#Fallos Mala praxis médica: Le realizaron tratamiento quirúrgico en la rodilla equivocada, dejando inestable la otra rodilla que tenía una lesión

Partes: R. P. E. y otros c/ Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: B

Fecha: 17 de mayo de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-151740-AR|MJJ151740|MJJ151740

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – DAÑO MORAL

Procedencia de una demanda de mala praxis médica por el tratamiento quirúrgico llevado a cabo en una rodilla equivocada, dejando inestable la rodilla que tenía una lesión.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, debido a la atención médica que se prestó al actor en ocasión de la operación de ‘reducción y osteosíntesis de platillo tibial’ realizada en la rodilla izquierda -y paralela omisión de tal tratamiento en la rodilla derecha.

2.-La omisión del tratamiento quirúrgico oportuno de la lesión de la rodilla derecha sufrida por el paciente, la dejó inestable, asegurando la rápida progresión de un proceso degenerativo que conduciría inevitablemente a la necesidad de efectuar un reemplazo total de la articulación en juego.

3.-Es procedente la indemnización del daño moral, debido a la profunda zozobra y la prolongada alteración del ritmo de vida normal que la mala praxis ha de haber provocado, con particular contemplación de la especial afectación asociada a un evento disruptivo causado por aquellos a quienes se acudió en procura de asistencia, protección o auxilio.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, en reunión para Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ‘B’, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados:

‘R., P. E. y otros c/Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. y otro s/Daños y perjuicios’ (Expte. N° 28757/2018), respecto de la sentencia del 02 de diciembre de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. ROBERTO PARRILLI – Dr.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I.- Antecedentes

La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda deducida por O. E. R. contra Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. y D. V. C. -por daños y perjuicios originados por mala praxis médica en una cirugía efectuada el 18 de mayo de 2015, en la rodilla incorrecta-, condenando a los emplazados a abonar al actor una suma de dinero, con más intereses, y haciendo extensiva dicha condena a la aseguradora Seguros Médicos S.A. -declarando la inoponibilidad de las franquicias denunciadas y límites de cobertura-. Las costas del proceso se impusieron a los vencidos.

II.- Agravios Contra el referido pronunciamiento se alzaron los/las herederos/as de O. E. R.(fallecido el 24/10/2022 -ver constancias acompañadas con la presentación digital del 13/02/2023-), y los condenados.

De un lado, en su presentación digital de fecha 23/03/2023, los/las primeros/as se quejan de los montos otorgados por pérdida de chance / incapacidad sobreviniente -física-, daño psíquico, gastos médicos y daño moral; pieza que fue contestada por los contrarios mediante presentaciones digitales del 03/04/2023 y del 07/04/2023 (ver también adhesión del 14/04/2023).

De otro lado, en la presentación digital de fecha 24/03/2023, la letrada apoderada de Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. también impugna las indemnizaciones reconocidas por pérdida de chance, daño psíquico, daño moral y gastos médicos.

A su tiempo, el Dr. D. V. C. expresó agravios mediante presentación digital de fecha 28/03/2023, dirigidos contra la atribución de responsabilidad, contra procedencia y cuantía de las indemnizaciones fijadas, contra lo decidido en punto a los intereses, y contra la imposición de costas.

Por otra parte, en su presentación digital del 25/03/2023, el representante de Seguros Médicos S.A., tras adherir a la expresión de agravios del Dr. C., cuestiona los términos de la extensión de la condena a la citada en garantía.

Las quejas vertidas por cada uno de los condenados fueron respondidas por los/las herederos/as de O. E. R. en la presentación digital del 13/04/2023.

III.- Aclaraciones preliminares Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art.386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Asimismo, es menester aclarar que, teniendo en cuenta el tiempo de ocurrencia de los hechos en debate y lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (vigente desde el 1 de agosto de 2015), para la resolución del presente conflicto habré de aplicar el Código Civil de Vélez Sarsfield, hoy derogado (cfr. CNCiv.Com.Fed., Sala III, causa N° 2862/2010 del 17/11/2015; CNCiv., Sala B, causa ‘D., A. N. y otros c/Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros s/Daños y perjuicios’, del 06/08/2015; Sala L, causa ‘G. R., A. c/A., L. A. y otros s/Daños y perjuicios’ y ‘D. P., F. c/A., L. A. y otros s/Daños y perjuicios’, del 07/08/2015; Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, 1ª ed., t. I, pp. 45/49).

Sentado lo anterior, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV.- Responsabilidad IV.1.- En su fallo, el a quo, tras efectuar algunas consideraciones sobre la valoración de la prueba y la normativa aplicable al caso (ver Considerando I), sobre los fundamentos de la responsabilidad de los médicos y de los establecimientos asistenciales (ver Considerando II) y sobre las implicancias de la teoría de la causalidad adecuada (ver Considerando III), reseñó los términos en los que quedó planteada la controversia y pasó a dirimirla.

Para ello, analizó lo dictaminado por el médico traumatólogo designado experto de oficio y, meritando sus términos y sus impugnaciones, concluyó que ‘el peritaje alcanzó plena eficacia probatoria’. Así, expresó: ‘Luego del estudio del caso y valoración de los medios probatorios resulta incuestionable la responsabilidad de los demandados.’; por lo que, en definitiva, resolvió admitir la demanda promovida por O. E. R. contra Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. y el Dr. D. V. C.

IV.2.- De ello procura quejarse el Dr.C. en los apartados 3.1 y 3.2 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023), achacando al sentenciante ‘errónea interpretación’ del encuadre legal del caso y de las pruebas obrantes en autos.

Para ello, despliega una farragosa argumentación en la que empieza por decir que ‘quedó sujeto a una imputación de mala praxis médica en virtud de una falencia que no le fue propia, o al menos no resulta probada tal circunstancia’ (nótese que este aserto parece partir de la admisión de que existió una falencia en la atención médica dispensada al accionante -limitándose el apelante a negar que se hubiera acreditado que el error en cuestión fuera suyo-).

Luego, apunta que ‘en la demanda, el actor imputó que le operaron la rodilla izquierda en lugar de la derecha, única extremidad en la que padecía una afección.’; para argüir que ello ‘es falso y tal circunstancia surge de la constancias obrantes en la causa’; por lo que ‘no se comprende en base a qué elementos de certeza, o pruebas, el Sr. Magistrado de Grado llegó a condenarme.’ Insiste en que ‘no está demostrado que el supuesto ‘daño’ que invoca en la demanda se hubiese producido debido al accionar incorrecto de esta parte’, para impugnar así ‘relación causal y factor de atribución (culpa)’, sosteniendo que ‘se me condena injustamente por un hecho que no solo no está probado, sino que ni siquiera puede presumirse que me sea atribuible por culpa o negligencia.’ Siguiendo esa línea, reproduce un segmento de la versión de los hechos que postuló en su contestación de demanda (ver apartado III a fs. 227 vta./229 vta.): concretamente, que ‘R.ingresó al Centro Médico Integral Fitz Roy en fecha 06/05/2015, tras haber sufrido un grave accidente laboral que le causó fracturas en ambos miembros inferiores’; que se le realizaron estudios en los dos; que ‘surge claramente de los estudios radiográficos practicados en ambos miembros inferiores del actor, la existencia de una fractura de acetábulo derecho como así también otra fractura del platillo tibial externo y cabeza del peroné del miembro inferior izquierdo (que la Sentencia omite considerar en su escueto análisis)’; que ‘Conforme el plan quirúrgico establecido en fecha 18/08/2015 (sic.) a las 15.00 hs. procedí a intervenir al paciente R. por diagnóstico de fractura de platillo tibial externo de rodilla izquierda. Los resultados del procedimiento fueron los esperados.’; ‘no continuando este profesional con la evolución del paciente en lo sucesivo.’ En ese marco, aduce que ‘Las aseveraciones que recoge la Sentencia del Sr. Perito son erróneas.’; que éste ‘omite tomar en cuenta la totalidad de la documental obrante en la historia clínica.’; aludiendo a que ‘de la tomografía acompañada por el Centro Médico Fitz Roy de fecha 06/05/2015 se detalla a simple vista la existencia de una fractura en la rodilla izquierda del Sr. R., patología estrechamente vinculada al accidente in itinere sufrido en fecha 04 de Mayo de 2015.’ Por otra parte, dice que ‘en la rodilla derecha se advierten lesiones degenerativas importantes’ y ‘un trazo en cóndilo femoral medial, que aparentaba ser actual, para el que se decidió tratamiento no quirúrgico ya que no presentaba desplazamiento.’; aunque pocos párrafos después incurre en una contradicción al esgrimir que ‘la artrosis presentada era previa al accidente acaecido, por lo que lamentablemente la ART no me autorizó su intervención.’; y que ello ‘descarta la obligación quirúrgica del suscripto, atento a que dicho tratamiento no correspondía realizarlo, ya que la ART sólo cubría lesiones provocadas por el accidente denunciado.’ (¿Con qué argumento nos quedamos?¿Con el de que la adopción de un tratamiento no quirúrgico en la rodilla derecha obedeció a una decisión médica porque el trazo fracturario ‘aparentemente actual’ era sin desplazamiento? ¿O con el de que no hubo intervención quirúrgica porque la ART no la autorizó por tratarse de una patología preexistente?).

Así, en fin, el quejoso, afirma que ‘Lo que infiere la Sentencia, resulta arbitrario y errático (sic.), al sostener que la intervención en la rodilla izquierda no debió haber sido realizada.’; aludiendo a imágenes de la misma que -según dice- ‘sugieren una lesión aguda de tipo quirúrgica.’; a la vez que reitera que ‘las lesiones verificadas en la rodilla derecha del señor R. son de características degenerativas, con la única excepción del trazo fracturario del cóndilo femoral medial, que, dado que no presentaba desplazamiento, en el contexto de una rodilla con artrosis tricompartimental severa (estrechamiento del espacio articular marcado, abundantes osteofitos, geodas, esclerosis, calcificaciones periarticulares y genu varo), se decidió como indicaba la mayoría de la literatura de ese momento, otorgar tratamiento no quirúrgico.’; concluyendo que ‘no existe pues reproche válido al suscripto, tampoco podrá encontrarse incumplimiento a las obligaciones a mi cargo.’ IV.3.- A tenor de las quejas que vengo de reseñar, en esencia, tenemos que el recurrente reprocha la condena impuesta en la instancia de grado a su respecto, a fuerza de controvertir la existencia de ‘mala praxis’ en la atención médica que prestó al pretensor en ocasión de la operación de ‘reducción y osteosíntesis de platillo tibial’ realizada el 18/05/2015 en la rodilla izquierda -y paralela omisión de tal tratamiento en la rodilla derecha-, por lo que también impugna la existencia de ‘factor de atribución’ de las faltas imputadas y de ‘relación causal’ de éstas con las secuelas padecidas por el demandante, como presupuestos de su responsabilidad civil en la especie.Para sustentar el reproche, básicamente, insiste en que la prueba rendida en autos da cuenta de que la rodilla izquierda requería tal conducta quirúrgica y la derecha no.

Pasaré entonces a abordar esas cuestiones, aclarando que conduciré el análisis en el orden que mejor sirva al desarrollo de fundamentos de la decisión. a) Comenzaré por notar que de la historia clínica de O. E. R. en Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. (en adelante, ‘CMIFR’), cuya copia se secuestró conforme lo ordenado a f. 41 vta. -cumplido cfr. acta a f. 189-, agregándose -ver fs. 148/185- conforme lo ordenado a f. 190, y también fue ofrecida como prueba documental por los demandados -ver fs. 46/100 y 203/225- (en adelante, ‘la historia clínica’), se desprende que el accionante ingresó allí el 06/05/2015, derivado en ambulancia del Hospital de Saladillo, en el que había quedado internado desde el 04/05/2015, cuando ‘fue embestido por un automóvil, sufriendo traumatismo de miembro inferior derecho’, diagnosticándosele ‘fractura cerrada de pelvis + fractura del platillo tibial de rodilla derecha’, presentando ‘férula inflable en MID’, dolor, impotencia funcional y escoriaciones en ‘pierna derecha’, solicitándose estudios radiográficos (‘RX’) de esa pierna y tomográficos (‘TC’ o ‘TAC’) puntualmente de esa rodilla – derecha- (ver registro de ‘Ingreso Atención Médica Inicial’ en CMIFR del 06/05/2015, a f. 148; también hojas de atención transmitidas vía fax por el Hospital Zonal General ‘Dr. Posadas’ de Saladillo, que confirman que, desde el primer examen -el mismo día del accidente-, todas las afecciones constatadas en el paciente se localizaron en el ‘miembro inferior derecho’; ver f. 173).

Luego, en CMIFR, ese 06/05/2015, se asentaron: un ‘Informe Traumatológico’ -suscripto por un especialista en ‘Traumatología Rodilla’- en el que se consignó: ‘Rx se constata fractura de ala ilíaca derecha hasta techo de acetábulo, sin ascenso de fragmentos ni cadera. Fractura de platillo tibial derecho leve desplazamiento. Se coloca férula inmovilizadora de rodilla. Se interna para tratamiento quirúrgico.Se habla con paciente y familiares.’; el consiguiente registro de ‘Ingreso a Internación’ -suscripto por un médico clínico- ‘por presentar fx de pelvis + fx de platillo tibial der’; y el informe de la ‘TAC de rodilla derecha’ -suscripto por ‘Guerra Ruiz Ana Karina’, del servicio de ‘Diagnóstico por Imágenes’-, en el que se lee: ‘Se observa trazo de fractura con desplazamiento de fragmentos óseos a nivel de meseta tibial interna y externa.

Asimismo se observan trazos de fractura en la epífisis distal del cóndilo femoral interno y externo. Se observa pinzamiento femorotibial en su sector medial.

Edema de partes blandas.’ (Ver esos tres registros, a f. 148 vta.).

Asimismo, advierto que todos y cada uno de los registros de evolución subsecuentes (ver fs. 148 vta./155), entre ese 06/05/2015 y hasta el 18/05/2015, asentados por distintos/as galenos/as, de distintas áreas, refieren (además de a la fractura de pelvis, que no interesa aquí) al seguimiento, al tratamiento de inmovilización y al plan de resolución quirúrgica de la fractura de platillo tibial de la rodilla derecha. En efecto, reparo en que hasta el mismo 18/05/2015, un profesional del área de ‘Accidentes Laborales’, anotó: ‘Se programó para la fecha, rafi (acrónimo de ‘reducción abierta y fijación interna’) de platillo tibial derecho’ (ver último registro a f. 154 vta.).

En ese contexto, desconcierta la aparición a continuación del ‘Protocolo Quirúrgico’ de ese 18/05/2015, suscripto por el Dr. C. -aquí apelante-, en el que -de forma absolutamente incoherente con todo lo anterior- se consignó como ‘Diagnóstico Pre operatorio’: ‘fractura de platillo tibial externo de rodilla izquierda’, describiéndose la operación de reducción y osteosíntesis realizada en esa rodilla (ver f. 155 vta.).

Por supuesto, a partir de allí empiezan los registros (ver fs. 156 y ss.) que aluden tanto a la evolución postoperatoria de esa rodilla izquierda, como a la continuación del seguimiento de la fractura en la otra rodilla, a cuyo respecto, el mismo 18/05/2015, el Dr. C.informó: ‘se evaluará necesidad de mismo acto en la derecha’ (ver primer registro a f. 156); tratamiento quirúrgico que -a la postre- no se llevó a cabo, persistiéndose en cambio con el inmovilizador, a lo que después se agregó la indicación de fisiokinesioterapia. Así, previa gestión de ‘silla y acompañante terapéutico para manejo en domicilio’ -recordemos que ahora R. tenía las dos piernas inmovilizadas-, se otorgó el ‘alta sanatorial, con controles por consultorios externos’, el 29/05/2015 (ver registros de ese día, a f. 159).

Añado que las constancias de esos controles ulteriores, datadas entre junio y diciembre de 2015, dan cuenta -en lo que aquí interesa- de ‘gonalgia’, ‘limitación funcional’, ‘edema residual’, dolor: ‘a la movilidad’, ‘que le genera claudicación’, ‘a la flexión’ -y similares-, de la rodilla derecha (la no operada); así como de que el paciente debió mantener el inmovilizador de ese lado, retardar el apoyo, deambular con muletas (primero con dos, luego con una), con bastón, utilizar rodillera; además de continuar con fisiokinesioterapia -en ambas rodillas- y efectuar nuevos estudios (‘Rx’ y ‘RMN’), tras lo cual acabó decidiéndose un tratamiento quirúrgico de la rodilla derecha (ver registros a fs.

159 vta./164 vta.).

Al respecto, tenemos que en el ‘Protocolo Quirúrgico’ del 18/12/2015 (en el que, vale apuntar, el mismo Dr. C. figura como integrante del equipo, como ‘1º Ayudante’), se consignó como ‘Diagnóstico Pre operatorio’:

‘gonalgia der.’, como ‘Diagnóstico Post operatorio’: ‘sme meniscal int. + rigidez de rodilla’, y como ‘Operación realizada’: ‘artroscopia simple de rodilla der. + movilización bajo anestesia’ (ver f. 165).

Los registros posteriores (ver fs. 165 vta. y ss.) informan -en lo que aquí interesa- sobre la evolución de esa rodilla derecha en el postoperatorio de esa artroscopia, y en el curso de la fisiokinesioterapia subsiguiente, hasta que el 19/04/2016 se lee: ‘En condiciones de alta por Equipo de Rodilla, con incapacidad a determinar, continúa afección inculpable por su OSocial.’ (ver f.167 vta.). b) Asimismo, hago notar que, entre la prueba documental aportada por CMIFR, obra el formulario de cirugía suscripto por el propio Dr. C. en el que consta que el pedido de autorización de la práctica de reducción y osteosíntesis de fractura de platillo tibial y del material correspondiente, efectuado el 08/05/2015, fue con relación al diagnóstico presuntivo de tal fractura en la rodilla derecha (ver f. 105); lo mismo que la mentada autorización, otorgada por Provincia ART el 11/05/2015 (ver f. 104). c) Por otra parte, corresponde ponderar lo dictaminado por el médico traumatólogo designado idóneo de oficio en autos -Dr. Martín Ravagna-, en el informe pericial presentado digitalmente el 16/12/2020.

Así, tenemos que el perito, tras consignar datos y antecedentes relevantes del pretensor, lo relatado sobre los hechos de marras, los documentos considerados y los hallazgos del examen físico (llevado a cabo el 14/10/2020 -cfr. citación del 15/09/2020-), entre sus conclusiones medicolegales, expresó:

– Que ‘El paciente O. E.R., sufrió un accidente de tránsito (peatón atropellado), el cual derivó en una fractura de anillo pélvico (hueso iliaco derecho y ramas ilio e isquiopubianas), cadera derecha (acetábulo), fractura de rodilla derecha y una neuropraxia del ciático poplíteo externo.’ – Que ‘tanto la epicrisis del Hospital de Saladillo como la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy, siempre refieren fractura de platillo tibial externo de rodilla derecha, pero el tratamiento quirúrgico fue aplicado en la rodilla izquierda, donde se colocaron 2 tornillos mediante técnica percutánea.’ – Que ‘En la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy desde el día 6 de Mayo de 2016 hasta el día 18 de ese mes, se informa en la evolución diaria fractura de platillo tibial de rodilla derecha y el día 19 de Mayo se informa 1º día de post operatorio de rodilla izquierda y que se evaluará tratamiento quirúrgico de rodilla derecha.’ – Que ‘El día 18 de Mayo de 2015 se colocan los tornillos percutáneos en la rodilla izquierda, quedando durante el post-operatorio con las 2 rodillas inmovilizadas con férulas ortopédicas cruropédicas.’ – Que ‘en la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy no se hace mención en ningún momento a una fractura de la rodilla izquierda, con anterioridad al día 18 de Mayo de 2015, como así tampoco a sintomatología en la misma, ni a estudios solicitados para evaluar su integridad.Tampoco se menciona dicha articulación en la epicrisis del Hospital Posadas de Saladillo, aportada por el paciente, siendo en esta bien claro el diagnóstico de fractura de rodilla derecha.’ – Que ‘El día 18 de Diciembre de 2015, la aseguradora le realiza una artroscopia de rodilla derecha, en el Centro Médico Integral Fitz Roy, debido a la sintomatología invalidante que el paciente presen taba, respaldada por el informe de la RMN practicada previamente’ -que transcribe-.

– Que ‘A pesar de la artroscopia practicada en la rodilla derecha, el actor continuó con dolor invalidante.’ – Que ‘Luego de recibir el alta médica por parte de la aseguradora el día 31 de Agosto de 2016, el actor se somete a una artroplastia total de rodilla derecha, realizada por su obra social en 2017, con un diagnóstico de RMN’ -que también transcribe-.

– Que ‘Todas las lesiones informadas en esta RMN se corresponden con la rápida progresión de un cuadro artrósico probablemente previo, que se agravó severamente por haber dejado una rodilla inestable, durante un año, ya que en su momento no se le realizó el tratamiento quirúrgico programado, tal como consta en la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy.’ – Que ‘El actor sufrió al momento del accidente, según su descripción un traumatismo en valgo forzado en su rodilla derecha, al ser impactado por el paragolpes de auto que lo atropelló. Este tipo de traumatismo produce fractura del platillo tibial externo, rotura del LCA y del menisco externo o ambos y del ligamento colateral interno (LCI). Las lesiones cutáneas en cara lateral de rodilla y pierna, descriptas en la historia clínica del Hospital Posadas de Saladillo como en la del Centro Médico Integral Fitz Roy, avalan esta hipótesis.

Esta lesión articular, gravísima, si no es tratada adecuadamente, deja una rodilla inestable que favorece la aparición de un cuadro artrósico o lleva a la exacerbación de un cuadro artrósico previamente existente, que puede finalizar en una artroplastia total de rodilla, como en el caso del actor.’ – Que eldemandante refirió que ‘con las fracturas de pelvis, acetábulo y rodilla derecha, él flexionaba su rodilla izquierda, se tomaba con sus manos del triángulo que se coloca sobre la cama pendiente de un soporte y de esa forma podía acomodarse’, y que ‘nunca presentó dolor en su rodilla izquierda.’ – Que en ‘RADIOGRAFIA FRENTE DE RODILLA IZQUIERDA (DICIEMBRE 2015): No se observan trazos fracturarios en platillo tibial externo.’; mientras que en ‘RADIOGRAFIAS FRENTE Y PERFIL DE RODILLA DERECHA (DICIEMBRE 2015): En la radiografía de frente, dentro del círculo amarillo, se observa la secuela de la fractura del platillo tibial, el cual se encuentra desplazado y hundido, en el contexto de una rodilla artrósica.’ Así, con respecto al cálculo de incapacidad, apuntando que ‘se utilizaron las tablas de baremos de la AACS, Altube – Rinaldi y Ley 24.557’ y que, ‘Como abarcan diferentes regiones del cuerpo, se utilizó la fórmula de la Capacidad Restante.’, el experto dictaminó un total del 54,12%, acorde al siguiente detalle:

‘- Artroplastia de rodilla derecha (25-35 %): 35 %. Se otorga el máximo porcentaje por estar asociada a inestabilidad medial, a expensas de laxitud del Ligamento Colateral Interno, evidenciable con maniobra de Bostezo medial (+).

– Fractura de hueso iliaco derecho asociado a fracturas de ramas ilio e isquio pubianas (3-8 %): 8 % de 65 %: 5,2 %. Se otorga el máximo porcentaje por el hecho de no haber consolidado y encontrarse pseudoartrósica.

– Fractura de acetábulo derecho (8-15 %): 15 % de 59,8: 8,97 %. Se otorga el máximo porcentaje por el hecho de no haber consolidado y encontrarse pseudoartrósica.

– Atrofia muscular cuadricipital derecha: se valora en relación a artroplastia total de rodilla derecha.

– Neuropraxia del ciático poplíteo externo derecho:5 % de 50,83 %: 2,54 %.

– Material de osteosíntesis en rodilla izquierda (1-5 %): 5 % de 48,29 %:

2,41 %. Se otorga el máximo porcentaje al considerar que la rodilla izquierda no tenía ninguna patología que amerite su tratamiento quirúrgico, sumado el hecho que la zona de colocación de los tornillos actualmente es dolorosa, motivo por el cual probablemente requiera someterse a una extracción de material.’ Por último, el idóneo contestó los puntos de pericia propuestos por las partes, manteniendo todo lo anterior -con contundente consistencia-, en todas sus respuestas. Al respecto, si bien procuro evitar transcripciones sobreabundantes, encuentro que vale destacar:

– Que, puesto a expedirse concretamente sobre si existió error médico, contestó que ‘Según los datos recolectados en la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy, tanto ingreso como evoluciones diarias y estudios complementarios solicitados con anterioridad al día 18 de Mayo de 2015, no habría fundamentos para operar la rodilla izquierda, ya que no se observa en los estudios de la misma trazos fracturarios. No obra en dicha historia clínica, con fechas anteriores al día 18 de Mayo de 2015 que el actor padeciese patología fracturaria en su rodilla izquierda. Tampoco en la historia clínica del Hospital Posadas de Saladillo se hace mención alguna a la rodilla izquierda.’ (Ver respuesta al punto f) -propuesto por el accionante-).

– Que, puntualmente respecto a ‘si conforme los estudios médicos de imágenes correspondientes a la rodilla izquierda del señor R. tenía indicación quirúrgica’, expresó: ‘Los estudios de la rodilla izquierda del actor no constan en la historia clínica.De hecho, hasta el parte quirúrgico del día 18 de Mayo de 2015, momento en el cual fue intervenida quirúrgicamente, nunca fue mencionada en la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy, así como tampoco del Hospital Posadas de Saladillo.’; ‘Los estudios por Tomografía Computada que se muestran en la contestación de demanda, no están registrados en la historia clínica, situación llamativa, ya que un estudio de la importancia de la Tomografía Computada siempre se registra en la misma. Asimismo llama la atención que el actor refiere no haber tenido ningún tipo de dolor en la rodilla izquierda desde el accidente hasta la intervención quirúrgica, es más, la utilizaba para movilizarse, ya que su movilidad se encontraba muy limitada por las fracturas de pelvis, acetábulo y rodilla derecha.’ (Ver respuesta al punto 4 – propuesto por el Dr. C.-, reforzada en las respuestas a los puntos 5, 6, 9, 10 y 11; también respuesta al punto 7, en la que, en cuanto a si los materiales quirúrgicos solicitados a la ART para la intervención eran aptos para resolver una fractura de la rodilla izquierda, se señala que ‘en la autorización especifica como diagnóstico: Fractura de platillo tibial rodilla derecha.’; así como que ‘finalmente se utilizaron tornillos mediante técnica percutánea, los cuales se pueden utilizar indistintamente para el lado derecho e izquierdo.’).

– Que, al contestar ‘si del cotejo de los estudios de imágenes correspondientes a la rodilla derecha del actor se verifican signos degenerativos severos’, reprodujo, ‘Según consta en la historia clínica’, el informe de la ‘TAC de rodilla derecha’ del 06/05//2015 (ya transcripto más arriba), para luego indicar: ‘La Dra. Guerra Ruiz no hace mención acerca de cambios degenerativos severos. Sólo menciona pinzamiento femorotibial en su sector medial. Por otro lado, en la Tomografía Computada presentada en la contestación de demanda, las imágenes son totalmente incongruentes con el informe de la Dra. Guerra Ruiz.Por ende, basándome en la historia clínica, donde no constan lesiones degenerativas severas, la respuesta es NO.’ (Ver respuesta al punto 8 -propuesto por el Dr. C.-).

– Que, en lo atinente a las consecuencias de la cirugía de la rodilla izquierda, expresó que ‘La intervención quirúrgica, de cualquier tipo en una articulación sana, trae riesgos innecesarios, a saber: infección, rigidez, dolor, aflojamiento y protrusión del material, necesidad de nuevos procedimientos quirúrgicos.’; a lo que se suma lo que informó a continuación en cuanto al requerimiento de cursar un período de rehabilitación postoperatoria, a la factibilidad de sufrir dolor persistente en relación con el material de osteosíntesis y a la eventual necesidad de atravesar otra cirugía para retirarlo, con postoperatorio extendido -porque ‘la zona, luego de retirar el material tiene un riesgo aumentado de fractura’- y riesgo de infección elevado -‘ya que por la existencia de tejido cicatrizal la llegada de antibiótico por vía endovenosa está disminuida’- (ver respuestas a los puntos g), h), i) y j) -propuestos por el accionante-; también respuesta al punto 13 -propuesto por el Dr.C.-, en la que se señala que ‘Eventualmente, dependiendo del dolor presentado por el actor, podrá evaluarse de manera optativa la posibilidad de retirar el material de osteosíntesis.’).

– Que, en lo tocante a las consecuencias de la falta de tratamiento quirúrgico de la otra rodilla -la derecha-, explicó que ‘El no practicarle una reducción y osteosíntesis a una fractura de platillo tibial como la que el actor tenía en su rodilla derecha, en tiempo y forma, dejando una articulación inestable con un eventual escalón articular secundario a la fractura articular, acelera la instalación de una artrosis de rápida progresión, lo cual inexorablemente termina con una artroplastia total de rodilla.’; puntualizando que, precisamente, ‘Las secuelas y dolencias que puede traer aparejado a futuro, como consecuencia de no haber recibido un tratamiento adecuado en el momento en el cual se realizó el diagnóstico de fractura de platillo tibial de rodilla derecha, están relacionadas directamente con la realización de la artroplastia total de rodilla derecha que tuvo que ser efectuada en el año 2017.’; a lo que se agrega lo que luego indicó en cuanto a que ‘sobre todo en un paciente joven (50 años al momento del reemplazo articular total), la posibilidad de tener que revisar (recambiar) la prótesis aumenta notoriamente, ya que las prótesis en pacientes de esa edad están sometidas a más desgaste por el tipo de actividad que realizan, sobre todo en comparación con los pacientes del rango etario más avanzado, para quienes están en principio diseñadas’, y a las ‘numerosas complicaciones eventuales’ que tal revisión trae aparejadas (ver respuestas a los puntos k), l), m) y p) -propuestos por el a ccionante-). d) A mayor abundamiento, tenemos que todo lo apuntado hasta aquí fue reafirmado, e incluso ampliado, por el Dr. Ravagna, al contestar las impugnaciones con solicitudes de aclaraciones formuladas por la letrada apoderada de CMIFR -el 12/03/2021- y por el Dr. C.-el 16/03/2021-.

Al respecto, para atenerme a la evitación de transcripciones sobreabundantes, me ceñiré a destacar que el perito, a más de todo lo que tuvo ocasión de ratificar al responder los primeros cuestionamientos -en la presentación digital del 16/03/2021-, a propósito de los segundos, tomó la oportunidad -en su presentación digital del 22/03/2021- para explayarse en explicaciones que robustecieron aún más sus conclusiones.

En efecto, sobre las aclaraciones solicitadas en torno a la aludida ‘Tomografía de rodilla izquierda’, fue categórico al decir: ‘no creo pertinente responderlas ya que se me solicita que emita opinión sobre un estudio que no consta en la Historia Clínica del CMIFR, como así también vale la pena recalcar que dicha articulación nunca fue mencionada en la Historia Clínica del CMIFR ni valorada por estudios complementarios hasta el día 18 de Mayo de 2015, es decir, luego de intervenir la Rodilla Izquierda del paciente, cuando hasta ese momento sólo se hacía mención a la patología traumática existente en la Rodilla Derecha (Fractura de Platillo Tibial de Rodilla Derecha).’; ‘Cuando se sospecha clínicamente la existencia de una patología traumática en una articulación que amerita el pedido de una Tomografía Computada, esa sospecha clínica el profesional la registra en la Historia Clínica, como así también se registra el pedido del estudio y los resultados correspondientes. En este caso, nada de esto ocurrió.’ Luego, ante las aclaraciones pedidas con relación a la rodilla derecha (sobre padecimientos preexistentes y complicaciones inherentes a la operación no realizada), por un lado, volvió a reproducir el informe de la ‘TAC de rodilla derecha’ del 06/05//2015 (ya transcripto más arriba), para luego explicar: ‘El pinzamiento femorotibial en su sector medial, es indicativo de un proceso artrósico.Vale aclarar que el paciente podía tener un proceso artrósico en curso, el cual nos es imposible determinar si iba a tener o no una progresión librado a su libre evolución, pero lo que sí se puede afirmar es que teniendo una fractura de resolución quirúrgica en una articulación con una artrosis incipiente, al no operarla se está sumando un factor que asegura la rápida progresión del proceso artrósico condenando dicha articulación a un reemplazo articular.

Desde el día 6 de Mayo de 2015 al diagnosticarse la Fractura de Platillo Tibial de Rodilla Derecha, y al solicitarle el implante para su resolución quirúrgica, me resulta imposible pensar que el profesional desconozca que si no resolvía quirúrgicamente dicha fractura la artrosis iba a progresar y el paciente iba a terminar, como finalmente sucedió, con una cirugía de reemplazo articular.’; y, por otro lado, expresó que ‘la pseudoartrosis es una complicación inherente a cualquier cirugía de osteosíntesis, no siendo la cirugía que tenía planificada en su Rodilla Derecha una excepción.’ e) Vinculado con lo puesto de relieve en los dos puntos anteriores, vale resaltar la relevancia que cobra la prueba pericial médica en este tipo de juicios, en general. Es que, si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal a los dictámenes periciales, cuya fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.); lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo determinado por los/las especialistas (cfr. esta Sala, voto del Dr.Parrilli in re ‘Menin, Pablo y otro c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano y otros s/Daños y perjuicios’ del 25/11/2021, y sus citas; entre otros). f) Ahora bien, lo destacado hasta aquí basta ya para desmentir todas las alegaciones con las que el quejoso pretende sustentar su reproche a la conclusión condenatoria del juez de grado.

Es que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, una correcta interpretación del encuadre legal del caso y de las pruebas obrantes en autos (especialmente, de la historia clínica y de lo dictaminado por el médico traumatólogo designado idóneo de oficio -en su informe pericial, y al brindar las aclaraciones solicitadas por los demandados-), no admite sino concluir que ha existido ‘mala praxis’ en la atención médica que prestó al pretensor en ocasión de la operación de ‘reducción y osteosíntesis de platillo tibial’ realizada el 18/05/2015 en la rodilla izquierda -y paralela omisión de tal tratamiento en la rodilla derecha- y, con ello, ‘factor de atribución’ de las faltas imputadas, así como ‘relación causal’ de éstas con las secuelas padecidas por el demandante; configurándose así su responsabilidad civil en la especie. g) En efecto, de todo lo informado por el experto nombrado de oficio -que vengo de reseñar- aparece diáfano que la conducta del Dr. C. a partir del 18/05/2015 no se ajustó a la lex artis y configura una culpa médica (cfr. arts. 512, 902 y 909 del anterior Código Civil): primero, al intervenir, colocando 2 tornillos mediante técnica percutánea, una rodilla -la izquierda- a cuyo respecto, en el historial clínico de R.labrado desde el accidente sufrido el 04/05/2015 y hasta el momento de esa intervención, no se había registrado ningún dato positivo (ni sintomatología, ni -por consiguiente- el pedido o el resultado de estudio alguno); y, luego, al omitir el tratamiento quirúrgico de reducción y osteosíntesis indicado respecto de la otra rodilla -la derecha-, para resolver la fractura de platillo tibial allí sí constatada desde la atención médica inicial (evidenciada en el dolor y la impotencia funcional que presentaba el paciente, y confirmada por las radiografías y la tomografía realizadas en ese miembro inferior, informándose los resultados correspondientes, en CMIFR el 06/05/2015).

En tal sentido, lo dictaminado por el idóneo en la materia expone que la naturaleza de la obligación en la especie imponía, además de -va de suyo- no intervenir una rodilla que no lo necesitaba, sí resolver quirúrgicamente la fractura de platillo tibial constatada en la otra; máxime si -como el propio apelante insiste en apuntar- ésta exhibía un proceso artrósico en curso, pues el profesional no podía desconocer que, si no la operaba, la artrosis iba a progresar hasta requerirse una cirugía de reemplazo articular; y que, en cambio, el Dr. C. hizo, inexplicable e inexcusablemente, todo lo contrario. Ello, sin duda, entraña una mala praxis que compromete su responsabilidad en virtud de un factor de atribución subjetivo.

h) Aclaro que no ignoro los argumentos con los que el quejoso se empeña en que se considere lo que él dice que surgiría de las imágenes de lo que sería otra tomografía, de ese mismo 06/05/2015, pero de la rodilla izquierda, que integraría también el historial de R.Lo que ocurre es que lo supuestamente evidenciado en las imágenes así aludidas no ha quedado acreditado en esta causa, porque el estudio en cuestión -de la rodilla izquierda- no aparece ni solicitado ni debidamente informado en la historia clínica; y porque, por eso mismo, el perito oficial reputó impertinente expedirse al respecto (llamando la atención sobre lo llamativo que sería que no se registrara el resultado de un estudio de esa importancia ni la previa sospecha clínica de una patología que ameritara pedirlo).

En ese contexto, cabe recordar que, como es sabido ya desde hace mucho, las deficiencias en la confección de la historia clínica redundan en perjuicio del profesional y del ente sanatorial (cfr. Lorenzetti, Ricardo L.; ‘Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales’, en ‘Derecho de Daños. Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe’, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 527), dando lugar al nacimiento de una ‘presunción hominis’ de culpa profesional (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; ‘Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica’, J.A. ejemplar del 03/06/1992), o falla en el servicio de salud, que invierte la carga de la prueba de tal culpabilidad (en los sistemas subjetivos de atribución) o responsabilidad (en los sistemas objetivos de imputabilidad). i) Por último, sobre la relación causal de las faltas imputadas con las secuelas padecidas por el demandante, se impone efectuar una distinción.

En efecto, de todo lo analizado hasta aquí también aparece diáfano que la incapacidad asociada al material de osteosíntesis colocado en la rodilla izquierda está en relación causal adecuada -en los términos del art. 901 y cc. del anterior Código Civil-, propiamente, con la mala praxis imputada -por esa innecesaria intervención-; mientras que no sucede lo mismo con el daño vinculado a la rodilla derecha.

Es que, si como quedó dicho desde el principio, lo que originalmente determinó la fractura de platillo tibial de la rodilla derecha de R.fue el traumatismo que sufrió al ser embestido por un automóvil el 04/05/2015 -en lo que fue aceptado como un siniestro laboral-; y, si como se ha acreditado, fue en el contexto de un cuadro artrósico preexistente que la omisión del tratamiento quirúrgico oportuno de aquélla lesión, a la postre, derivó en la necesidad de realizar una artroplastia (cirugía de reemplazo articular) total (en el año 2017); está claro que no se puede imputar propiamente ese resultado a la omisión del Dr. C. de realizar la operación de reducción y osteosíntesis de esa rodilla derecha aquel mayo de 2015, porque al respecto no se verificaría relación causal adecuada. No obstante, cabe atribuir a tal falta una pérdida de chance de evitar -o, al menos, posponer hasta una edad más avanzada- la necesidad de esa artroplastia, pues con esa frustración sí se verifica una adecuada relación de causalidad.

En ese sentido, atendiendo a lo dictaminado por el experto nombrado de oficio en cuanto a que ‘Esta lesión articular, gravísima, si no es tratada adecuadamente, deja una rodilla inestable que favorece la aparición de un cuadro artrósico o lleva a la exacerbación de un cuadro artrósico previamente existente, que puede finalizar en una artroplastia total de rodilla, como en el caso del actor.’ (Ver conclusiones en el informe pericial presentado digitalmente el 16/12/2020); robustecido al aclarar que ‘el paciente podía tener un proceso artrósico en curso, el cual nos es imposible determinar si iba a tener o no una progresión librado a su libre evolución, pero lo que sí se puede afirmar es que teniendo una fractura de resolución quirúrgica en una articulación con una artrosis incipiente, al no operarla se está sumando un factor que asegura la rápida progresión del proceso artrósico condenando dicha articulación a un reemplazo articular.’ (Ver presentación digital del 22/03/2021, en respuesta a cuestionamientos formulados por el Dr.C.); emerge patente que la omisión de tal tratamiento truncó toda oportunidad de eludir o -al menos, retardar- ese desenlace.

Sobre este tema, hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia en cuanto a que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Esto es, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. También existe consenso en punto a que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando estas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.

Pues bien, está claro que esa certeza se verifica aquí en tanto se ha establecido que la omisión del tratamiento quirúrgico oportuno de la lesión de la rodilla derecha sufrida por R. el 04/05/2015, la dejó inestable, asegurando la rápida progresión de un proceso degenerativo que conduciría inevitablemente a la necesidad de efectuar un reemplazo total de la articulación en juego.

IV.4.- A la luz de todo lo precisado, en definitiva, propondré al Acuerdo rechazar las quejas intentadas por el Dr. C. en lo que hace a la responsabilidad atribuida.

V.- Indemnización V.1.- Bajo el título ‘Pérdida de ‘chance’’, el a quo, tras señalar: ‘El actor solicita la reparación de la incapacidad sobreviniente.Sin embargo, es sabido que cuando se trata de responsabilidad por ‘mala praxis’ corresponde reparar la pérdida de la chance del paciente de la probabilidad de lograr la curación, pues no puede afirmarse que de haberse cumplido todas las reglas del arte de curar igualmente no se hubiera producido algún porcentaje de incapacidad.’; se refirió a dicho concepto y a criterios para obtener la proporción del resarcimiento correspondiente -citando doctrina y jurisprudencia-, indicó como ‘relevante en este aspecto los términos del peritaje médico’ y, así, sin más, expresó: ‘Por ello, teniendo presente las circunstancias personales del actor: 51 años de edad al tiempo del hecho, 2 hijos mayores, trabajaba como chofer para una empresa de larga distancia, padece una incapacidad permanente del 54,12 % TO y demás particularidades del caso, la probabilidad de la curación y el resultado final obtenido, se fija la indemnización por ‘Pérdida de Chance’ en la suma de $ 1.500.000’ (ver apartado a) del Considerando V del pronunciamiento recurrido).

A continuación, bajo el título ‘Daño Psíquico’, el magistrado, luego de aludir a lo que dicho daño supone, meritó que ‘La perito psiquiatra sostuvo en su dictamen de fs. 527 que el actor padece daño psíquico a raíz del hecho, lo que le genera un grado de incapacidad del 5% de la TO.’; y concluyó: ‘En función de lo expuesto, porcentaje de incapacidad atribuido, lesiones acreditadas, condiciones personales de la víctima se reconoce la partida por ‘Daño psíquico’ en la suma de $ 200.000’ (ver apartado b) del Considerando V del fallo en crisis).

De ello se quejan tanto los/las herederos/as de O. E. R., como los condenados.

De un lado, los/las primeros/as, en el apartado III de su presentación digital de fecha 23/03/2023, empiezan (ver punto i) por impugnar el monto reconocido en concepto de pérdida de chance por reputarlo insuficiente.Al respecto, recuerdan ‘los innumerables padecimientos que debió afrontar el actor a causa del lamentable estado en que quedó luego de la operación. En efecto la rodilla que debió ser curada no lo fue y la que estaba sana fue estropeada por el incomprensible error de los profesionales.’; destacando que ‘tales molestias y dolores acompañaron al actor hasta el último día de su vida, pues por más que luego continuó realizando sesiones de kinesis, e incluso una posterior intervención quirúrgica, los resultados fueron extremadamente pobres’; e invocan el resarcimiento integral previsto en nuestro sistema de responsabilidad. Aluden a la repercusión de ‘no poder caminar o tener que hacerlo con suma dificultad’, puntualizando que ‘su vida laboral quedó reducida a cero y con escasísimas proyecciones, las cuales se vieron frustradas al poco tiempo de intentadas.’ Siguiendo esa línea, ponen de relieve la edad de R. al momento del hecho y que no tenía ‘ninguna patología previa que le impidiera caminar con normalidad.Es decir que las limitaciones a su desplazamiento fueron causa directa de la mala praxis sufrida y la disminución en ambas extremidades.’; que ‘siempre estaba latente la posibilidad de tener que ser nuevamente intervenido, tal como confirma la pericia médica de autos, a fines de retirarle el material que erróneamente se le colocara.’; ‘Todo ello con la lógica influencia en su estado de ánimo, su vida de relación y por ende su proyecto de vida’; a lo que agregan argumentos en torno a ‘la aceleradísima inflación que atormenta a nuestro país’. En fin, piden que se ajuste el monto en cuestión ‘a valores acordes a los sufrimientos padecidos por el actor.’ A continuación (ver punto ii), tras dar razón al a quo en sostener que la reparación del daño por incapacidad sobreviniente debe justipreciarse ‘teniendo en consideración la posible curación de la dolencia sometida al acto médico’, aclaran que ‘esto podría eventualmente aplicar para ponderar el grado de resultado satisfactorio que la cirugía hubiere tenido para la curación de la rodilla derecha, que fue la que debió operarse.’; ‘Pero DE NINGUN MODO PARA LA RODILLA IZQUIERDA. Pues esta rodilla estaba sana y no requería intervención de ningún tipo.’ De tal manera, postulan que ‘la incapacidad sobreviniente que le originó el error médico sobre la rodilla izquierda, con las consiguientes limitaciones a la movilidad y dolores que ello le trajo aparejada deben ser reconocidas y adecuadamente indemnizadas, para que la sentencia tienda a la reparación integral del daño sufrido’; ‘con otro factor de ponderación distinto al empleado por el sentenciante de grado.’; y solicitan que se modifique lo resuelto en ese sentido. Por lo demás (ver punto iii), en cuanto a la partida por daño psíquico, dicen: ‘Valgan iguales consideraciones que las vertidas en relación al monto que fuere reconocido en concepto de pérdida de chance.Lamentablemente a causa de la velocidad de pérdida del valor de la moneda la suma reconocida deviene prácticamente irrisoria y por ende solicitamos sea ajustada a valores actuales y adecuadamente relacionadas con el daño que sufriera el actor.’ De otro lado, la letrada apoderada de CMIFR, en el apartado 1 de su presentación digital de fecha 24/03/2023, también impugna la indemnización reconocida por pérdida de chance. En primer lugar, señala que ‘Del porcentaje de incapacidad que el Sentenciante tiene presente, el informe del perito médico adjudica sólo el 2,41% a la rodilla izquierda.’ Luego, alude a que el daño en cuestión debe ser cierto y subsistente, para apuntar que ‘el triste desenlace se produjo antes de la sentencia dictada, y ocurrió por causas ajenas a las atenciones dispensadas por mi representada.’ Además, arguye que ‘el perjuicio reconocido en estos autos, también fue objeto de reclamo en el Expte 21350/2016’ -del fuero laboral-, ‘que fuera ofrecido ‘ad effectum videndi et probandi’’, en el que ‘con fecha 16- 2-2018, las partes dieron cuenta del acuerdo arribado’ -y transcribe la resolución de su homologación-; a lo que añade, más adelante, que ese antecedente ‘fue informado en estos autos a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo’ – vía DEO-. Precisa que ‘El daño resarcido en el expte laboral tuvo en cuenta la lesión no reparada de la rodilla derecha’; y aduce: ‘No se mensura la rodilla izquierda porque no presenta incapacidad, de modo que (aún en caso de error) la intervención quirúrgica allí practicada, no alteró la capacidad del actor; y la consecuencia dañosa por la no intervención oportuna de la rodilla derecha, fue satisfecha con el acuerdo arribado.’; ‘de modo que su inclusión en estos actuados importa un doble reclamo’ -invocando lo dispuesto sobre abuso del derecho en el art. 10 del CCyCN, y sobre el principio de buena fe en el art.9 del mismo Código-. En síntesis, insiste en que ‘el reclamo de quien fuera actor en estos autos, fue satisfecho en otro expediente y en estos obrados corresponde su rechazo.’; y, en subsidio, postula que ‘la pérdida de chance reconocida, sólo debe cubrir el período transcurrido hasta el 24-10-2022, fecha del deceso del actor; y en el límite de la incidencia del porcentaje de incapacidad que le es reprochado, y no por el 54,12% fijado en la sentencia.’ En igual sentido, en el apartado 2 de la misma presentación, esgrime que también el daño psíquico ‘fue objeto de reclamo en el citado juicio laboral, e integró el acuerdo indemnizatorio homologado y abonado.’; por lo que ‘no corresponde un nuevo resarcimiento.’; postulando, en subsidio, que ‘el grado de incapacidad reconocido en relación causal con el servicio brindado por mi representada, sólo debe contemplar el período transcurrido hasta el 24-10-2022, y no su extensión hasta el límite de la vida útil laboral’; y, en consecuencia, que ‘el monto indemnizatorio fijado por el Juzgador, debe ser sensiblemente reducido.’ A su tiempo, el Dr. C., en el apartado 3.4 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023), achaca al sentenciante ‘erróneo tratamiento’ de los rubros indemnizatorios en cuestión y su cuantificación.Así, en lo atinente a la pérdida de chance, empieza por destacar que ‘las incapacidades otorgadas en relación a la fractura de acetábulo derecho (8,97%) y de hueso ilíaco (5,2%) no pueden serle atribuidas al dicente atento a que dichas lesiones además de ser provocadas por un tercero (accidente), fueron debidamente tratadas por otros especialistas del Centro médico aquí demandado.’ Luego, también niega que quepa atribuirle ‘incapacidad por una intervención que no llevó a cabo, la artroplastia de rodilla derecha, la cual correspondería al equipo que lo intervino’; a lo que agrega, más adelante, que ‘Cualquier fractura, por más que fuera quirúrgicamente resuelta, genera de por sí, una incapacidad en la zona intervenida, la cual resulta ajena al dicente.’; insistiendo en que ‘el Sr. R. padecía ya de patologías degenerativas con artrosis severa, que el experto junto con la Sentencia de grado no valoran adecuadamente’, y en que ‘El reemplazo total de rodilla era una intervención que el actor no hubiera podido evitar atento al desarrollo de su patología de base.’ En definitiva, dice que, en caso de condena, ‘sólo puede serle atribuido el 2,41% de incapacidad vinculado al material de osteosíntesis colocado en la rodilla izquierda’, aunque mantiene que ello ‘tampoco implica práctica médica inadecuada.’; y que ‘En virtud de lo expuesto, la indemnización pretendida por el rubro en cuestión, debe ser rechazada, o debería ser muy inferior en base al accionar del dicente.’ Por otra parte, afirma que ‘la incapacidad en el aspecto psíquico que aquejaba al Sr. R.y tal como se desprende del informe de la experta guarda relación con su patología de base y no como refiere erróneamente la sentencia que critico.’; y, además, que ‘el daño psíquico no constituye una categoría autónoma.’ -citando jurisprudencia con ese criterio-; para, en fin, postular que ‘Dicho rubro debe ser rechazado sin más.’ Ahora bien, en lo que atañe a la faz física, conviene comenzar por decir que asiste razón a los condenados en punto a que en el ‘Total de incapacidad’ del 54,12% calculado por el médico traumatólogo nombrado experto de oficio (cfr. conclusiones en el informe pericial presentado digitalmente el 16/12/2020, ya reseñadas más arriba), que el magistrado anterior explicitó tener presente al fijar la indemnización por ‘Pérdida de Chance’, se computaron minusvalías que no tienen nexo causal adecuado con la mala praxis imputada en autos (en esencia, las originadas a nivel de la pelvis/cadera de R. por el traumatismo que sufrió al ser embestido por un automóvil el 04/05/2015). Por lo tanto, dejo aclarado desde ya que a los fines del resarcimiento a valorar aquí no se tendrán en cuenta afecciones ajenas a la artroplastia de rodilla derecha y al material de osteosíntesis en rodilla izquierda -por los que el Dr. Ravagna otorgó 35% y 5% de incapacidad, respectivamente-.

Por otra parte, en atención a quejas traídas de un lado y del otro, corresponde remitir a la distinción efectuada en el Considerando anterior sobre la relación causal de las faltas imputadas con las secuelas padecidas por el demandante en cada una de sus rodillas, apuntando entonces:que, en lo atinente a la izquierda lo meritado será, propiamente, la incapacidad sobreviniente asociada al material de osteosíntesis innecesariamente colocado; mientras que, en lo vinculado a la derecha, lo ponderado será una pérdida de chance de evitar -o, al menos, posponer hasta una edad más avanzada- la necesidad de la artroplastia total (que acabó realizándose en el año 2017).

Luego, en lo tocante a la faz psíquica, tenemos que en el informe pericial presentado digitalmente el 02/11/2021, que fue consentido por todas las partes, la médica psiquiatra designada idónea de oficio en autos -Dra. María Beatriz Benardi-, luego de consignar datos personales del accionante, lo que éste relató sobre los hechos de marras, lo resultante de su examen de las funciones psíquicas y de las constancias de la causa que juzgó de importancia para su labor, expresó sus consideraciones de interés médico legal y, en fin, contestó los puntos de pericia -propuestos por el demandante-.

Así, en el apartado 5 de ese informe, la especialista, tras expresar que la sintomatología mencionada ‘es concordante con el cambio experimentado en la vida personal y laboral del actor, debido a las limitaciones y al dolor persistente que le imponen sus secuelas físicas’, consideró que ‘-en el momento en que se realizó la entrevista pericial- el actor presentaba daño psíquico relacionado con el evento traumático, compatible con el diagnóstico de TRASTORNO DE INSOMNIO (307.42 (F51.01), con otra afección médica concurrente, persistente (los síntomas duran tres meses o más).’ -según el ‘Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales’, conocido como DSM-5-; y, basándose en el ‘Baremo general para el fuero civil’ de los Dres.Altube y Rinaldi, que ‘se corresponde con un Trastorno del sueño, de carácter leve, atribuyéndole un porcentaje de incapacidad psíquica del cinco por ciento (5%).’ Por otra parte, en el apartado 6 siguiente, en respuesta a puntos de pericia, explicitó que ‘La sintomatología constatada en la entrevista pericial no impone la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico’, que ‘los trastornos del sueño deben ser atendidos por un/a médico/a psiquiatra.’; expidiéndose sobre frecuencia y duración mínima de tal tratamiento, informando costo promedio de una consulta psicofarmacológica, y considerando, además, que ‘debería asociarse un tratamiento para el dolor con profesionales que se dediquen a este tema específicamente.’ A esta altura, cabe ya decir que es cierto lo que apunta la letrada apoderada de CMIFR, en punto a que del expediente N° 21350/2016, caratulado ‘R., O. E. c/Provincia ART S.A. s/Accidente – Ley especial’, que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 45 y fue aportado en autos ‘ad effectum videndi’, emerge que el 16/02/2018 se acompañó y se homologó el acuerdo conciliatorio al que arribaron R. y su ART para poner fin a lo allí reclamado por el primero a la segunda con motivo de aquel accidente que sufriera el 04/05/2015 -y que fuera aceptado como un siniestro laboral- (ver fs. 125/127 del mentado expediente). Al respecto, reparo en que el porcentaje de incapacidad -del 83,39%- tenido en cuenta en dicho acuerdo para ajustar la suma -$ 1.750.000- que la ART ofreció pagar y que R. aceptó en tanto ‘resarce íntegramente los daños y perjuicios motivo del reclamo’, es el resultado de la adición del 28% de ‘incapacidad laboral permanente parcial y definitiva (ILPPD) psicológica’ y del 55,29% de incapacidad física (calculados por las idóneas en una y otra área que intervinieron en dichas actuaciones, a f. 83 y fs.110/111, respectivamente). También reparo en que, en la ponderación de la incapacidad laboral física, no se contempló la afectación de la rodilla izquierda por el material de osteosíntesis innecesariamente colocado.

En tal contexto, dejo explicitado que, por supuesto, para impedir la duplicidad de indemnizaciones, a los fines de fijar la que corresponda aquí todo lo anterior será tenido en cuenta debidamente (esto es: respecto a los daños que correspondan y en la proporción que corresponda).

Por lo demás, corresponde recordar que la indemnización por incapacidad, conforme lo ha expresado reiteradamente doctrina y jurisprudencia, no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el/la damnificado/a padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta las circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. (Ghersi, Carlos en ‘La cuantificación del valor de vida económica e incapacidad.’). Por ello, el porcentual determinado pericialmente toma un valor meramente indicativo y no matemáticamente determinante del monto a reconocer (CNCiv., Sala D, ‘Spoto, Javier c/Transportes Metropolitanos s/Daños y perjuicios’, del 02/07/2009).

Así, aquí se debe meritar que de las constancias de autos se desprende que O. E. R., a la fecha del siniestro en cuestión, tenía 47 años (y no ’51’, como refirió el juez de grado), trabajaba como conductor para una empresa de servicios de transporte de pasajeros de larga distancia (empleo del que luego fue despedido, quedando desempleado desde entonces), vivía con su esposa, una hija mayor y un hijo menor de edad (ambos mayores actualmente), contaba con estudios secundarios completos (ver, además de los datos personales y antecedentes laborales consignados en los apartados correspondientes de los informes periciales presentados por el traumatólogo y la psiquiatra que se designaron de oficio; las constancias del incidente sobre beneficio de li tigar sin gastos -puntualmente, escrito de inicio a fs.1, declaraciones testimoniales a fs. 5, 7 y 9 y la declaración jurada a f. 13-). Se debe meritar también que, con posterioridad al dictado del decisorio de primera instancia, se tomó conocimiento del fallecimiento del pretensor, ocurrido -a causa de ‘Paro cardíaco cáncer de vesícula’- el 24/10/2022, cuando tenía apenas 55 años; presentándose después sus herederos/as (cfr. actuaciones digitales del 13/02/2023 y del 17/02/2023).

Luego, corresponde decir que, con sólo ponderar la edad del demandante al sufrir el infortunio de marras y las secuelas físicas y psíquicas que exhibió al ser peritado por especialistas de oficio en las áreas correspondientes, deviene evidente que durante la sobrevida que tuvo -período conocido con certeza a partir de la acreditación de su fallecimiento-, ese estado debió repercutir en las posibilidades de aquel de obtener ingresos por actividades laborales, así como de desarrollar otras tareas con contenido económico (como las domésticas), y disminuir su capacidad vital en otros aspectos (como el social, el vincular, el deportivo), que también procuran indemnizarse con la presente partida (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002 ; CNCiv., esta Sala, in re ‘Bruna, Adela Alvina c/Amanquez, Gustavo s/Daños y perjuicios’, del 18/08/2015; Llambías, Jorge Joaquín, ‘Tratado de derecho civil. Obligaciones’, t. IV-A, p. 120 y jurisprudencia citada en nota n° 217; Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., ‘Derecho de las obligaciones’, 2ª ed., t. 4, p.272 y jurisprudencia citada en nota nº 93).

Valorando todo lo expuesto, entonces, propondré al Acuerdo fijar la indemnización que corresponde aquí por pérdida de chance / incapacidad sobreviniente psicofísica en la suma de $ 1.300.000.

V.2.- Bajo el título ‘Gastos médicos futuros’, el a quo, tras reseñar lo informado por el perito traumatólogo en cuanto a factibilidad y costo de retirar el material de osteosíntesis de la rodilla izquierda, y por la experta psiquiatra respecto a la indicación de tratamiento psicofarmacológico -y no psicológico-; resolvió: ‘se admiten las partidas por ‘Intervención quirúrgica’ y ‘Tratamiento psicofármaco’ en las sumas de $250.000 y 50.000 respectivamente’, y ‘se rechaza la partida por ‘Tratamiento psicológico’.’ (Ver apartado c) del Considerando V del pronunciamiento recurrido).

De ello se quejan tanto los/las herederos/as de O. E. R., como los condenados.

De un lado, los/las primeros/as, en el punto iv) del apartado III de su presentación digital de fecha 23/03/2023, reprochan que la suma en cuestión ‘deviene absolutamente baja en relación a los gastos médicos erogados por el actor a consecuencia de la negligencia médica.’ Puntualmente, hacen notar que si bien en la demanda se hizo referencia al rubro como ‘GASTOS FUTUROS’, ‘fueron desembolsados efectivamente por el actor’; afirmando que ‘no contaba con medicina prepaga y por ende debía afrontar de su propia cuenta la mayoría de los gastos médicos’, sumando a ello los de los traslados en remise.

De otro lado, la letrada apoderada de CMIFR, en el apartado 4 de su presentación digital de fecha 24/03/2023, señala que lo incluido en este rubro ‘Se trata de gastos futuros que fueron autorizados luego de producido el deceso del actor.’; apuntando que ello ‘es reconocido en la sentencia cuando al aludir a los intereses’, se diferencia a ‘los correspondientes a las partidas por gastos futuros’; para concluir que ‘Tales erogaciones no se produjeron, ni habrán de ser realizadas, razón por la cual su pago no corresponde porque importaría un E.cimiento sin causa en beneficio de los presentantes.’ De forma similar, el Dr. C., en el apartado 3.4 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023), arguye que ‘teniendo en vista el lamentable fallecimiento del Sr. R. O., por causas ajenas a esta causa, deviene en abstracto otorgar indemnizaciones por rubros referidos a gastos médicos o intervenciones quirúrgicas futuras a realizar.’; que ‘En el caso que se hiciera lugar a estos rubros se estaría generando un E.cimiento indebido para los herederos sin justa causa.’; por lo que postula que sea ‘íntegramente rechazado.’ Ahora bien, sin perjuicio de que es cierto que el deceso de la víctima de autos impediría que las partidas admitidas por el magistrado anterior bajo el título en análisis se imputen a su ‘Intervención quirúrgica’ y ‘Tratamiento psicofármaco’; lo verdaderamente relevante aquí es que, tal como advierten los/las herederos/as del propio accionante, no obstante el título dado al punto 5) del apartado IX de la demanda, de su contenido aparece diáfano que el rubro reclamado allí corresponde a erogaciones pretéritas: concretamente, las realizadas ‘en concepto de gastos médicos y farmacéuticos, como así también la reiterada consulta a profesionales y diferentes traslados mediante vehículos de alquiler’ (lo que se verifica también por la denominación que se da al rubro en cuestión en la liquidación efectuada en el apartado siguiente -donde se alude al mismo como ‘Gastos médicos/farmacia’, sin referencia al futuro-; ver f.37 vta.).

Sentado lo anterior, diré que es sabido que -ya desde el contexto indemnizatorio del anterior Código Civil- pacífica jurisprudencia sentó un criterio según el cual corresponde presumir los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones sufridas por la víctima (más allá de si se atendió en centros de salud públicos o a través de A.R.T. y obra social -como en este caso-, porque ello no excluye que existan expendios que deban ser afrontados -total o parcialmente- por el/la paciente). Y, con ese criterio de razonabilidad en mente, pues, el/la juzgador/a debe fijar el importe de las erogaciones en cuestión, ejerciendo prudentemente la facultad conferida por el art.

165 del C.P.C.C.N.

En ese sentido, debe meritarse que si bien la falta de acreditación minuciosa del monto efectivamente desembolsado no puede obstar a la admisión de la partida hasta el importe de gastos que sea razonable presumir en función del tipo de lesión padecida; en cambio, impide conceder importes abultados o que excedan el mentado límite de razonabilidad, para evitar un E.cimiento indebido de la víctima. Es que, en esta última hipótesis, la presunción cede y debe existir prueba de las mayores erogaciones que se invocan, lo que no acontece aquí pues no se ha acreditado siquiera uno de los desembolsos aludidos por el pretensor en el escrito de inicio y por sus herederos/as en su expresión de agravios.

Valorando todo lo expuesto, entonces, y en función del enfoque ya acotado más arriba (esto es:atendiendo a las lesiones pertinentes y en la proporción pertinente), propondré al Acuerdo fijar la indemnización que corresponde aquí por gastos en la suma de $ 40.000; dejando aclarado -a todo evento- que por no tratarse de una partida a desembolsarse en el futuro, no cabe al respecto la excepción prevista en el fallo en crisis en punto a la fecha de inicio del cómputo de los réditos (que deberán liquidarse desde el 18/05/2015, como para los demás rubros indemnizatorios).

V.3.- Bajo el título ‘Daño moral’, el a quo, tras reseñar lo dispuesto por el art. 522 del anterior Código Civil y doctrina al respecto, expresó que ‘El daño moral aparece en el caso como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual. Sólo basta advertir que el contrato que ligaba a las partes tenía un alto contenido de confianza del paciente hacia el médico.’; que ‘Para fijar el monto indemnizatorio, ponderaré el carácter resarcitorio del daño moral, así como las especiales circunstancias del caso, las intervenciones quirúrgicas que padeció, especialmente los seguros padecimientos sufridos por la actora ante el incumplimiento de profesionales en quienes había depositado su confianza.’; concluyendo que ‘Por ello, deberá resarcirse el daño moral, en la suma de $ 400.000’ (ver apartado c) del Considerando V del decisorio apelado).

De ello se quejan tanto los/las herederos/as de O. E.R., como los condenados.

De un lado, los/las primeros/as, en el punto v) del apartado III de su presentación digital de fecha 23/03/2023, reiteran el reproche de que la suma en cuestión ‘es insignificante en relación a la magnitud de los padecimientos que causara en el actor el lamentable hecho que nos ocupa.’ En ese sentido, refieren ‘al estado de tristeza y desolación en que se encontraba quien en vida fuera nuestro padre y esposo.’; afirmando que ‘jamás volvió a ser el mismo luego del accidente y mala praxis que sufriera’ y, más puntualmente, que ‘la negligencia médica fue el tiro de gracia que terminó de completar la larga lista de padecimientos’. Concluyen que ‘Es indudable que la frustración a sus intereses no patrimoniales fue sumamente importante.’; agregando que ‘si bien la mala praxis no fue la determinante de la muerte de nuestro padre y esposo, con toda seguridad, tal circunstancia en nada ayudó a evitar que esto se produzca y sobrellevar de mejor manera sus últimos momentos.’ En definitiva, solicitan que ‘se modifique la sentencia, adecuando y aumentando’ lo reconocido en concepto de daño moral a un monto que, tal como se destaca en aquella, ‘guarde razonable proporción con la entidad del agravio’.

De otro lado, la letrada apoderada de CMIFR, en el apartado 3 de su presentación digital de fecha 24/03/2023, sostiene que el daño en cuestión ‘También fue reclamado en el juicio laboral homologado, razón por la cual no corresponde su dúplica. El dolor y la mortificación que el hecho pudo provocarle, es único, sin posibilidad de desdoblarse o repetirse en cada ocasión u oportunidad de promover la acción pertinente. Corresponde su rechazo.’ A su tiempo, el Dr.C., en el apartado 3.4 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023), aduce -citando jurisprudencia- que ‘Para que el daño moral sea resarcible, debe ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual, lo que en el caso de autos, no ocurre’, y que ‘Además, para la apreciación del daño moral de origen contractual, debe procederse con rigor estricto, siendo a cargo de quien lo reclama, su prueba concreta’; para, en fin, postular que ‘Dicho rubro también debe ser rechazado.’ En primer lugar, en atención a la queja traída por la letrada apoderada de CMIFR, dejo explicitado que, por supuesto, el daño moral que se meritará aquí es puntualmente el derivado de la mala praxis imputada en autos.

Luego, abordando el agravio expresado por el Dr. C., explicito también que, de acuerdo con el art. 522 del anterior Código Civil, atendiendo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y a las circunstancias del caso, no me cabe duda de la procedencia del reclamo por daño moral en la especie.

Por lo demás, es sabido que la Corte Federal ha expresado -ya desde el contexto indemnizatorio del anterior Código Civil, y en diversos pronunciamientos- que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117 ; 323:3614 ; 325:1156(REf:MJJ7239) y 334:376 , entre otros); y que ‘el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido’ (Fallos: 334:376).

Así, aquí pondero -de acuerdo a lo que emerge de las constancias ya reseñadas-: los padecimientos que O. E. R. debió soportar a partir de la mala praxis de marras, entre los que se cuenta el de haber, primero, quedado impedido de caminar (al sumarse a la inmovilización del miembro inferior derecho -por efecto de las lesiones que sufrió al ser embestido por un automóvil el 04/05/2015-, también la del otro -por efecto de la innecesaria intervención del 18/05/2015, en la que se colocó material de osteosíntesis en la rodilla izquierda), y, luego, debido mantener el inmovilizador de la rodilla derecha (no operada oportunamente), retardar el apoyo, deambular con muletas (primero con dos, luego con una), con bastón, utilizar rodillera, además de requerir continuada fisiokinesioterapia, así como más consultas, estudios y cirugías -con las consiguientes internaciones-; el tiempo que pasó convaleciente y el dolor y las limitaciones que experimentó durante el mismo; la profunda zozobra y la prolongada alteración del ritmo de vida normal que todo ello ha de haber provocado, con particular contemplación de la especial afectación asociada a un evento disruptivo causado por aquellos a quienes se acudió en procura de asistencia, protección o auxilio; así como lo reclamado por el rubro en análisis (ver punto 2 del apartado IX de la demanda, a fs. 35/36 vta.).

Valorando todo lo expuesto, entonces, propondré al Acuerdo fijar la indemnización que corresponde aquí por daño moral en la suma de $ 1.100.000.

VI.- Intereses En este aspecto, el magistrado anterior dispuso que ‘corresponde aplicar la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos: ‘Samudio de Martínez, Ladislaa contra Transportes Doscientos setenta S.A.sobre daños y perjuicios’’; y, en virtud de ello, que ‘deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora -18 de mayo de 2015- hasta el cumplimiento de la sentencia, a excepción de los correspondientes a las partidas por gastos futuros, que deberán liquidarse a partir del dictado del presente pronunciamiento y hasta su efectivo pago.’ (Ver Considerando VI del fallo en crisis).

De ello se queja el Dr. C., por las razones que desarrolla en los apartados 3.5 y 3.6 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023).

Por una parte, sostiene que ‘habiéndose condenado en virtud de un incumplimiento contractual, la aplicación de intereses debe realizarse desde la mora del deudor, en este caso, desde que se le notificó la demanda al dicente; y no ‘desde la fecha del daño’ como se indica en la sentencia’; por lo que ‘correspondería también revocarse el fallo apelado, en este sentido’.

Por otra parte, esgrime que ‘en caso de sostenerse una modificación de las sumas reclamadas como capital, que aumenta las mismas de un modo desproporcionado como en la sentencia de primera instancia, y atento la alteración total de la condena que implicaría esa ‘doble actualización’, debe aplicarse la excepción establecida en el punto 4 del plenario’ Samudio. Cita dos precedentes con ese criterio, ambos de otra Sala de esta Excma. Cámara.Agrega que ‘convalidar la aplicación de dicha tasa desde la fecha del hecho, implicaría un despojo en los condenados, con afectación a su derecho de propiedad.’ En definitiva, solicita que ‘en caso improbable e hipotético de confirmarse la sentencia, se la modifique en lo que atañe a la tasa de interés a devengarse entre la fecha de la notificación de la demanda y la del citado pronunciamiento a la del 6% anual.’ Comenzaré por señalar que aquí la mora operó desde la ocurrencia del suceso desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, pues ese suceso implicó, desde el instante en el que se produjo, el incumplimiento definitivo de las obligaciones que pesaban sobre los condenados. Por lo tanto, los intereses sobre la indemnización correspondiente deben computarse desde ese mismo momento, tal como se ha establecido en numerosos precedentes (ver CNCiv., Sala D, ‘Samana, Matías Ezequiel y otro c/Sindicato de Choferes de Camiones Obreros y Empleados y otros s/Daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.’, del 17/04/2015, Cita Online: AR/JUR/7761/2015; Sala E, ‘Olmos, Mariela Fernanda c/Sanatorio Franchín y otros’, del 1/03/2011, Cita Online: AR/JUR/1768/2011; Sala F, ‘Carella, ntonio c/Sampietro, Gustavo y otros s/Daños y perjuicios’, del 19/06/2007; Sala H, ‘V., G. R. y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros’, del 19/10/2009, Cita Online: AR/JUR/44918/2009; Sala M, ‘Brusa, Roberto A. c/Bernasconi, Juan Pablo y otros’, del 28/06/2012, Cita Online: AP/JUR/2029/2012, entre muchos otros).

En tal sentido, cabe recordar que ‘Cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor, este queda por ello constituido en mora. Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado sustancial en las relaciones de las partes.Por eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación.’ (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, ‘Tratado de derecho civil – Obligaciones’, Abeledo Perrot, 2ª ed., t. I, n° 131.IV) y nota 99, p. 162; en igual sentido: Borda, Guillermo, ‘Tratado de derecho civil – Obligaciones’, 8ª ed., t. I, n° 69 y jurisprudencia citada en nota n° 157; Lafaille, Héctor, compilado por Frutos – Argüello, ‘Curso de obligaciones’, 1926, t. I, n° 120, pp. 67/68, con cita de Maynz, ‘Droit Romain’, 5ª ed., 1898, párr. 179; Rezzónico, Luis María, ‘Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil’, 6ª ed., 1953, pp. 58/59). De modo similar, Salvat señala que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder; por lo que sería innecesaria. También apunta que, según el art. 889 del Código Civil, la obligación primitiva, sea de dar o hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses en dos casos: cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor; y cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido constituido en mora.Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (Salvat, Raymundo Miguel, ‘Tratado de derecho civil argentino’, La Ley, 5ª ed., 1946, n° 107).

Por lo demás, debo decir que la circunstancia de que, en la especie, la obligación a cargo de los emplazados consista en una deuda de valor, que el/la juzgador/a traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia -como compensación por el perjuicio sufrido-, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda -que se encuentran expresamente prohibidos por las leyes 23.928 y 25.561-.

Así, considero que, en casos como el presente, los intereses deben liquidarse a la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago. Entre la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo CCyCN – atento la derogación del art. 622 del anterior Código Civil que ello importó-, la aplicación de dicha tasa se sigue de la doctrina del fallo plenario del fuero dictado in re ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. ‘ el 20/04/2009, que resulta obligatoria para los réditos devengados en ese período, en los términos del art. 303 del C.P.C.C.N. (cfr. ley Nº 27.500). Luego, en relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo CCyCN y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda, la tasa que se determine conforme al art.768 del citado ordenamiento, no puede ser inferior a la activa antes referida pues, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño causado (ver art. 1740 del mismo Código), a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía de la parte actora a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional); tal como es criterio de esta Sala desde hace años (ver, en ese sentido, los precedentes ‘Martino, Guillermo y otro c/Herman, Christian Ariel y otros s/Daños y perjuicios’ del 15/09/2016 -voto del Dr. Mizrahi-; ‘Dattilo, Rubén O. c/R. Fosthoff, Eleonora Mariel s/Daños y perjuicios’ del 22/08/2016 – voto del Dr. Parrilli-; ‘López, Constanza Gabriela c/Metrovías S.A. y otros s/Daños y perjuicios’ del 5/08/2016 -voto del Dr. Ramos Feijóo-; entre muchos otros).

Ello así, salvo que se generara un ‘E.cimiento indebido’, configurándose una situación excepcional que justificara apartarse del criterio expuesto; circunstancia que debería ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cfr. art. 377 del C.P.C.C.N.), lo que no se verifica aquí.

En virtud de todo lo expuesto, no cabe sino rechazar los agravios intentados en punto a los intereses, lo que así propondré al Acuerdo.

VII.- Costas El juez de grado estableció que ‘las costas del proceso se imponen a los demandados y aseguradora en su condición de vencidos (art. 68 del Código Procesal).’ (Ver Considerando VII del decisorio apelado).

De ello se queja el Dr. C.en el apartado 5 de su presentación digital de fecha 28/03/2023 (a la que adhirió el representante de Seguros Médicos S.A., en el apartado II.A de su presentación digital del 25/03/2023).

En primer lugar, aduce que ‘corresponde agraviarme de la imposición de costas al suscripto, por las razones manifestadas ut supra, y atento que no he sido responsable ni he sido quien causó los actos dañosos por los cuales el ‘a quo’ me ha condenado.’; y que ‘Por todo ello, y por la decisión que sabiamente tomará V.E. rechazando la sentencia del ‘a quo’, es que solicito se impongan las costas a la accionante.’ Luego, agrega que ‘para el hipotético supuesto de que V.S. entendiere que debe confirmarse la sentencia, corresponde se impongan las costas por su orden (art. 71 CPCC).’; y, al respecto, arguye: ‘La solución propuesta no vulnera el principio de reparación integral, ya que el mismo -en tanto no es absoluto- debe compatibilizarse con los principios de equidad y buena fe. Sin perjuicio de que los honorarios deberán adecuarse al monto en que en definitiva se acoja la sentencia (o se fije una pauta en caso de rechazo), lo cierto es que no es función de los jueces el amparo de conductas disvaliosas, y no escapará al elevado criterio de V.E. que cabe considerar exagerado el presente reclamo.’ En relación con el primer planteo, está claro que no es sino corolario de su petición principal de que se revoque el pronunciamiento de grado, rechazando la demanda. Esa petición, como quedó sentado más arriba, no ha de prosperar, y ello sella la suerte -también adversa- de lo solicitado en punto a los gastos causídicos, que, en atención al hecho objetivo de la derrota, deberán ser soportados por los vencidos -en ambas instancias- (cfr. art.68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

Respecto al planteo adicional, se impone sin más desestimarlo, a poco que se repara en que, a más de la falta de asidero de la argumentación que entraña, ni siquiera es cierto el presupuesto del que parte: esto es, que por el monto de condena quepa ‘considerar exagerado el presente reclamo’.

A la luz de todo lo precisado, en definitiva, propondré al Acuerdo rechazar también las quejas intentadas en punto a la imposición de costas.

VIII.- Extensión de la condena a la aseguradora

El magistrado anterior, atendiendo a que ‘La empresa citada en garantía, Seguros Médicos S.A. asumió la cobertura con los límites y alcances contenidos en la pólizas N° 805.585 y N° 803.046 acompañadas por responsabilidad médica profesional.’; tras recordar la regla emanada de los arts. 1195 y 1199 del anterior Código Civil y citar doctrina al respecto, indicó que ‘el seguro por responsabilidad civil se perfecciona entre asegurado y aseguradora, siendo el damnificado un tercero ajeno a esta relación.’; a lo que añadió que ‘En estos casos la víctima también se encuentra amparada por una relación de consumo (art. 1, segunda parte, y art. 3 de la ley 26.361 -modificatoria de la ley 24.240-).’; y, en fin, declaró ‘la inoponibilidad de las franquicias denunciadas y límites de cobertura, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran tener los contratantes.’ (Ver Considerando IV del fallo en crisis).

De ello se queja el representante de Seguros Médicos S.A. en el apartado II.B de su presentación digital del 25/03/2023. En sustancia, esgrime que lo así resuelto viola ‘lo dispuesto por los Arts. 109 y 118 de la Ley 17.418’ -y, con ello, ‘el principio de legalidad, propiedad y seguridad jurídica’-; además de ser ‘ultra petita’. Para sustentar su postura, transcribe las normas involucradas, cita doctrina e invoca la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema.En definitiva, postula que ‘en el hipotético caso de condenar a la asegurada de mi mandante, la extensión de la condena a la aseguradora lo debe ser en la medida del seguro contratado, conforme lo dispuesto por el Art. 118 de la Ley 17.418.’ Pero, en mi opinión, el agravio no podrá prosperar.

Es que, a la hora de decidir lo planteado, encuentro primordial tener presente la función social y la finalidad jurídica del contrato en cuestión.

En efecto, tal como dijo el Dr. Carlos A. Ghersi hace ya varios años, ‘El seguro constituye sin duda una herramienta social (en el caso de los seguros obligatorios) de importancia para la reparación de daños (incluidos los voluntarios). Nuestro país posee una ley especial (17.418) que regula las relaciones aseguradora-tomador-asegurado-beneficiario que para la época de su dictado resultó un avance importante y en cierto sentido producía un equilibrio entre los contratantes y los damnificados. Como toda legislación envejeció y desgraciadamente no ha sido actualizada con los requerimientos económicos, sociales y jurídicos que era de desear. Este rol de renovación ha sido ocupado por la legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor y Usuario de servicios, entre estos últimos está el servicio del seguro (Leyes 24.240, 24.999 y 26.361).’ (Ver Prólogo en: Sobrino, Waldo Augusto R., ‘Consumidores de seguros’, 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2009).

Así, entendiendo que las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros deben ser valoradas a la luz del derecho actual, corresponde considerar que la ley de seguros 17.418 ha sido modificada por distintas normativas, tal es el caso de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificatorias, y por la reforma constitucional de 1994 (ver art. 42). Ello es así, pues resulta clara y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores en general, y en los de seguros en particular (cfr. Sobrino, Waldo Augusto R.en ‘Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros’, en RC y S N° 6, junio 2011, pp. 6 y ss.).

En ese marco, no puede ignorarse que, en este caso, la aplicación de las limitaciones a las coberturas invocadas en la especie (ver topes máximos y franquicias en las condiciones particulares que lucen a f. 132 y a f. 284 -y que Seguros Médicos S.A. reprodujo en sus contestaciones de citación en garantía: en el apartado IV a fs. 140/141 y en el apartado III a f. 295 vta., respectivamente-) conllevaría la frustración del propósito perseguido con la contratación del seguro de responsabilidad civil. Es que, como quedó dicho, ese propósito debe analizarse especialmente de cara a los consumidores de seguros (asegurado y víctima). Y también a la luz de los tratados internacionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, que se han sumado al bloque de derechos constitucionales a través de la recepción que de aquellos ha hecho el inc.

22 del art. 75 de la Constitución Nacional; pues su operatividad no atañe únicamente al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando a la salud, la integridad y la vida como valores en sí mismos.

Entiendo que el derecho debe interpretarse desde una perspectiva dinámica y no desde compartimentos estancos; teniendo presente que las normas deben ser analizadas con sentido común, como enseñaba Boffi Boggero. Por cuanto, es que considero que, en los tiempos que corren, resulta trascendente que la interpretación de las normativas tenga en miras la realidad social y la interrelación de todo el ordenamiento jurídico.

En esa línea, no puede pasarse por alto que ya los topes máximos ‘por acontecimiento’: de $ 500.000 en el caso de CMIFR y de $ 330.000 en el caso del Dr. C.(a los que a su vez se aplicarían las franquicias correspondientes a uno y otro asegurado), establecidos para pólizas que tuvieron vigencia en el año 2015, por efecto del largo tiempo que ha demandado la sustanciación de este proceso y la inflación reinante, hoy alcanzarían a cubrir -sumados- apenas un tercio del monto de la condena impuesta por los daños causados a la víctima de autos; lo que no aparece razonable a la luz de la normativa protectoria referida.

Por lo tanto, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la anterior instancia respecto a los términos de la extensión de la condena a la citada en garantía.

IX.- Conclusión Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el decisorio apelado, fijando las indemnizaciones que corresponden aquí: por pérdida de chance / incapacidad sobreviniente psicofísica, en la suma de $ 1.300.000; por gastos, en la suma de $ 40.000, dejando aclarado -a todo evento- que por no tratarse de una partida a desembolsarse en el futuro, no cabe al respecto la excepción prevista en el fallo en crisis en punto a la fecha de inicio del cómputo de los réditos (que deberán liquidarse desde el 18/05/2015, como para los demás rubros indemnizatorios); por daño moral, en la suma de $ 1.100.000; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso; 3) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68 del C.P.C.C.N.); 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423). Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr.Roberto Parrilli:

Adhiero al voto de la Vocal preopinante, formulando parcial disidencia respecto a la confirmación que propicia en su acápite VIII con relación al alcance de la condena a la aseguradora.

La Corte Federal se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación. La obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza meramente ‘contractual’, y si su finalidad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera, la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización ‘más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato’ carece de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil (cfr. precedentes ‘Nieto’, ‘Villarreal’ y ‘Cuello’, Fallos: 329:3054 y 3488 ; 331:379 y 330:3483 y 0.166. XLIII. ‘Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otros ‘ y G.327. XLIII. ‘Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro ‘, sentencias del 4 de marzo de 2008; in re, ‘Buffoni, O. Omar /c Castro, Ramiro Martín /s daños y perjuicios’ del 8-4-2014 -Expediente Letra B Nro. 915 Año 2011 Tomo 47 Tipo RHE-, in re, ‘Sixto, Juan Manuel /c General Tomás Guido S.A.C.I.F.y otros /s daños y perjuicios’ del 6-3-2014, entre muchos otros).

Frente a lo expuesto, si carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (cfr. Fallos 307:1094) y si, además, evidentes razones de economía procesal aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, al estar a la jurisprudencia antes referida, inexorablemente culminará declarando que la aseguradora deberá responder en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la Ley 17.418), he de proponer al Acuerdo que así se declare, modificando en este aspecto la sentencia recurrida.

Por lo tanto, opino que debe admitirse los agravios vertidos por el representante de Seguros Médicos S.A. en este sentido y revocarse lo dispuesto por el Juez de grado en cuanto decretó la inoponibilidad de las franquicias denunciadas y límites de cobertura, y establecer que la demanda deberá progresar contra ‘Seguros Médicos S.A.’ en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

Así lo voto.

El Dr. Ramos Feijóo dijo:

Por las mismas razones invocadas por el Dr. Roberto Parrilli adhiero a su disidencia parcial planteada en cuanto al alcance de la extensión de la condena contra la aseguradora citada en garantía; y por motivos análogos a los expresados por la Dra. Maggio, adhiero en lo demás al voto de mi colega preopinante.

Con lo que terminó el acto: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. ROBERTO PARRILLI – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

Es fiel del Acuerdo.

Buenos Aires, mayo de 2024.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Modificar el decisorio apelado, fijando las indemnizaciones que corresponden aquí: por pérdida de chance / incapacidad sobreviniente psicofísica, en la suma de $ 1.300.000; por gastos, en la suma de $ 40.000, dejando aclarado -a todo evento- que por no tratarse de una partida a desembolsarse en el futuro, no cabe al respecto la excepción prevista en el fallo en crisis en punto a la fecha de inicio del cómputo de los réditos (que deberán liquidarse desde el 18/05/2015, como para los demás rubros indemnizatorios); por daño moral, en la suma de $ 1.100.000; y estableciendo que la demanda deberá progresar contra ‘Seguros Médicos S.A.’ en los términos del artículo 118 de la ley 17.418; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso; 3) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68 del C.P.C.C.N.); 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

LORENA FERNANDA MAGGIO

ROBERTO PARRILLI

CLAUDIO RAMOS FEIJOO