’; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, ‘Hechos y actos jurídicos’, Astrea, 1979, p.141; Vázquez Ferreyra, Roberto, ‘Responsabilidad por daños.

Ele mentos’, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, J., ‘Teoría General de la Responsabilidad Civil’, Abeledo, pág. 269) Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las ‘cargas probatorias dinámicas’, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de ‘relación de causalidad’ en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la ‘conexión material’ entre un ‘determinado hecho’ y el ‘resultado’, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos ‘a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad’, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág.107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, ‘Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’; Ídem.,id.,4/6/2009, Expte. 150.949/95 ‘Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital Generalde Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem. id.,17/08/2010, ‘B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios’, E.D.28/12/2010, Nº 12.657; Id. id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 ‘Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios’; Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 ‘Lamas c/O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares’; Id id 2/5/2019 Expte N° 30385/2007 ‘C L V y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios’) De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo.

(Lorenzetti, Ricardo. ‘Carga de la prueba en los procesos de daños’. Revista Jurídica La Ley Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Parte general y especial. T.III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.).

C) Sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, ‘Valdez, J. Marcelino c/ Miño, L. Alberto daños y perjuicios’; Ídem., id., 24/6/2010’Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios’; Id., id., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 ‘Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando L. y otros s/ daños y perjuicios’, entre muchos otros) No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la ‘probatio probatissima’ (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. ‘Responsabilidad del Médico’, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea,1999). En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica.

Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art.477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., ‘Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)’, en LL, 1995-C-623). Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J.,’Responsabilidad civil de los médicos’ ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

La experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

D) En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

La pericia médica efectuada por el Dr. Lamuedra Leandro especialista en Urología con fecha 22-8-2022 señaló que la actora fue diagnosticada con tumor renal izquierdo por un hallazgo incidental en un estudio de imagen.

Fue derivada en forma oportuna con un médico urólogo para tratamiento de la lesión renal izquierda. Fue evaluada por el Dr. B. y se le indicó la realización de una nefrectomía parcial izquierda laparoscópica con el Dr.P.

El 27/4/2017 ingresa a quirófano para nefrectomía parcial izquierda.

En el intraoperatorio, según el parte quirúrgico, debido a un supuesto sangrado se realiza una nefrectomía total derecha laparoscópica mano-asistida y una nefrectomía parcial izquierda a cielo abierto.

Indica que el tratamiento adecuado para el diagnóstico de carcinoma renal es la resección del tumor de ser posible preservando el resto del riñón y de no ser esto posible, la nefrectomía radical izquierda (resecar todo el riñón).

Señala que según el parte quirúrgico, debido a una ‘anomalía vascular’ y durante la disección del pedículo renal se produce una lesión de la arteria renal derecha, que no es posible reparar, decidiendo en ese momento la nefrectomía derecha (riñón sano).

Según el parte quirúrgico hubo una variante anatómica muy poco frecuente, que fue un factor relevante para la complicación y que esa variante anatómica no había sido informada en la TAC efectuada con anterioridad a la cirugía, y que la nefrectomía fue de necesidad y de emergencia debido a la descompensación sufrida por la actora producto de la lesión vascular intraoperatoria.

La supuesta complicación fue una lesión del pedículo renal derecho que provocó un sangrado muy importante que descompensó a la paciente y obligó a hacer la nefrectomía derecha de emergencia.

Expuso que en la tomografía computada de abdomen, realizada con fecha 24-7-2017 no se menciona ninguna de las anatomías vasculares descriptas en el parte quirúrgico.

Del parte quirúrgico de la cirugía de fecha 24/07/2017, surge que el riñón derecho se envió a estudio anatomopatológico pero no consta el resultado de la anatomía patológica en el expediente.

Explicó el experto que cuando un paciente posee un solo riñón que dicho riñón debe adaptarse a las necesidades del organismo y es normal que aumente de tamaño.Esto se observa muchas veces en los estudios de imagen y se lo describe como ‘riñón vicariante’.

Expuso el informe que el ingreso fue en forma programada para nefrectomía parcial laparoscópica izquierda. No hay ningún indicio de que tuviera patología que justificara la intervención en el riñón derecho.

Señala el profesional que en el parte quirúrgico, se atribuye la lesión a una supuesta anomalía vascular, no descripta en los estudios preoperatorios (tomografía con contraste) y de la que no hay una descripción en la bibliografía consultada.

La praxis adecuada de la intervención debió haber sido una nefrectomía parcial o radical izquierda. El pedículo es sitio anatómico del riñón donde ingresan la arteria/s y vena/s renal/es al órgano.

Reitera que una supuesta lesión vascular grave que produjo una hemorragia masiva y que puso en riesgo la vida de la paciente, fue el motivo de extirpar el riñón sano que esgrime el cirujano actuante en el parte quirúrgico.

Responde también que no era necesario llegar a la situación mencionada en el punto anterior, de poner en riesgo la vida de la actora por una nefrectomía total derecha, sin documentación que avale su necesidad.

Respecto a la técnica quirúrgic a empleada y si puede verse intraoperatoriamente el riñón derecho desde el abordaje quirúrgico izquierdo explicó ‘ que la posición habitual en la que se coloca al paciente ya anestesiado para operar el riñón izquierdo por vía laparoscópica, es distinta que la que se utiliza para el derecho. El decúbito es lateral derecho para el abordaje del izquierdo y viceversa. No es posible acceder a riñón derecho desde un abordaje para cirugía renal izquierda. Para hacerlo hay que cambiar de posición al paciente en el medio de la operación lo que implica reposicionar al paciente anestesiado, volver a colocar campos estériles e iniciar el abordaje del riñón contralateral.Eso no está detallado en el parte quirúrgico, de hecho, hace mención a que se realiza la nefrectomía derecha en forma mano asistida sin mayores precisiones acerca de la técnica empleada’.

En cuanto a las lesiones a nivel renal señaló que la actora tiene un solo riñón, el izquierdo del cual se le resecó un tumor (por lo que tiene una pérdida de volumen renal estimada entre un 20-30%) La actora debe hacer controles oncológicos con imágenes (tomografía) y nefrológicos evitando factores que puedan empeorar la función de su riñón remanente.

Resume las secuelas más importantes en: la nefrectomía parcial izquierda nefrectomía derecha, insuficiencia renal crónica leve, secuelas moderadas de patología oncológica, Cicatrices abdominales y según la fórmula de Balthazard de la capacidad restante tiene una incapacidad total del 46,30.

El pronóstico depende de su función renal y de la magnitud del deterioro que pueda sufrir con el correr de los años su único riñón funcionante.

Actualmente tiene un filtrado glomerular que se estima con el clearence de creatinina en 53 ml/min lo que supone una insuficiencia renal leve.

Si logra mantenerse en esos valores es poco probable que requiera diálisis a futuro. La recidiva de su patología oncológica podría empeorar la situación ya que requeriría probablemente una nueva cirugía renal que probablemente lleve a la paciente a la insuficiencia renal con requerimiento de diálisis.

Concluye el informe explicando que: La actora ingresa a la clínica en programada para una cirugía el 27/4/2017 con diagnóstico preoperatorio de un tumor renal izquierdo. Se había planificado hacer una nefrectomía parcial izquierda por vía laparoscópica. Se había hecho una tomografía preoperatoria donde evidenciaba un tumor mesorrenal izquierdo. La cirugía estaba planificada a realizar ese día el Dr. B. con la colaboración del Dr.P.

Al inicio de una nefrectomía parcial laparoscópica izquierda se debe colocar al paciente en una posición específica, el decúbito lateral derecho. Si bien hay variaciones en la posición según la comodidad de los cirujanos, en la gran mayoría de los centros la cirugía se hace en decúbito lateral derecho, es decir con el costado derecho apoyado en la camilla de quirófano y el lado izquierdo del paciente hacia arriba (ver figuras) lo cual expone mejor el riñón izquierdo al campo operatorio.

Se describe en el parte quirúrgico que la cirugía comienza en decúbito lateral derecho, luego durante la disección del pedículo renal se produce una lesión vascular intraoperatoria del pedículo renal derecho (el lado contralateral del riñón que se estaba operando), situación que obliga al equipo quirúrgico a hacer una nefrectomía radical del riñón derecho por el sangrado masivo priorizando preservar la vida de la paciente.

La resección del riñón derecho por vía laparoscópica mano-asistida, requiere una incisión en la fosa ilíaca derecha y colocar trócares (cilindros que atraviesan la pared abdominal a través de los cuales se introduce el instrumental laparoscópico) en otros sectores de la pared abdominal también del lado derecho. Para poder hacer eso se debería haber cambiado de posición al paciente (a decúbito lateral izquierdo es decir con el lado izquierdo apoyado en la camilla) con el paciente anestesiado y en forma rápida ya que la situación apremiaba debido al sangrado descripto. En decúbito lateral derecho posición en la que estaba el paciente, el lado derecho del abdomen donde debe hacerse la incisión de la fosa ilíaca derecha para introducir la mano ya que la técnica fue laparoscópica mano asistida, está prácticamente apoyado en la camilla y poco accesible para operar.Estando apoyado el lado derecho del cuerpo sobre la camilla hace prácticamente imposible completar una cirugía renal derecha laparoscópica ya que las vísceras abdominales caen por su propio peso sobre el riñón derecho lo que dificulta enormemente la visión en el campo operatorio.

No está descripto en el parte quirúrgico ningún cambio de posición.

Luego de finalizada la nefrectomía derecha y siguiendo con lo descripto en el parte quirúrgico se hace una incisión subcostal del lado izquierdo y se realiza la nefrectomía parcial izquierda con técnica abierta.

Expresa que el hecho de no haber presenciado la cirugía ni existir otro tipo de registro hace muy difícil establecer realmente como se fueron sucediendo los acontecimientos ni que se hizo primero (la nefrectomía derecha o la parcial izquierda). La evidencia disponible es el parte quirúrgico y las incisiones de la paciente. No hay rastros de las incisiones de trócares del lado izquierdo y si se ven cicatrices de trócares derechos, la cicatrices de los trócares izquierdos pueden estar incluidos en la incisión subcostal izquierda que se hizo para la nefrectomía parcial de ese lado.

En el informe de fecha 22-11-2022 el experto informó respecto a la técnica utilizada que, a su criterio, lo correcto hubiera sido realizar, sólo la nefrectomía parcial izquierda, por la vía de abordaje con la cual el cirujano actuante tenga más experiencia (indistintamente abierta, laparoscópica o robótica). El riñón derecho al momento de la intervención no tenía patología y que la presencia de una anomalía vascular per se no es indicación de resecar el riñón.

Ante un sangrado masivo por lesión vascular del pedículo renal se debe intentar hacer hemostasia, por diferentes métodos que ennumera de menor a mayor envergadura y riesgos: sutura de la lesión vascular. Se cierra con sutura vascular el sitio por donde se produce el sangrado. ligadura del vaso sangrante.Con riesgo de isquemia renal del territorio irrigado por el vaso ligado. Packing. Es la compresión con compresas, gasas o vendas. El paciente pasa a unidad cerrada, se lo estabiliza y luego se realiza la reoperación retirando el packing y se repara la lesión vascular. Nefrectomía de necesidad.

En el caso de que haya existido tal lesión y se haya provocado un sangrado masivo incoercible puede ser necesario resecar el órgano de emergencia.

El cuadro que presentaba A. S. con diagnóstico de ingreso de tumor renal izquierdo, en el preoperatorio se justificaba la resección parcial o total del riñón izquierdo. No así la resección total del riñón derecho. El parte quirúrgico describe una lesión vascular en el riñón derecho imposible de reparar y shock hemorrágico con riesgo de vida.

Cabe mencionar que, en una situación de tal magnitud, con riesgo de vida y el paciente anestesiado no hay forma de obtener el consentimiento del paciente. En ese caso se debe terminar el acto quirúrgico y dejar pendiente la resección total o parcial del riñón izquierdo para otro momento en forma diferida una vez superada en forma adecuada tan grave complicación.

Los informes presentados fueron impugnados por las parte actora a fs. 591 y por las accionadas a fs. 583/589 . fs.591/593 ; fs., 591/599, obrando a fs. 604/619 y fs.644 /646 el responde del experto quien ratificó lo vertido en el informe pericial con la modificación del valor de la cicatriz de fosa ilíaca que calculado con el método de la incapacidad restante da un valor de 45,17%.

Detallando (Insuficiencia renal crónica leve (20-30%) Secuelas moderadas de patología oncológica (15%) La cicatriz subcostal izquierda (lineal de 15 cm):

Factor 1 = 3 – Factor 2 = 0 suma un total de 3 (3-5% de incapacidad según el baremo) La cicatriz de fosa ilíaca derecha es una cicatriz oblicua (lineal de 10 cm con atrofia): Factor 1 = 2 – Factor 2 = 0 suma un total de 2 (2-3% de incapacidad según el baremo).

Remarca que no está descripta en la bibliografía médica, la nefrectomía derecha de necesidad como complicación quirúrgica de una nefrectomía radical o parcial izquierda. Una complicación vascular del lado donde asienta la patología sí está descripta, pero una nefrectomía contralateral no, y es por eso que fue ponderada dentro de las secuelas.

La nefrectomía parcial izquierda es una cirugía que no tiene como complicación descripta la necesidad de una nefrectomía derecha, es por eso que la considero que la praxis no fue adecuada.

En cuanto a la supuesta anomalía vascular, la misma si bien no está descripta en los estudios de imágenes prequirúrgicos y sí en el parte quirúrgico, como perito oficial y al no haber estado presente en la cirugía no puedo dar mayores detalles al respecto.

Lo que se desprende del parte quirúrgico es que se lesiona la arteria renal derecha a nivel del ostium (orificio en la aorta) situación que desencadena la supuesta hemorragia que lleva a la nefrectomía de necesidad.

Dice que la nefrectomía laparoscópica mano-asistida de necesidad del lado derecho cuando se está operando el riñón izquierdo en decúbito lateral derecho no está descripta.

Agrega que ante una situación imprevista de shock hipovolémico por un sangrado intraoperatorio renal el anestesiólogo debe compensar a lapaciente, expandir y transfundir unidades de glóbulos rojos (no hay en el parte anestesia ningún indicio de dicha descompensación ni haberse hecho transfusiones) y el cirujano debe detener el sangrado (reparando la lesión o mediante una nefrectomía de necesidad si la lesión no es pasible de ser reparada) Enfatiza el experto que si bien está de acuerdo que en un caso de sangrado se debe priorizar la vida y hacer el procedimiento más seguro, en el caso no fue de buena práctica hacer la nefrectomía derecha en un procedimiento planeado para un tumor renal izquierdo. En todo caso, de haberse presentado un sangrado masivo que descompensó severamente a la paciente llevándola al shock con riesgo de vida, finalizada la nefrectomía derecha de emergencia y necesidad, lo correcto hubiera sido diferir para un segundo tiempo la nefrectomía parcial izquierda. Resulta difícil de interpretar lo sucedido tanto por la posición en la que estaba la paciente en la mesa de operaciones, el parte de anestesia, y la descripción del procedimiento en el parte quirúrgico, En el parte de anestesia no se describe ninguna situación de descompensación aguda por shock hemorrágico. No hay evidencia de que se haya transfundido en el intraoperatorio a la paciente.

También señala que el informe anatomo patológico del riñón derecho no está en el expediente. Por lo referido por la paciente y la médica nefróloga de seguimiento, el diagnóstico fue un carcinoma renal de células claras del lado izquierdo.

En la audiencia celebrada el día 22 de Agosto de 2023, el perito urólogo fue interrogado sobre las inconsistencias en el parte quirúrgico y respondió:

‘Es difícil de responder, pero sí es un parte quirúrgico muy largo que describe muchas situaciones que me cuesta terminar de entender. No puedo responder si hay inconsistencias, porque para eso es necesario estar en el lugar. Me resultan poco claro las posiciones y los cambios de posiciones, eso es confuso.Si en una cirugía hay un sangrado masivo y se corrige ese sangrado masivo, lo que yo haría es suspender y no adentrarme en otra cirugía compleja. Independientemente de mi apreciación, no está mal que lo hayan hecho.Respecto a la posición respondió es la correcta para intervenir el riñon izquierdo. Es posible ver la anomalía desde esa posición, y siempre se puede lesionar. Es muy difícil desde esa posición realizar una nefrectomía derecha y se la pudo haber cambiado de posición, lo que no está asentado en el parte’.

En la audiencia de fecha 25 de septiembre de 2023 señaló que se programó una cirugía renal laparoscópica del lado izquierdo, que es una cirugía de alta complejidad que se puede llegar a convertir a la vía convencional y requiere ubicar a la paciente una posición determinada. El resultado de la cirugía fue una nefrectomía laparoscópica derecha total y una nefrectomía parcial izquierda. Que el parte describió una sucesión de eventos que implican una hemorragia por una anomalía vascular que no está descripta en los estudios previos, que es sumamente infrecuente y una serie de cambios de posiciones que no están descriptos en el parte, pero que deben hacerse para poder operar en ese orden a la paciente. Primero, cambiarla de la posición original para operarla del riñón derecho, porque era prácticamente imposible desde esa posición, y después volver a posicionarla para operarla del otro lado. Cada cambio demora tiempo e implica cambio de ropa, de instrumental, hay que sacar todos los campos quirúrgicos que tiene, limpiar la herida y volver a colocar los campos quirúrgicos, es algo grande. El parte describe un sangrado masivo y que, a raíz de ese sangrado, decide hacerse la nefrectomía derecha para parar el sangrado.Ese sangrado masivo no está puesto de manifiesto en el parte de anestesia y tampoco hay constancia de transfusiones intraoperatorias y el anestesiólogo nunca da cuenta de que ello sucediera, lo que es llamativo, porque cuando un paciente se descompensa, en el parte de anestesia hay datos de esa descompensación, se refleja. Por ejemplo, dejaría constancia de la presión arterial, que la paciente se pone taquicardica, siempre se refleja. En el parte quirúrgico, cuando hay cambio deposición hay que ponerlo, siempre. Después de que la paciente estaba descompensada y con riesgo de vida, terminan la laparoscopica derecha y la cambian de posición y la ponen para una nefrectomía parcial abierta izquierda, que es un nuevo procedimiento, de igual o mayor envergadura que el anterior. En ese procedimiento no hubo mayores complicaciones. Para la laparoscopica izquierda también era necesario cambiarla de posición, porque donde va la incisión está apoyado el paciente.

Manifiesta que hacer una nefrectomía derecha con la paciente en posición de cubito derecho es prácticamente imposible.

Expuso el experto que en su opinión que se hizo una cirugía laparoscopica de riñón derecho y después se hizo una cirugía del riñón izquierdo, porque hay muchos elementos que son controvertidos y no están descriptos del todo.

Señala que no hay descompensación descripta en el parte anestésico, termina un procedimiento de sangrado masivo en el que no se constata en el parte de anestesia que haya habido ese sangrado, no hay transfusiones y después la someten a una cirugía de igual o mayor envergadura en una paciente descompensada.

Para el experto la hipótesis más factible es que se hizo una nefrectomía laparoscópica derecha sin complicaciones, la paciente no se descompensó y después se pudo, por eso, hacer una parcial izquierda, para sacarle el tumor que es lo que tenía.

Las conclusiones periciales expuestas fueron objeto de nuevas impugnaciones a fs. 671/ 673 por el co demandado M. P.y de la citada en garantía, TPC Compañía de Seguros S.A ; a fs. 677/684 por la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA- y a fs. 670 por la accionante basadas básicamente en un cambio de opinión del experto.

Sin embargo y en ello coincido con la distinguida colega de grado el experto formuló desde el inicio su hipótesis en base los cambios de posiciones en el sitio quirúrgico que debieron realizarse y que no figuran en el parte; en el hallazgo intraoperatorio de una anomalía vascular que no tiene respaldo en los estudios previos, como también en la existencia de un sangrado masivo que habría justificado la resección del riñón derecho pero que no tendría correlato con las constancias del parte anestésico.

Desde este piso de marcha lejos se encuentra el profesional de haber formulado un cambio de opinión en las audiencias referidas, ya que desde su primer informe cuestionó los extremos invocados.

No cabe duda que resulta por demás llamativo, que los cambios de posiciones, actos por demás complejos que requieren tiempo, cambios de ropa, de instrumental, colocar campos estériles etc.) y que debieron realizarse en la actora, no tuvieran registro en el parte quirúrgico, tampoco constancias documentales de la anomalía vascular invocada que normalmente puede verse en una tomografía computada -efectuada previa a la intervención- y que solo encuentra respaldo en el parte quirúrgico. A su vez no se describe ninguna situación de descompensación aguda por shock hemorrágico- por lo que surge cuanto menos sugestivo, que tal extremo no fuera puesto de manifiesto por parte del profesional especialista en el parte de anestesia pertinente.

Sumado a ello tampoco hay constancia alguna de transfusiones intraoperatorias ni de la alegada descompensación sufrida en el acto quirúrgico, reiterando la ausencia total de anotaciones en el parte de anestesia compatibles con la versión invocada por los demandados.A mayor abundamiento añade que tampoco consta que hubiese un quiste en el riñón derecho, ni surge de los estudios previos a la cirugía, que dicho órgano estuviese afectado, omisiones éstas de tal envergadura y relevancia que impiden tener por ciertos los dichos afirmados por los accionados en sus posturas defensivas. Frente a este panorama y ante las inadvertencias del parte quirúrgico, documento donde debían asentarse los distintos actos médicos realizados para el tipo de intervención que se llevó a cabo, mal podrían beneficiarse los accionados de esta circunstancia. Es evidente que, dada la trascendencia del suceso que se presentó en la atención de la paciente, y que derivó en las secuelas que ahora padece, se imponía asentar en el documento en cuestión la cronología de los actos realizados durante la operación, extremo que no se advierte en el caso.

Lo cierto es que los accionados no han brindado ningún elemento técnico o científico que permita explicar las graves omisiones en el parte quirúrgico y anestésico que fueran debidamente detalladas por el experto médico que no permiten reconstruir los hechos tal como habrían acontecido ni las causas concretas que ocasionaron las terribles secuelas que sufrió la actora después del acto quirúrgico al que se sometió.

No tengo dudas que el requisito legal de claridad y precisión del registro médico resulta especialmente exigible y necesario para determinar la causalidad de las secuelas sufridas.No se trata de una exigencia formalista ni ritual, sino que la omisión de consignar los datos básicos impiden conocer la verdad material de lo sucedido durante el acto quirúrgico, y esta deficiencia es imputable directamente a quien tenía el deber de confeccionarla, y no a la víctima.

Cabe remarcar que la histórica clínica es una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar las responsabilidades de los profesionales intervinientes, pues constituye la relación de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores como actuales, relativos al paciente, y que nos ilustran sobre su estado al momento de los hechos.

La historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para el establecimiento de la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (C.S.J.N., ‘Pla Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros ‘, 4.9.01, L.L. 2002 A, 730-103299; CNCiv., Sala H, ‘C., M. G. c.M.C.B.A.y otro’, 2000/11/21, L.L., 2001-E, 197) es un elemento clave para el ejercicio profesional del personal sanitario, tanto desde el punto de vista asistencial, pues actúa como recordatorio para el manejo clínico del paciente, como desde el investigador y docente, permitiendo el análisis retrospectivo del que hacer profesional sanitario’ (Grunblatt Pelosi, Jesica E. Valor probatorio de la historia clínica informatizada, DJ rev. 07/09/2005, p. 58 yss.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Conf.CSJN,04/09/2001, LL, 2002-A, 731).

Asimismo, es jurisprudencia reiterada de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la que sostiene que omitir asientos en la historia clínica origina presunciones hominis desfavorables al profesional demandado por mala praxis, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, prueba que debe ser apreciada con criterio riguroso’ (Conf CNCiv. Sala F, ‘A., M. S.F. c/ Clínica Sussaut S.R.L. y otros’, 15/11/04, DJ 2005-1-804 ; Sala A, ‘A.,N.A. c/ B., A. y otro s/ Daños y Perjuicios’, del 9-1-12; íd., Sala D, ‘J. M. c/Empresa Líneas Marítimas Elma S.A. y otro s/ daños y perjuicios’ del 1-9- 07;íd., Sala F; ‘Saladino, María J. c/Van Thienen Carlos’ s/daños y perjuicios’del 6-7-18; íd., Sala I, ‘C.; M.A. y otro c. B. W. y otros’ del 10-8- 00; LL2001-A-175; íd., Sala K, ‘G., G. M.c/ Hospital Materno Infantil Ramón Sardáy otros s/ daños y perjuicios. Ordinario’, del 1-4-15; íd., Sala M; ‘D. C., JU. C. A., M. L. y otros’ del 20-4-16; ídem Sala E ‘ B. F. R. c/ L. R. C. y otros s/daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux ‘, 16/3/2020 Cita: MJ-JUM-125138-AR | MJJ125138 | MJJ125138) En ese sentido, los recurrentes eran quienes estaban en mejores condiciones para acreditar la ausencia de culpa, con la simple diligencia de presentar los antecedentes médicos elaborados a raíz de la atención brindada a la accionante que a tenor de las omisiones constatadas crean la presunción contraria al obrar diligente y perito de los demandados.

Conforme lo que establece el art. 377 del CPCCN., no se trata de invertir la carga de la prueba y tampoco se exige que el médico deba demostrar la causa ajena, pues no estamos frente a una responsabilidad con factor de imputación objetivo.Quien demanda deberá demostrar la culpa del demandado, pero no puede soslayarse que tratándose de un caso en el que se discute la responsabilidad profesional del médico, es éste quien se encuentra en mejores condiciones de probar su accionar diligente (Conf CNCiv esta Sala, 17/572018, Expte N° 60.055/2013 ‘Cataldi Samanta Violeta c/ SancheZinny Alberto y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem 12/7/2018, Expte. N°39094/2005, ‘Zorrilla Moreno Joaquín Marcos c/ Clínica Bazterrica SA y otros s/ daños y perjuicios’).

No está de más recordar que las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes -tanto el paciente como el médico- deben contribuir a conformar el plexo probatorio (ver Borda, Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica, en L.L. 1985-A-845, en especial, pág. 849, ap. III; CNCiv. Sala ‘D’,voto del Dr. Bueres, en L.L. 1992-D-579 y nota al pie de Bustamante Alsina,Prueba de la culpa médica), llegándose a resolver en un supuesto similar que el favor probationis o la ‘teoría de las cargas probatorias dinámicas’, se inclina -más allá de todo elemento presuncional- por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (ver CNCiv. Sala ‘D’, voto del Dr. Bueres en L.L. 1991-D-466 y nota aprobatoria de Compagnucci de Caso, ‘Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva’, al pie de dicho precedente, en especial, pág. 471 yss., ap. III).

A su vez en torno a la valoración del peritaje cuando el mismo aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales.Con estos elementos concretos, el juzgador forma un tipo de comparación abstracto y circunstancial como específico, que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia. Y de la confrontación del actuar debido -idealmente supuesto- y el actuar real, obtiene la conclusión buscada (confr. Bustamante Alsina J., ‘Teoría General de la responsabilidad civil’, N° 812, pág. 250 y 251).- Considero que en la especie el experto actuante ha realizado un adecuado, análisis de documentación clínica, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara, con el correspondiente asidero científico por lo que le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal Finalmente no puede soslayarse que en el presupuesto acompañado por la actora (ver fs. 39) y suscripto por el J. B., el mismo refiere a una cotización por ‘Tumoración renal derecha’ y en el ingreso a la terapia intensiva conforme surge de la historia clínica (fs.86) del 27-04-2019 se consignó como motivo de internación ‘nefrectomía derecha’.

A la luz de los elementos reseñados entiendo que la hipótesis expuesta por el experto aparece por demás verosímil, el sentido que se haya comenzado -por error- con la resección del riñón derecho sin complicaciones, es decir, se lo extrajo sin sangrado, sin descompensación de la paciente y luego porque el estado de la pretensora lo permitía, la cambiaron de posición y le hicieron la nefrectomía parcial del riñón izquierdo, que era la cirugía programada desde el inicio.

A tenor de las conclusiones periciales referidas el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto:lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Conf CNCiv esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 ‘Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios’ ; ídem 4/12/2008 Expte Nº 10955/2012 ‘Starita Virna Gabriela c/ Mujica J. Oscar s/ Daños y Perjuicios; Idem id 8/8/2019 Expte N° 15375/2014 ‘Giménez Pablo Norberto y otro c/ OSMATA y otros s/ daños y perjuicios’) La culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada. Conocido es que la culpa médica se percibe como consecuencia de la comparación habida entre la conducta seguida y la conducta debida, devenida de un profesional de similares habilidades, sin perjuicio de la necesaria flexibilización que debe darse a ese parámetro (Alterini A.A., López Cabana R. y Ameal O, ‘Curso de Obligaciones’, Ed.Abeledo Perrot, Bs.As. 1975, T.1 nº1845, pag.45; Orgaz, A. ‘La culpa -actos ilícitos-‘Ed. Lerner, Bs.As. 1970, p.135, Bueres, A.’Responsabilidad Civil de los Médicos’, pags.214 y sgts).

Sabido es que el profesional debe ejecutar las tareas para las que fue contratado conforme a las reglas del arte o ciencia de que se trate, requiriéndose que preste la mayor diligencia en ello, a los fines de intentar lograr el resultado esperado o tenido en mira por la otra parte contratante.

El deber de previsión de la consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso (CNCiv. Sala ‘A’ L.164.008 del 7/3/97, voto del Dr. Molteni ; ídem esta Sala 26/8/2922 Exp.N°90465/2017 ‘M, A E y otro c. CJ L y otros s/ daños y perjuicios’).

La conducta desplegada denota la omisión de llevar a cabo las diligencias apropiadas que el caso exigía, privando a la paciente de la atención médica adecuada a su dolencia y a la que podía aspirar según las reglas del arte indicaba. (CNCiv esta Sala 8/672021, Expte N° 30932/2013 ‘Rodríguez Mario Adrián c/ Instituto de Maternidad y Cirugía S.A. y otros s/ daños y Perjuicios’), lo que evidentemente en los presentes no se hizo.

No debe olvidarse que el deber de previsión será muchas veces más riguroso para el médico que para otras personas, al estar de por medio la vida, la salud, la integridad psicofísica del individuo. El facultativo, en razón del ejercicio de su profesión, tendrá que actuar con un celo que no es de exigir a otras personas que no gozan de esa calidad profesional’ (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Depalma, pág.212) En los presentes del análisis precedentemente expuesto entiendo que las omisiones y errores constatados en el parte quirúrgico como de anestesia crean la presunción contraria al obrar diligente, probo e idóneo de los demandados; considerando además que la conducta desplegada trasunta negligencia e impericia pasibles de responsabilidad por las consecuencias acaecidas en el caso a raíz de la intervención quirúrgica en la cual se procedió a la extracción del riñón derecho (respecto del cual, no surge fehacientemente acreditada la existencia de un tumor en el mismo), privando de esta forma a la actora de un órgano vital con el consiguiente perjuicio para el desarrollo de su vida presente y futura.

Finalmente respecto al agravio formulado por el Sanatorio de la Ciudad SRL en el sentido que se limitó a dar en locación el estableci miento a los cirujanos actuantes, pues es un establecimiento asistencial ‘abierto’, lo que significa que permite el ingreso de especialistas externos que no forman parte de su staff profesional, quienes contratan tiempo de utilización del quirófano, hotelería, provisión de insumos médicos y atención de enfermería extremo que si bien constituyó el fundamento de su defensa exculpatoria, cabe señalar que tal relación contractual con los galenos no fue acreditada por ningún medio idóneo, lo que sella la suerte de su recurso en este aspecto.Es que no se acompañó prueba documental del contrato de locación de quirófano aludido, tampoco ofreció pericial contable fin de acreditar sus dichos ni alguna otra prueba que permita formar convicción al respecto (arts 377 y 386 del CPCC) Las meras manifestaciones no bastan al efecto.

Cabe recordar que la responsabilidad emergente de la relación médico paciente cubre no sólo al médico que interviene en la asistencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones en las que se presta el servicio y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio para la atención de sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios como una estipulación a favor de terceros o bien como obligación de garantía propia del contrato de asistencia médico. El establecimiento asistencial se compromete con el paciente a cumplir una determinada prestación médica, en un vínculo contractual por el cual pesa sobre él un deber de responder que es reflejo o de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las consecuencias dañosas que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal fin ha generado. El fundamento de esa responsabilidad reside en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación (cfr. Belluscio, Augusto, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad civil de los sanatorios. L.L., 1979- C, 23, nro 5). (Conf CNCiv Sala: E’ R. A. R. C. G. L. y otro s/ daños y perjuicios ‘ del 22 de marzo de 2019Cita:MJ-JU-M-118216-AR|MJJ118216 En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto, entiendo que el fallo apelado ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sobre la responsabilidad médica, obra social y centro asistencial como el marco legal aplicable sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que permita arribar a una conclusión diversa, por lo que propondré al acuerdo rechazar los agravios vertidos confirmando el decisorio en lo que concierne a la responsabilidad juzgada.

VII. Rubros Indemnizatorios A. Incapacidad sobreviniente

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, ‘Manual de la Constitución Reformada’ t° II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos.

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño:hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.’ (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; ‘Tratado de la responsabilidad civil’, La Ley, Bs.As., 2006, vol. ‘Cuantificación del Daño’, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, ‘Arostegui Pablo M. c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía’) En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, ‘Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, J. Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios’; Id. id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 ‘Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, J. Eduardo y otros s/ daños y perjuicios’; Id id. 19/4/2021 Expte N° 52884/2014, ‘Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios ‘; Íd id, 25/10/2021 Expte N° 14701/2016 ‘Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios’, entre otros).

La incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv.esta sala, 30/3/2010, ‘Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios’; Ídem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, ‘Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001, ‘Techera H. Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios’; Id.id. 19/4/2021, Expte N° 58884/2014, ‘Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios’; Id id. 3/5/2021 Expte N° 89109/2013, ‘Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios’) Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima.

(C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, ‘Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de ‘, Fallos: 326:1910) Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. esta Sala, Expte.Nº 76.151/94 ‘Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, L. M. s/ daños y perjuicios’ del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 ‘Fridman, Hernando c/ Escalada, H. Daniel y otro s/ daños y perjuicios’; Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 ‘Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando L. y otros s/ daños y perjuicios’; Id Id, 1/3/2021 Expte N° 14845/15 ‘Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios’; Id Id, 20/4/2021 ‘Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios’; entre otros).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la ‘indemnización en sede civil tiende a la integralidad’ (SCJM. 9/8/2010, ‘Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D.

C/ Monte-Negro M.ez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.’) A su vez en lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso’ (C. S. J. N., 27/05/2003, ‘Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro ‘, Fallos 326: 1673(REf:MJJ4013); Ídem., 29/06/2004, ‘Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros’, Fallos 327:2722 Fallos 326:1673; Ídem., 29/06/2004, ‘Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros’, Fallos 327:2722).) Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117 ).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. ‘Tratado de Derecho Civil-Obligaciones’, t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., ‘El daño en la Responsabilidad Civil’, p. 160, nº 45; CNCiv, esta Sala 20/7/2020, Expte N° 52640/2016 ‘Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA’ s/ daños y perjuicios ‘; Id id; 28/12/2021; Expte N° 80921/2015 ‘Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios’ entre otros).- Efectuadas tales consideraciones no es ocioso recordar que la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. CSJN, Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038 ; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que ‘resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial’ (conf. Fallos:340:1038 ‘Ontiveros’), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que Fno debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. CSJN, Fallos: 327:2722 y 331:570 ).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimicevaloraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

Tal como se mencionara el experto en atención a la nefrectomía del riñón izquierdo parcial y la del derecho total de la actora expuso como secuelas mas importantes: la nefrectomía parcial izquierda, nefrectomía derecha, Insuficiencia renal crónica leve, secuelas moderadas de patología oncológica, Cicatrices abdominales.Conforme el método de la incapacidad restante determino un valor de 45,17%. (Insuficiencia renal crónica leve (20- 30%) Secuelas moderadas de patología oncológica (15%) La cicatriz subcostal izquierda (lineal de 15 cm): Factor 1 = 3 – Factor 2 = 0 suma un total de 3 (3- 5% de incapacidad según el baremo) La cicatriz de fosa ilíaca derecha es una cicatriz oblicua (lineal de 10 cm con atrofia): Factor 1 = 2 – Factor 2 = 0 suma un total de 2 (2-3% de incapacidad según el baremo) La co demandada OSDE cuestionó el porcentaje asignado por entender que existe una duplicidad de la incapacidad porque fue la patología oncológica la que generó la nefrectomía parcial izquierda.

Respecto a ello expuso el profesional actuante que la pérdida del riñón derecho y parcial del izquierdo sobreviene un deterioro del filtrado glomerular expresado en el clearence de creatinina (valor que evidencia el grado de función renal). Esto genera menor reserva funcional y menoscaba la posibilidad de recibir tratamientos ante eventuales recA.s de su enfermedad oncológica En el responde de fs. 644/646 el experto explicó que, si bien el tumor era preexistente, ‘ la secuela de la cirugía y la limitación para futuros tratamientos oncológicos es consecuencia de la insuficiencia renal resultante de la cirugía en la cual se realizó la nefrectomía derecha’.

Desde el punto de vista psíquico el informe de fs. 567/581 indicó que los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad de la Sra. S. suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de Daño Psíquico, por acarrear modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital:emocional, social, familiar, laboral y corporal.

El hecho de autos es compatible con el concepto psicológico de trauma, es decir, que es un suceso en la vida de una persona caracterizado por su intensidad, la imposibilidad del sujeto para responder de modo adaptativo y los efectos patógenos duraderos que provoca en la organización psíquica.

Como reacción al impacto traumático ha desarrollado conductas de retracción social, se ha alterado la expresión emocional, y se han visto perturbadas las relaciones interpersonales. El vínculo causal entre el cuadro psicopatológico que presenta la examinada y el hecho de autos es concausal indirecto, ya que el impacto traumático que produjo en su subjetividad el suceso demarras ha agravado rasgos patógenos de su personalidad de base. Conforme al Baremo para daño neurológico y psíquico de los Dres. Mariano N. Castex & Silva (CIDIF- Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SRA. A. S. presenta un DesarrolloReactivo (2.6.5) de grado moderado, y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25%, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI).

El informe fue impugnado a fs. 695/598 por la actora y fs.600/601 por SMG y el codemandado B. y a fs. 603 por el codemandado P., obrando el responde de la experta a fs. 604/607 quien ratifica en un todas sus conclusiones periciales. Remarca que ha realizado un análisis de la personalidad de la actora, estableciendo que presenta daño psíquico con vinculo concausal indirecto.

En la Sra. S. se evidencia un cuadro psicopatológico reactivo al hecho de autos que ha provocado un agravamiento al cuadro previo que presentaba, con una incapacidad psíquica y un cuadro cronificado.ya que han pasado 4 años al hecho de autos.

Sabido es que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En cuanto a las impugnaciones periciales efectuadas cabe señalar que, una mera alegación de pareceres subjetivos o de razonamientos genéricos del contenido del dictamen, aunque éstos pudiesen encontrarse avalados por la lógica, por sí solos no pueden considerarse suficientes si no contienen aquellos presupuestos corroborados, a su vez, por otros elementos de juicio ciertos y serios arrimados al proceso. En la especie, las impugnaciones formuladas por las partes no alcanzan a conmover las conclusiones brindadas por los expertos en sus dictámenes, correctamente fundados en principios científicos y técnicos inobjetables por lo que habré de estar a los mismos haciendo aplicación de las reglas de la sana crítica (arts. 386, 476 y concs., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.Ello, pues no resulta razonable que -como se advierte en el caso- a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. (conf. CSJN. ‘Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte’, del 2/9/2021 (Conf. CNCiv esta Sala, 24/9/2021, Exp. N° 23.710/2010, ‘Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios’ ; Ídem, 19/10/2021, Expte N° 95.490/2017 ‘Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, J. Sebastián y otro s/ daños y perjuicios’; Ídem id, 25/10/2021, Expte N° 14701/2016 ‘Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios’; Id id, 28/12/2021 Expte. Nro. 45597/2014 ‘Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios’; Id id, 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 ‘Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios’; ídem id 29/3/2022 Expte N° 54875/2018 ‘ Pisani Babara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios’; ídem id 3/5/2022 ‘M. L., A. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios’ Expte. N°71.194/2017, y su acumulado ‘V. G., M. D. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios’ Expte. N°71.198/2017; entre otros) El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil.Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658 ; 326:847 ; 327:2722 y 329:4944 ).

Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado). Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B ‘Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios’ del 14-4- 2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el ‘Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboral- ermanente50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8° dispuso que los importes por I.L.P.previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia; y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 9/2024 de la Secretaria de Trabajo Empleo y Seguridad Social Consejo Nacional del Empleo la Productividad y el Salario mínimo vital y Móvil (B.O.

02/05/2024), ponderando las gravísimas secuelas físicas y psíquicas comprobadas pericialmente a raíz de la nefrectomía total derecha -en una cirugía programada de nefrectomia total o parcial izquierda– con diagnóstico de tumor renal – con la consiguiente insuficiencia renal resultante, como la edad a la fecha del hecho (61 años) casada con un hijo, comerciante, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem resarcitorio la suma de pesos veintidós dos millones ($22.000.000) ( art 165 del CPCC) B) Tratamiento Psicológico Cuando, como en el caso, el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar. Así sostiene nuestra Corte Suprema: ‘en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art.1067 del Código Civil)’ (C.S.J.N., 28/05/2002, ‘Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro ‘, Fallos 325:1277).

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez, está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente. – Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable’ (Conf. Risso, Ricardo E. ‘Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial’, E. D. 188-985;) En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión.

La experticia recomendó la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar el posible agravamiento del cuadro que presenta la actora. Si bien suele ser difícil establecer la duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto a la psicoterapia, se puede estimar que el tratamiento sugerido deberá tener una extensión de al menos un año.La frecuencia de las sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se establece como adecuada una frecuencia de una vez por semana.

En virtud de ello y en atención a la cuantificación efectuada en la instancia de grado propongo al acuerdo su confirmación (art 165 del CPCC) C) Consecuencia no Patrimoniales Respecto a los agravios vertidos por las partes en torno a la cuantía del ‘daño moral’, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales – contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica -en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, J. W, ‘Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral’ L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33) Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto ‘es’ (Matilde Zavala de González, ‘Resarcimiento de Daños’, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y ‘El concepto de daño moral’, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 1/10/2020 Expte N° 15.489/2016 ‘Acosta, L. César c/ Alvarenga García, J. Antonio y otros s/ daños y perjuicios’, Id id; 3/2/2021, Expte.21515/2014, ‘Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios’, entre muchos otros) Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues no media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, J. J., ‘Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, ‘Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento’; Ídem., 07/11/2006, ‘Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios’, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, ‘Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios’, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, ‘Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Pro vincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios’, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que ‘el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas’ delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias. En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que:El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que ‘Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida’ (CSJN, 12/4/2011, ‘Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros’, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 ‘. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios ‘ del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita:MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En el caso es imposible soslayar los indudables y hondos padecimientos que ha originado y seguirá ocasionando en la actora la deficiente atención médica recibida, con las gravísimas secuelas físicas y psíquicas derivadas de la nefrectomía total derecha, privándola de un órgano vital con el consiguiente perjuicio para el desarrollo de su vida, ponderando asimismo la insuficiencia renal crónica, que deberá sobrellevar en el futuro, con afectación de sus chances frente a una recidiva de la enfermedad oncológica preexistente.

A su vez cabe mencionar la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentra la actora debido al pronóstico de una función renal dependiente de la magnitud del deterioro que pueda sufrir con el correr de los años su único riñón, y teniendo en cuenta que quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género, desde este enfoque valorando además las circunstancia personales ut supra referidas como las secuelas de orden estético, que diera cuenta el informe pericial es que propongo al Acuerdo; fijar la suma de pesos dieciocho quince millones ($18.000.000) por el presente renglón indemnizatorio ( art 165 del CPCC).

VIII.Daño punitivo Respecto a la queja en torno al rechazo del daño punitivo efectuado en el decisorio de grado cabe recordar que los ‘daños punitivos’ han sido definidos como aquellos ‘otorgados para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro’.

También se los define como ‘sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., ‘Daños punitivos’, en ‘Derecho de Daños’, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p.291/292; citado en Picasso, S., ‘Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor’ publicado en Suplemento especial La Ley, ‘Reforma a la ley de defensa del consumidor’, abril de 2008).

El daño punitivo, como pena ejemplificadora no tenía apoyatura legal en nuestro sistema civil hasta la sanción de la ley 23361 que incorporo el Art 52 a la ley de defensa del Consumidor (24.240).

Es en el Derecho del Consumidor donde por primera vez se consagra legislativamente la figura del ‘daño punitivo’. A partir de la reforma de la ley 24.240 formulada por la ley 26.361, queda incorporado el artículo 52 bis que dispone: ‘Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley’.

Por su propia naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica. Sanción que, para algunos, tiene el carácter de una multa civil, y para otros, de una típica sanción propia del Derecho Penal. De lo que no cabe duda es que no tiene naturaleza resarcitoria (Roberto Vázquez Ferreyra, ‘La naturaleza de los daños punitivos’, en Revista de Derecho de Daños -2011-2 Daño Punitivo, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, 1a ed., páginas 103/4).

En esta inteligencia, se ha afirmado que solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos.

En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo (Lovece, Graciela De los daños punitivo s a la sanción pecuniaria en el Proyecto de Código, La Ley del 2 de agosto de 2012, página 1; Ídem CNCiv, Sala H, 19/4/2018 ‘. C. Y. E. c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ daños y perjuicios ‘ Cita: MJ-JU-M110836-AR | MJJ110836 | MJJ110836).

A través de esta teoría se pretende la aplicación, en ciertos casos, de penas privadas, por encima de los importes que se establezcan en concepto de reparación por daños y perjuicios asignándolas ya sea al propio damnificado, al Estado, o a organismos de bien público. Lo que se pretende es castigar a quien ha actuado de modo desaprensivo, a fin de que en el futuro no actúe en forma similar.Por ende, desempeñarían una doble función, ya que por un lado serían una forma de prevención especial, por cuanto quien es pasible de la sanción obviamente no volverá a incurrir en la misma inconducta, en tanto que también sería una forma de prevención general, ya que los demás integrantes de una sociedad determinada, al ver la imposición de la multa, evitarán cometer la misma inconducta (Conf Fernández Madero, Jaime, ‘Los daños causados al medio ambiente’, L. L. 2004-A, 1456 ; CNCiv, esta sala, 4/5/2010, Nº 28.910/2003 ‘Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, H. Eduardo s/ daños y perjuicios’ ídem 20/9/2019 Expte. Nº 77996/2014 ‘García Lía Cynthia y otro c/ Laboratorios Andrómaco SAICI s/daños y perjuicios’ entre otros).

Su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas .La función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.(C.Com Sala F, 20/11/ 2018 ‘Filomeno Sebastián Andrés c/ Cervecería y Malhería Quilmes S.A. s/ ordinario ‘ Cita:MJ-JU-M-116251-AR | MJJ116251) Para importante doctrina (Zavala de González, Pizarro y Vallespinos) la función punitiva es útil pues permite sancionar a quien causa daños intencionalmente con el propósito de obtener una ventaja o provecho, y resulta de aplicación únicamente cuando la reparación del perjuicio se muestra insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad ya que subsiste un beneficio derivado directamente del ilícito (Conf CNCiv esta sala, 23/11/2017 Expte N° 58.267/2.013, ‘Mendez Lisandro Aníbal c/ Empresa Monte Grande SA y otro s/ daños y perjuicios’).- Sin perjuicio de ello existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S.-Pizarro, Ramón D. en ‘Reformas a la ley de defensa del consumidor’, publicado en La Ley 2009-B, 949).- Uno de los caracteres propios de la figura d e los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador.- En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (Nallar, F. ‘Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes’, La Ley 2009-D, 96).- Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, ‘Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.’ ; ídem, Sala C, 11.7.2013, ‘P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario’, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013) y en los que, por ejemplo, dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (culpa lucrativa) (CNCom., Sala A, 9.11.10, ‘Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro’; idem., 26.4.11, ‘Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A.de ahorro para fines determinados’), advirtiéndose que esos beneficios se hubieren producido de no haber accionado el asegurado en defensa de sus derechos (Conf CNCom Sala F, 7/4/2016, ‘Dell´Oca Gastón c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario ‘ Cita: MJ-JU-M-100617-AR | MJJ100617 | MJJ100617) .-

En la doctrina nacional parece haber consenso en afirmar que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación meramente negligente o culpable no dará lugar a la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC. (ver, López Herrera, E., ‘Los daños punitivos’, pág, 17 y sigtes.,ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008; Cám. Nac. Comercial, Sala F del 10-5- 12, en autos ‘Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/sumarísimo’; Cám Fed Civil y Comercial, Sala II, 27/8/2019, causa nro. 48430/15, CIJ. ídem CNCiv. esta Sala,18/8/2020 Expte N° 74455/2012 ‘ Patiño, Rubén Darío y otro c/ Telefónica de Argentina S.A.s/ daños y perjuicios ‘ entre otros).

Clarificado el carácter aleccionador y excepcional del daño punitivo, se destaca que no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

Así las cosas, aun cuando se considere que existió mala praxis con motivo de la atención brindada a la aquí actora en la clínica demandada, entiendo que no alcanza para concluir que existió una deliberada intención de un ilícito culpable que merezca una sanción punitiva como la pretendida, con grave menosprecio por los derechos de los consumidores por los que resulta improcedente la pretensión indemnizatoria por este concepto.

En virtud de las consideraciones expuestas propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto al tema.

IX.Límite de cobertura Respecto al ítem en estudio la actora cuestiona que el decisorio dispusiera que el límite de cobertura pactado es oponible a la víctima y las aseguradoras responderán en los límites del contrato de seguro por lo que peticiona en esta instancia se condene integralmente a las demandadas a responder de manera solidaria e ilimitada por monto total de condena.

Sabido es que en el seguro de responsabilidad civil, la obligación principal del asegurador consiste en pagar lo que deba su asegurado a un tercero en razón del cumplimiento del siniestro previsto en el contrato, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada.

Así, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no puede exceder el límite de la cobertura, pues el artículo 118 de la Ley de Seguros sólo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro.

Esta es la lógica consecuencia de las obligaciones asumidas al celebrar la póliza, resultando irrelevante que la citación sea pedida por víctima, como que lo sea por el propio asegurado (cf. Stiglitz, Rubén S.Compiani, María Fabiana, ‘La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador’, AR/DOC/4202/2015) (Conf. CNCiv. sala M, 4/10/2017 ‘Barrio Ignacio Javier c/ Oderigo Graciela María Esther y otro s/ daños y perjuicios’ (acc.tran. c/les.o muerte) ‘, Cita: MJ-JU-M-107246-AR | MJJ107246MJJ107246).

Por tanto, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia en su contra resulta ejecutable ‘en la medida del seguro’, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía.Lo cierto y determinante es que el único vínculo entre el tercero damnificado y la aseguradora es el mismo contrato de seguro, de allí que no pueda prescindirse de su contenido (CNCiv., 19/3/99 Sala H, ‘Medina, Gualberto c/ Segovia,Alberto s/ Ds. y Ps.’, ídem esta sala, 14/11/2011 Expte Nº 104666/2007,’Lupinacci Beatriz c/ Von Moos Ricardo J. y otros s/daños y perjuicios’).

El seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, éste, salvo disposición en contrario, nunca podrá superarla cuantía o la medida del seguro. Ello significa que el tercero está subordinado, le son oponibles o le afectan determinadas estipulaciones contractuales, aun cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (CNCiv Sala H, 21/8/1996 ‘Hamud, Benjamín Jahmur c/ Telefónica de Argentina S.As/ Ds. y Ps.’; Ídem esta sala, Expte. N°, 64.264/2.007, 27/10/2100,’Stranges,Nicolás Antonio c/ Expreso Lancioni S.A. y otros s/ Daños yPerjuicios’ ; Idem id 29/12/2015 Expte N° 37110/2010 ‘Sosa M.ez Sergio Andrés y otros c/Verón Juan Carlos y otros s/ daños y Perjuicios’) En tal sentido, tiene dicho la Corte Suprema de la Nación que no hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad (CSJN, in re ‘Tarante C. c/Eluplast S.R.L.’).

Si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro, pues al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquélla que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir la naturaleza que éstas pudieran tener.Nuestro Máximo Tribunal sostuvo que la causa fuente de la obligaciónes el contrato suscripto con el asegurado y es en los términos de éste último que la aseguradora ha sido trA. al presente juicio (CSJN, 10/11/2015,’Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de lCiudad de Buenos Aires-Sec. De Educación- s/ daños y perjuicios’, AR/JUR/ 46004/2015).

Asimismo, ha sostenido in re ‘Flores Lorena Romina c/ Giménez Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios’ que si bien el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esa Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlos, deben circunscribirse a sus términos.

La pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato carece de fuente jurídica que la justifique, dado que el origen de la obligación no es el daño, sino el contrato de seguro y por tanto ,no puede ser objeto de obligación civil.La obligación de reparar el daño por parte del demandado nace del hecho de haberlo causado, mientras las aseguradoras no causan ningún daño, por lo que su obligación no puede nacer del hecho dañoso por el que pudo haber sido condenado el demandado, sino que puede tener una naturaleza legal o contractual dado que su origen no es el daño sino las normas jurídicas que rigen la materia y el contrato de seguro y ello tiene como consecuencia central que su límite no será la medida del daño sufrido por la víctima, -como principio- será o bien aquello exigido por la leyo aquello a lo que se comprometió (del voto del Dr. Rosenkrantz) (Conf 9-3-2021, Meneghini, Roberto A ‘Responsabilidad civil del médico residente y su instructor, la indemnización por daño moral para el conviviente de la paciente, y la inoponibilidad del límite de la suma asegurada’ Cita: MJ-DOC-15822-AR |MJD15822).

Entiendo que estas consideraciones de nuestro más alto Tribunal resultan suficientes en cuanto al alcance de la responsabilidad que se le atribuyó a la aseguradora, quien deberá responder en los términos del art. 118 de la ley 17.418, es decir en la medida del seguro contratado. Este Tribunal ya ha decidido que, tratándose el caso de un seguro de responsabilidad civil médica, las aseguradoras responden en la medida del seguro (conf. esta Sala, 2/9/2020 Expte N° 55866/2013 in re ‘B., G. D. c/Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem 5/10/2020 Expte. 54.875/2012 ‘Gallo, Alejandra Nélida y otro c/ Rodríguez, J. Ignacio y otros s/ daños y perjuicios’) desde que no se trata de un seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor, sino de una póliza voluntaria de responsabilidad profesional y, por ende, las cláusulas libremente pactadas constituyen el límite de la cobertura a tenor de lo establecido en el art.118 de la ley 17.418.

Ahora bien, respecto a los seguros de responsabilidad profesional médica la cobertura mínima fue un aspecto contemplado hace tiemp o por la Superintendencia de Seguros de la Nación en la Resolución Nº35.404 del 20/10/2010 y su modificatoria N° 35.467 del 30 /11/2010 fijando en su art. 2° que ‘En los seguros individuales o colectivos de responsabilidad civil profesional médica la cobertura mínima deberá contemplar: a) Una suma asegurada no inferior a pesos ciento veinte mil pesos ($ 120.000) por año, evento y profesional cubierto. b) Una franquicia máxima equivalente al cinco por ciento (5%) de la suma asegurada’.

Efectuada esta reseña, cabe señalar que ello no implica soslayar el tratamiento de los efectos que tiene el transcurso del tiempo en la operatividad de la cláusula de limitación cuantitativa de la cobertura, ya que dicha cuestión se agudiza en todo contexto inflacionario. Así, lo que se encuentra en juego aquí no es el tema relativo a la oponibilidad a la víctima de las cláusulas del seguro, particularmente la que establece la limitación de cobertura, sino los alcances de dicho límite para el caso concreto, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y las inexorables consecuencias que acarrea, como la marcada depreciación monetaria que se produjo durante ese lapso.

En efecto, en los presentes el hecho dañoso acaeció el 27 de abril de 2017 con la consecuente y notoria depreciación del poder adquisitivo de la moneda producida a la fecha del presente pronunciamiento, oportunidad en la cual se cuantifica la compensación del daño.

Tal particular cambio de circunstancias en las condiciones macroeconómicas obliga a este Tribunal a proceder a la interpretación de las cláusulas del contrato de seguro desde una óptica acorde al contexto inflacionario que impera en la actualidad, pues lo contrario, es decir, una interpretación estrictamente literal y descontextualizada de la situación económica actual, desnaturaliza el espíritu y finalidad del contrato.La solución que se propicia, en definitiva, no es más que la aplicación de losarts.1062 in fine, 1065 y 1066 del Código Civil y Comercial (conf. Art. 7 del mismo cuerpo legal), principios antes receptados en el art. 218 del Código deComercio derogado y los arts. 3 y 37 de la ley 24240.

Es que en una economía con altos índices inflacionarios que conlleva a nefastos efectos distorsivos sobre los contratos, mantener incólumes un límite de cobertura, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, cuya obligación se va diluyendo con el tiempo, en perjuicio tanto de las víctimas como del asegurado, generando un desequilibrio de las prestaciones al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada (Conf CNCiv Sala H, 22/11/2022 Expte N°105.808/2013’Zeballos Bertran, María Soledad y Otros C/ Expobaires SA y Otros (s/Daños y Perjuicios’) En virtud de ello, no puede dejar de ponderarse el tiempo transcurrido desvirtuando en definitiva el destino de la contratación de un seguro por responsabilidad civil como consecuencia de la limitación pactada, pues nos encontramos ante sumas históricas consignadas en las pólizas en tanto la condena constituye una deuda de valor que se fija a valores actuales al momento de su dictado (art. 772 del Código Civil y Comercial) La indemnización que se otorga en un proceso como el presente, tiene como base una obligación de valor, el objeto de la prestación no es el dinero, sino la medida de un determinado valor. Su objeto se aprecia en dinero como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor, valor abstracto a ser explícito en una suma de dinero por lo que permanece al margen del nominalismo.Así se ha sostenido que no es razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo, cuando se vincula a una deuda de valor (CNCiv. Sala ‘M’, voto de la Dra. De Los Santos en ‘Diaz, B. A. c/ Lizzo, M. A. y otros s/ danos y perjuicios’ Expte N° 64.349/2014, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, T. III, nro. 1185, p. 253, ed. LaLey, Bs.As., 2008; Trigo Represas, A. F., ‘Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción’ en la obra de Alegria-Mosset Iturraspe (Dir.), Revista de Derecho Privado y Comunitario. Obligaciones Dinerarias. Intereses, T. 2001-2, Rubinzal Culzoni,p. 42).

La aplicación literal de la cláusula limitativa de cobertura conlleva, en el presente caso, a desnaturalizar el vínculo asegurativo, por el sobreviniente carácter irrisorio de la suma asegurada otrora pactada, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y los disímiles contextos económicos acaecidos hasta el presente. Es dable resaltar la intrínseca relación que existe entre la indemnización y la cobertura asegurativa, ya que esta última está dirigida a hacer frente a la primera.Por ello, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguro es referirse a la doctrina de las expectativas razonables, que se aplica cuando la póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, Cláusula ‘Claims Made’:protección de los ‘Consumidores de Seguros’, LA LEY 2006-E-400)

En ese orden esta Excma Cámara Civil ha estimado pertinente adoptar un mecanismo que coadyuve a dotar de eficacia a la sentencia, y adecuar tanto el límite de cobertura como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima (Conf CNCiv. Sala H,23/11/2022 Exp. N° 87.614/2015 del ‘M. F. M. c/ Socorro Médico Privado S.A. y otros s/ Daños y perjuicios’; ídem esta Sala Expte N° 72836/2018 del 22/5/2023 ‘V, M R c/ Fundación Instituto Quirúrgico del Callao y otro s/Daños y Perjuicios (Resp. Prof. Médicos y Aux.)’) En el entendimiento que corresponde actualizar el límite de cobertura que se encuentra notoriamente depreciado por efecto de la inflación y el paso del tiempo, sin que ello importe una afectación del principio de congruencia (iura novit curia), pues lo contrario importaría lisa y llanamente hacer cargar al acreedor con las consecuencias del proceso inflacionario acaecido en nuestro país desde la fecha del hecho hasta la del pago definitivo del crédito, cuando estas deben ser necesariamente absorbidas por el deudor moroso (Conf. CNCiv.Sala A del 17/12/2020 Expte N° 53073/2012 ‘V M M A y otro c/ Cons de propietarios Pasco 158 Caba s/daños y Perjuicios’) y a fin de hallar una referencia que permita brindar una razonable solución al caso, estimo adecuado disponer, que la franquicia a cargo del asegurado como el límite de cobertura de la póliza pactado entre las partes, reciba un incremento proporcional a cuyo fin corresponde acudir a las pautas utilizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación para el incremento/actualización del límite de cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores- (véase al respecto Pirota, M. Diego, ‘Límite de la cobertura asegurativa. Análisis de la actual situación jurisprudencial y doctrinaria de la temática’, enhttps://abogados.com.ar/limitede-la-cobertura-asegurativa-analisis-deaactual-situacion-jurisprudencial-y doctrinaria- de-la temática/30389 ) (Conf CNCiv. esta Sala. 7/5/2024. Expte N° 44247/2017 ‘R, N L c/ INSTITUTO QUIRURGICO LASER SA y otro s/ daños y Perjuicios.’ entre otros) X. Tasa de Interés La sentencia de grado estableció respecto a las sumas reconocidas una tasa pura del 8% anual desde el día del hecho hasta que venza el plazo para el cumplimiento de la sentencia. Desde entonces, y hasta la fecha de su efectivo pago, devengarán intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la realidad económica financiera actual y con la doctrina del plenario de la Cámara Civil ‘Samudio de M.ez, Ladislaa c/Transporte 270S.A.’, del 20/4/2009, ello a excepción de las sumas fijadas en concepto de incapacidad futura, que, por tratarse del valor presente de un monto futuro, no corresponde que incluyan intereses, salvo en caso de mora en el cumplimiento de la sentencia.Ello motivo el agravio de la parte actora.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación ‘actual’ que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación ‘dineraria’ en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación ‘de valor’ en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, ‘Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual’, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero, la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, ‘Samudio de M.ez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.’, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf.

CNCiv, esta Sala, 12/2/2021, Expte N°22748/2015 ‘Altamirano, María Manuela c/ Mercado Raúl Alejandro y otros s/ daños y Perjuicio’; ídem id, Expte. N° 24.144/2018 30/3/2021 ‘Aubone Schoch Roberto Carlos c/ Almafuerte S.A.T.A.C.I. y otro s/ Daños y Perjuicios’; entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un ‘enriquecimiento indebido’ único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 24/2/2017 Expte N° 51917/2009 ‘Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios’; ídem id, 21/8/2020, Expte N°. 75.122/2014 ‘Alustiza, Eduardo L. c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios’; Id; id, 22/2/2021 Expte N°. 47208/2015; ‘Marcaletti Patricia Mónica y otro c/ Micro Ómnibus Norte S.A. y otros s/daños y perjuicios’; entre muchos otros).

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configura el mentado ‘enriquecimiento indebido’; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art.377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (CNCiv esta Sala 13/6/2019, Expte N° 31.025/2.010, ‘Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/ Daños y Perjuicios’; Ídem, 14/6/2019, Expte N° 35196/2017 ‘Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios’; Ídem id, 14/06/ 2019 Expte N° 46914/2013 ‘Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros’; Id id, 12/7/ 2019 Expte N° 44145/2014 ‘Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios’; Id id, 28/8/2019 Expte N° 16215/2016 ‘Palma J. L. y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios’; Id id, 13/11/2020 Expte. N° 92309/2012 ‘Asad María Ester c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios’; id id, 13/5/2021, Expte N° 31.406/2017 ‘Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios’; id id,7/3/2022. Expte N° 31924/2015 ‘Ojeda Franco David c/ Junco Eduardo Agustín y otros s/ daños y perjuicios’; entre otros).

En virtud de las consideraciones vertidas – corresponde establecer que los réditos sobre los rubros admitidos sean calculados de conformidad a lo dispuesto en el art.1748 Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, desde la fecha en que se produjo cada perjuicio y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos ‘Samudio de M.ez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios’, del 20-4-09) con excepción del tratamiento psicoterapéutico recomendado que por tratarse de erogaciones aún no realizadas, dichos accesorios no corren desde la fecha del hecho (C.S.J.N.,26/02/2002 Terrero, Felipe E. y otros c.Provincia de Buenos Aires Fallos 325:255) sino a partir de la fecha del pronunciamiento de grado (Conf. CNCiv, esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005 ‘Gutiérrez, L. Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios’ y precedentes de otras salas allí citados; Ídem 9/6/2020, Expte N° 15076/2015 ‘Marino Roberto Eugenio y otro c/ Remmer, Felipe Carlos y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem id, 22/4/2021 Expte. Nº 35.305/2014 ‘Rebolledo Jeldres, Carlos Alberto c/Transportes Lope de Vega S.A.C.I. y otro s/Daños y Perjuicios’; Id id, 6/5/2021, Expte N° 39.475/2014 ‘ Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San M. y otro s/ daños y perjuicios’; Id id, 30/8/2021 Expte N° 91711/2017 ‘Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otros s/ daños y Perjuicios’; Ídem id, 21/3/2022 Expte N° 5097/2009 ‘ Ramírez Arce Emanuel de Jesús c/ Arias Juan y otros s/ daños y Perjuicios’; entre muchos otros).

Respecto a lo peticionado por la actora en el sentido que las sumas devengadas, se aplique dos veces la tasa activa del Banco de la Nación Argentina ello desde que se produjo el hecho dañoso, cabe señalar que además de los fundamentos ya expuestos, ello no se halla previsto en el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, y por otra parte, el art. 303 (t.o. ley 27500) del CPCCN, impide apartarse del fallo plenario precedentemente citado -a cuyos fundamentos remito en homenaje a la brevedad-, por lo que considero que corresponde su desestimación (Conf. CNCiv, esta sala, 2/9/2020, Exp. Nº 55866/2.013; ‘Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) s/ daños y perjuicios’; id.id. 9/10/2020 Expte N° 10681/2014, ‘Quijano Baigorria Cristina Matías c/ Caicoya Alfredo L. Alfredo L.y otro s/ Daños y Perjuicios’; id id, 20/10/2020 Expte N° 62707/2017 ‘Torrilla Elías KarenAnabel c/ Ferro Ariel Darío s/ daños y perjuicios’; Ídem id, 16/12/2020,Expte N° 24788/2018 ‘Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios’; Id; id, 18/3/2021, Expte N° 38337/2016 ‘Tuya Gabriel Humberto y otros c/ Tevez German Antonio s/ Daños y Perjuicios’; Id id, 20/4/2021, Expte N° 15470/2016 ‘Ale Pezo AureliaConcepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios’; id 19/5/2021Expte N° 78831/2015, ‘Chávez Diego Rubén c/ Aguirre Raúl Oscar s/años y perjuicios’; Id; Id., 30/11/2021 Expte. 2529/2018 ‘Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios’; Id; id 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 ‘Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios’; criterio sustentado por Nuestro máximo Tribunal en autos ‘García Javier Omar c/ Ugofe SA s/ daños y Perjuicios de fecha 7 de Marzo de 2023 ( Fallo Civ Civ 51158 -2007 /1/ RH1) por lo que cabe desestimar la petición.

XI. Arbitrariedad Finalmente en cuanto a la invocada arbitrariedad del pronunciamiento, esgrimida por los accionados cabe recordar que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto:’La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla’ (CS, noviembre 27-1979, ‘Poblet S.M. c/ Colegio San J. Obrero’, ídem junio 5- 1980, ‘Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo’; ídem junio 24-1980, ‘Moyano, Juan C.’, ídem julio 22- 1980, ‘MoisGhami SA’ RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala ‘H’, ‘Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva’. R. 494841, 03/09/2008; ídem esta Sala, 25/6/2021, Expte. 26585/2015 ‘Bocos, Daniel Edgardo c/ Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios’ ídem, 15/11/2021, Expte N° 63797/2016 Expte N° 63797/2016 ‘Pérez L. Alfredo c/ Di Chiara Gerardo y otro s/ daños y Perjuicios’).

Por otra parte, ha sostenido también el Alto Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407; CNCiv esta Sala, 30/5/2020, Expte. N° 67983/2015 ‘Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios’; ídem 6/8/2020, Expte. N°13309/2008, ‘Ortega MA.na Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios’; ídem id. 8/6/2021, Expte N°66350/2014, ‘Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios’; Id. id, 25/6/2021, Expte.26585/2015, ‘Bocos, Daniel Edgardo c/Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios’, entre otros) En consecuencia, coincidiendo con la apreciación de la prueba efectuada por la distinguida colega interviniente en la instancia anterior y no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

XII Conclusión. – A tenor de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto propongo al Acuerdo:

I. Modificar parcialmente el fallo apelado fijando en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de pesos veintidós millones ($22.000.000) y por las consecuencias no patrimoniales la suma de pesos dieciocho millones ($18.000.000) (art 165 del CPCC) II. Precisar los alcances de la cobertura conforme a lo establecido en el considerando IX del decisorio.

III. Estipular el cómputo de los intereses de conformidad a las pautas dispuestas en el considerando X del presente pronunciamiento.

IV. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a las demandadas y citadas en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC ).

La Dra. BEATRIZ A. V ERÓN Y EL Dr. MAXIMILIANO L CAIA adhieren al voto precedente Con lo que terminó el acto, firmando la Señora y el Señor Vocal en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20.

Buenos Aires, 8 de JULIO de 2024 Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Modificar parcialmente el fallo apelado fijando en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de pesos veintidós millones ($22.000.000) y por las consecuencias no patrimoniales la suma de pesos dieciocho millones ($18.000.000) (art 165 del CPCC) II. Precisar los alcances de la cobertura conforme a lo establecido en el considerando IX del decisorio.

III. Estipular el cómputo de los intereses de conformidad a las pautas dispuestas en el considerando X del presente pronunciamiento.

IV. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a las demandadas y citadas en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC) V. Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando sean determinados en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase

GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA

MAXIMILIANO L. CAIA, JUEZ DE CAMARA

BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA