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Partes: R. P. A. del M. c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes s/ amparo
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 18 de junio de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153174-AR|MJJ153174|MJJ153174
Obra social debe cubrir una cirugía de aumento mamario bilateral necesaria para garantizar el proceso de readecuación del cuerpo de la afiliada a su identidad de género femenina autopercibida.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la acción de amparo tendiente a ordenar a la obra social brinde la cobertura integral la cirugía de aumento bilateral mamario, en tanto la actitud de la demandada de negarle el tratamiento solicitado prescripto por un profesional prestador, por no encontrarse dentro de las prestaciones debidas por la obra social, no solo desconoce las normas sobre identidad de género, sino que se exhibe como una conducta antojadiza y arbitraria fundada sola en la voluntad de las autoridades.
2.-El Estado a través de los tratamientos enunciados en el art. 11 de la Ley 26.743, se encuentra compelido a garantizar la identidad de género de las personas, entendida como la vivencia interna e individual como cada persona la siente, la que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, pudiendo involucrar, como en este caso, la modificación de la apariencia o la función corporal a través de la cirugía de aumento mamario bilateral.
3.-El Instituto provincial ha obrado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta al denegar la cobertura de la cirugía de aumentos mamarios bilateral solicitado por la amparista, desconociendo la plena operatividad y vigencia de la Ley 26.743 y fundado solo en la voluntad de los funcionarios de la obra social.
4.-Las disposiciones de la Ley de Identidad de Género son de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina, y si bien las provincias pueden adherir o no en el ámbito de sus exclusivas competencias, de ninguna manera podrán limitar o restringir los derechos consagrados en la referida Ley.
5.-Cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso.
Fallo:
En la ciudad de Corrientes a los dieciocho ( 18 ) días del mes de junio de dos mil veinticuatro, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Alejandro Alberto Chain, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan con la Presidencia del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, asistidos del Secretario Jurisdiccional Nº1, Doctor Juan Manuel Rodríguez, tomaron en consideración el Expediente N° EXP 207875/20, caratulado: «R., P. A. DEL M. C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO». Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Luis Eduardo Rey Vázquez, Alejandro Alberto Chain, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan.
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SE PLANTEA LA SIGUIENTE CUESTION:
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DOCTOR LUIS EDUARDO REY VÁZQUEZ, dice:
I.- A fs. 111/116 vta. la Cámara de Apelaciones con Competencia Administrativa y Electoral dictó la Sentencia Nº 383 que, al rechazar el recurso de apelación interpuesto por el IOSCOR, confirmó la sentencia de primera instancia, que había estimado la acción de amparo, ordenando a la obra social accionada que cubra los gastos que irrogue la cirugía de aumento mamario bilateral (mastoplastía), con costas al IOSCOR y eximiéndolo al Estado Provincial.
Disconforme con esa decisión, el IOSCOR dedujo vía fórum recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue declarado inamisible por la Cámara, motivando la presentación directa ante este Superior Tribunal, la que fue finalmente receptada por Resolución Nº 128 de fs. 193/195, concediendo el recurso extraordinario que había sido mal denegado.
II.- Sentencia de Cámara: Principió señalando que concurren los elementos habilitantes de la acción de amparo como ser la existencia de un acto lesivo, que se traduce en la negativa del IOSCOR a brindar cobertura a la prestación médica solicitada, vulnerando el derecho a la salud (arts. 33, 42, 75 incs. 22, 23, 24 de la Constitución Nacional y art. 48 y ccdtes.de la Constitución Provincial). Señaló que el objetivo del IOSCOR es proteger las garantías constitucionales a la vida, a la salud, a la seguridad e integridad de las personas afiliadas a la obra social, debiendo asegurar su efectivo cumplimiento, mediante la cobertura de las prestaciones médicas necesarias en cada caso concreto. Expresó que en la causa «Almirón» (Res. Nº 190/2014) sostuvo que la OMS define a la salud humana como aquél estado de completo bienestar físico, mental y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, y que su desarrollo no abarca solo al enfermo sino también a sus familiares. Afirmó que en el caso concreto -al igual que la jueza de primer grado- las constancias de la causa justifican la necesidad del tratamiento que pretende la amparista. Indicó que la ley 26.743 y su decreto reglamentario 903/2015 reconocen y regulan todo lo relativo a la identidad de género, el que además se encuentra implícitamente tutelado en los instrumentos internacionales. Agregó que la ley 26.743, en particular el art. 11º, garantiza el derecho a que toda persona mayor de 18 años pueda acceder a intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales que le permitan adecuar su cuerpo a la identidad de género autopercibida, garantizando así el derecho al libre desarrollo personal y goce de una salud integral. Precisó que en dicha norma se establece que dichas prestaciones se encuentran incluidas en el PMO, instruyendo a los distintos componentes del sistema público de salud – estatales, privados o del subsistema de obra sociales- a garantizar los derechos reconocidos por ella. Destacó que no surge de la ley que sea necesario en forma previa para acceder a las intervenciones que se obtenga una autorización administrativa o judicial, pues solamente se requiere el consentimiento informado de la persona. Y que conforme el art. 13 de la ley 26.743, ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse siempre a favor del acceso al mismo.Agregó que en la Introducción a los Principios de Yogyakarta se reconoce que la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y humanidad de cada persona y no debe ser motivo de discriminación o abuso. Además, la Opinión Consultiva Nº 24/17 de la Corte IDH reitera los Principios Yogyakarta en el sentido de que todas las personas, con independencia de su identidad sexual o de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos, mencionados expresamente en la ley 26.743 (Considerandos 155 y 156). Aseveró que la CSJN se pronunció reiteradamente sobre el derecho a la preservación de la salud in re «Asociación Benghalensis» (Fallos: 321:1684 ) y «Campodónico de Beviacqua» (Fallos: 323:3229 ), y que, por lo tanto, debe prevalecer el criterio interpretativo favorable al ejercicio del derecho a la identidad de género. Por último, confirmó la imposición de las costas a la parte demandada que resultó vencida.
III.- Vía impugnativa del IOSCOR: Como se ha puesto de relieve en la Resolución Nº 129 dictada en el legajo del recurso de queja tramitado ante este Superior Tribunal (fs. 193/195), el recurrente además de las quejas referidas a la falta de fundamentación de la sentencia, en forma limitada expone los motivos por los que a su modo de ver la Cámara incurre en la casual de errónea interpretación de la ley, considerando que para la procedencia de la acción de amparo se requiere de un acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione o restrinja con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos reconocidos en la Constitución Nacional, extremos que, a su juicio, no fueron demostrados en autos toda vez que la pretensión amparista no discurrió sobre alguna prestación médica sino en una cirugía de carácter estético que la obra social no tiene incluida en el PMO.Además, argumenta, que la ley 26.743 (de identidad de género) como su decreto reglamentario 903/2015 no rigen en la Provincia de Corrientes. Por último, impugna la imposición de las costas, cuyo análisis -refiere- fue también omitido por la Cámara.
IV.- Examen de admisibilidad: La vía de gravamen, como fuera dicho en el punto anterior, ha sido declarado admisible por este Superior Tribunal, por lo tanto, corresponde pasar a analizar su mérito o demérito.
V.- Los hechos del caso:
a) P. A. del M. R. promueve acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes a fin de que se lo condene a brindar la prestación médica consistente en una cirugía de aumento mamario (mastoplastía) necesaria para garantizar el proceso de readecuación de su cuerpo a su identidad de género femenina autopercibida, salvaguardando también el derecho a la salud en sentido integral, el derecho a la identidad y expresión de género autopercibida, la autonomía personal, la igualdad y la no discriminación. Refiere que desde niña sentía la vivencia interna como mujer, tenía la imagen de cómo quería llegar a ser y el plan de vida que deseaba llevar, aunque dicha percepción no coincidía con el sexo biológico. Relata que desde el año 2010 es afiliada del IOSCOR por ser empleada de la Municipalidad de Empedrado y que en el año 2014 pudo reflejar su identidad autopercibida en su nuevo DNI con el nombre P. A. del M. Y, como parte de ese proceso de readecuación de su cuerpo a su identidad, en fecha 29/08/2018 consultó al Dr. R. R. (médico cirujano) prestador del IOSCOR, quién le prescribió la cirugía de aumento mamario bilateral con prótesis de silicona. El 04/09/2018 presenta una nota al IOSCOR solicitando la práctica médica indicada por el médico, dando origen al expediente administrativo «R. P. A. DEL M.S/ AUTORIZ CIRUGÍA MAMARIA Y PRÓTESIS», Nº 880-7866-2018, que en fecha 06/09/2018 le es denegada por no estar contemplada dicha práctica en la obra social.
b) El IOSCOR contesta el informe de ley planteando, en primer término, la inadmisibilidad de la acción de amparo fundado en: a) la inexistencia de actos arbitrarios o ilegales; b) la falta de agotamiento de la vía administrativa; y c) la inidoneidad de la vía intentada por tratarse de una cuestión compleja. Sostiene que la ley 26.743 rige solamente en el ámbito nacional pues la Provincia de Corrientes no dictó ninguna ley de adhesión a dicha normativa. Argumenta que todo lo atinente a la reglamentación del derecho a la salud queda reservado a las provincias, siendo su regulación resorte exclusivo de las legislaturas locales, pues considera que se trata de una materia no delegada a la Nación. Razona en ese sentido que el IOSCOR creado por ley 3.932, como organismo autárquico y descentralizado, se da su propia normativa de funcionamiento y en virtud de ello crea un plan de cobertura prestacional entre los cuales no se encuentra la cirugía pretendida por la amparista. Agrega que el art. 11 de la ley 26.743, en cuya virtud la Sra. R. basa su petición, es una norma de carácter netamente programática, por cuanto no prevé ningún tipo de presupuesto para hacer frente a la cobertura que ordena.
c) La sentencia de primera instancia luego de considerar idónea la vía de amparo y de la innecesariedad de exigir el agotamiento de la vía administrativa, analiza la procedencia sustancial, razonando que de acuerdo a la letra de la ley 26.743, la negativa del IOSCOR a cubrir la prestación -que se encuentra incluida en el PMO- resulta manifiestamente arbitraria.Y que las observaciones efectuadas por la obra social, que la cirugía solicitada por la amparista es meramente estética o de embellecimiento y que no implica ninguna cuestión funcional y/u orgánica, no es más que una opinión que carece de respaldo técnico desde el punto de vista psicológico, que no puede prevalecer sobre lo expresamente legislado. Agrega que la ley 27.643 nada dice respecto a que las provincias deben adherir a ella para que sea aplicable, ni el IOSCOR ha planteado su invalidez desde el punto de vista constitucional. Finalmente asevera que para que sea procedente una prestación médica no es necesario que exista una urgencia, riesgo o gravedad, ni tampoco esperar que una dolencia o afección llegue a ese estadio, pues de esa forma se estaría desconociendo la función preventiva y el concepto integral en materia de salud, que debe regir el accionar de las obras sociales.
d) La obra social apela la sentencia, la que es confirmada por la Cámara, cuyos principales fundamentos fueron reseñados en el punto II. de la presente.
VI.- La vía del amparo: En lo concerniente a la idoneidad de la vía de amparo, debemos señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene marcando un rumbo desde hace un tiempo a la fecha en temas relacionados con la preservación de la salud y la integridad física sosteniendo que la acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física.
Y que ese derecho, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art.11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallo: M. 2648. XLI, «María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial», sentencia del 30 de octubre de
2007. Fallos 330:4647 ).
Cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (Fallos: 331:563 ).
Interpretamos, sobre esa base, que el amparo ha sido el medio judicial más idóneo para canalizar la prestación médica requerida por la parte accionante en estas actuaciones.
VII.- Solución de fondo:En el año 2012 se sancionó la ley 26.743 de Identidad de Género, lo que significó un gran avance en materia de reconocimiento de derechos a las personas transgénero.
La Ley prevé una serie de derechos personalísimos, reconociendo a toda persona su identidad de género, su libre desarrollo y a ser tratada conforme a su percepción.
En esa dirección, la Ley establece la posibilidad de la modificación de los datos personales en los Registros correspondientes, pudiendo la persona cambiar su nombre, imagen y el sexo registrado cuando estos no coincidan con su identidad de género auto percibida.
También permite el acceso a tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas totales o parciales para adecuar su cuerpo a la identidad elegida, y que deben ser cubiertos por las obras sociales.
Esta ley está basada en los Principios de Yogyakarta, realizada en esa ciudad de Indonesia en el año 2006, a raíz de una solicitud efectuada por Louise Arbour, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008). Para su confección colaboraron 29 expertos en derechos humanos y derecho internacional de diferentes países (https://identidadydiversidad.adc.org.ar/normativa/principios-de-yogyakarta-2006)
Los Principios de Yogyakarta establecen que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Todos los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e interdependientes. La orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso».
El art. 11 de la ley 26.743 prevé que todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán, a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.Agregando que, para el acceso a los tratamientos, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. Requiriéndose únicamente el consentimiento informado de la persona. Y que los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Dejando en claro que todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.
Dicha norma es reglamentada por Decreto del PE Nº 903 del 20/05/2015, regulando lo que debe entenderse por intervenciones quirúrgicas totales y parciales: aquellas que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida. Las mismas comprenden: Mastoplastía de aumento, Mastectomía, gluteoplastía de aumento, Orquiectomía, Penectomía, Vaginoplastía, Clitoroplastía, Vulvoplastía, Anexohisterectomía, Vaginectomía, Metoidioplastía, Escrotoplastía y Faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo. Definiendo también que los tratamientos hormonales integrales son aquellos que tienen por finalidad cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal, promoviendo que la imagen se adecue al género autopercibido.Aclarando que todos los productos deben estar aprobados por la ANMAT.
En este sentido, ante la claridad de los preceptos enunciados, la actitud de la obra social demandada de negarle el tratamiento solicitado por la amparista (aumento mamario bilateral -mastoplastía) prescripto por un profesional prestador del IOCOR, por no encontrarse dentro de las prestaciones debidas por la obra social; no sólo que desconoce las normas previamente citadas en forma manifiesta (manifiestamente ilegal) sino que se exhibe como una conducta antojadiza y arbitraria fundada sola en la voluntad de las autoridades del IOSCOR (manifiestamente arbitraria).
Ello es así, pues la referida norma expresamente incluye dentro de las prestaciones del PMO la cirugía solicitada por la amparista, como forma de adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a la identidad de género percibida por aquella. De este modo, el Estado a través de los tratamientos enunciados en el art. 11 de la ley 26.743, se encuentra compelido a garantizar la identidad de género de las personas, entendida como la vivencia interna e individual como cada persona la siente, la que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, pudiendo involucrar, como en este caso, la modificación de la apariencia o la función corporal a través de la cirugía de aumento mamario bilateral (mastoplastía).
En este sentido, entendemos que el Instituto de Obra Social de Corrientes ha obrado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta al denegar la cobertura de la cirugía de aumentos mamarios bilateral (mastoplastía) solicitado por la amparista, desconociendo la plena operatividad y vigencia de la ley 27.643 y fundado solo en la voluntad de los funcionarios de la obra social.
Repárese que la tutela del derecho a la salud es una manda consagrada por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen tal jerarquía, lo que implica la obligación impostergable del Estado acional para garantizarlo con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. (Fallos:345:549 ; 344:1557 )
VIII.- Acerca de la necesidad de la adhesión de la Provincia de Corrientes a la ley 26.743: Que, en otro orden de consideraciones y dando respuesta al agravio del IOSCOR vinculado a la falta de adhesión de la Provincia de Corrientes a la Ley, consideramos que dentro del articulado de la ley 26.743 no se establece la invitación a las provincias a adherir, es decir que los legisladores en su momento dieron por sentado que esta ley nacional constituía un marco regulatorio de contenidos mínimos vigente en todo el territorio nacional.
Es decir que las disposiciones de la Ley de Identidad de Género son de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina. Y si bien las provincias pueden adherir o no en el ámbito de sus exclusivas competencias, de ninguna manera podrán limitar o restringir los derechos consagrados en la referida Ley.
En base a los fundamentos expuestos y si la solución que propicio resultare compartida por la mayoría necesaria de mis pares, corresponderá desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en autos, para así confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida. Con costas a la parte recurrente vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 333, CPCC). Regular los honorarios conjuntos de los doctores Mónica Andrea Anís y Samuel N. Saiach, en el (%) de lo que oportunamente se fije para el vencedor en primera instancia, en la condición de monotributista la primera y responsable inscripto respectivamente, debiendo adicionarse con respecto al último el porcentaje correspondiente que deberá tributar ante el IVA. (arts. 9 y 14, ley 5.822). ASI VOTO.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO ALBERTO CHA IN, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos.ASI VOTO.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.
En mérito del presente Acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA Nº 24
1°) Desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en autos. 2º) Confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida. 3º) Costas a la parte recurrente vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 333, CPCC). 4º) Regular los honorarios conjuntos de los doctores Mónica Andrea Anís y Samuel N. Saiach, en el (%) de lo que oportunamente se fije para el vencedor en primera instancia, en la condición de monotributista la primera y responsable inscripto respectivamente, debiendo adicionarse con respecto al último el porcentaje correspondiente que deberá tributar ante el IVA. (arts. 9 y 14, ley 5.822). 5°) Insertar, registrar y notificar.
Dr. LUIS EDUARDO REY VÁZQUEZ
PRESIDENTE
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
CORRIENTES
Dr. FERNANDO AUGUSTO NIZ
MINISTRO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
CORRIENTES
Dr. GUILLERMO HORACIO SEMHAN
MINISTRO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
CORRIENTES
Dr. ALEJANDRO ALBERTO CHAIN
MINISTRO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
CORRIENTES
Dr. JUAN MANUEL RODRIGUEZ
SECRETARIO JURISDICCIONAL N° 1
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
CORRIENTES
