Partes: Fernández Jaquelina Soledad c/ Baus Norma Beatríz y otros s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 11 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-149897-AR|MJJ149897|MJJ149897
La enfermera contratada para atender a un paciente en su domicilio no puede considerarse trabajadora dependiente al estar acreditado que los servicios fueron prestados en un marco de autonomía.
Sumario:
1.-Cabe desestimar la demanda laboral porque no se encuentra controvertido que la actora se desempeñó como enfermera al servicio de un paciente cumpliendo tareas en el domicilio de este, los servicios contratados eran cubiertos -vía reintegro- por la prestadora de servicios médicos asistenciales contratada por el demandado y se acreditó que tales servicios se efectuaron en el marco de un desempeño autónomo, sin que el hecho de haberse acordado la cobertura de ciertos turnos u horarios, ni la sujeción a eventuales instrucciones puede derivarse el carácter dependiente de la relación en tanto una adecuada coordinación es necesaria para la asistencia y tratamiento de un paciente dentro del hogar.
2.-Si bien no se soslaya que la parte actora intentó explicar desde la lógica de un contrato laboral la intervención de la empresa de medicina prepaga en la relación, lo cierto es que su planteo al respecto (fundado en el art. 29 de la LCT) luce contradictorio e infundado, puesto que si el paciente la contrató para suministrarla a la prepaga actuando como un mero intermediario, debió al menos explicar de qué forma se vinculó con esta última -ya que no hubo inserción de la prestadora en la estructura empresaria de la Obra Social-, o al menos por qué atribuyó a la demandada la calidad de empleadora directa si en realidad la usuaria de sus servicios habría sido la empresa.
3.-Si bien la Justicia Nacional del Trabajo no es competente para resolver en instancia originaria los conflictos individuales del trabajo que se susciten en el contexto de relaciones dependientes regidas por la Ley 26.844 pues a tal fin, existe un tribunal especial, instituido por el dec.-Ley 7979 de 1956 (art. 21 ), denominado actualmente ‘Tribunal de Trabajo para el Personal de casas Particulares’ (art. 51, Ley 26844) y los Juzgados de primera instancia del fuero intervienen únicamente como instancia de revisión (art. 21, inc. h, dec.-Ley 7979/56, y art. 56 , Ley 26.844), pese a esta notoria falta de competencia, arribado a este punto -y por una cuestión de oportunidad- constatada la existencia de un vínculo dependiente amparado por la Ley 26844, no corresponde adoptar una decisión competencial, sino que debe resolverse el fondo de la cuestión (voto en disidencia del Dr. Sudera).
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
El Dr. José Alejandro Sudera dijo:
I) Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda, se alza la señora Fernández; OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, simplemente «OSDE») y la señora Baus contestan agravios. El perito contador y la representación letrada de OSDE apelan la cuantía de los honorarios regulados a su favor, por entenderla reducida.
II) Explicó la señora Fernández -en el escrito inicial- que se desempeñó en favor de «los demandados» (la señora Baus, el señor Fritzler y OSDE), en tareas «de asistencia y cuidado de persona, y enfermería» del señor Horacio Fritzler -a quien describió como «adulto mayor con discapacidad, sufriendo (.) Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA)»-, consistentes en «preparación de alimentos, (.) asearlo, bañarlo, vestirlo, cambiarle pañales, cambiarle zondas, realizar curaciones, aspiraciones (.) y trasladarlo en silla de ruedas», entre el 1/2/2017 y el 10/1/2020, cuando se colocó en situación de despido -básicamente- ante la falta de registro de la relación laboral. Apuntó que quien le impartía las órdenes era la señora Norma Baus, que quienes le abonaban su remuneración eran la propia señora Baus y el señor Fritzler -quienes recibían un reintegro de parte de OSDE-; por esto último, solicitó que se condene a la empresa en los términos del artículo 29 de la LCT.Alegó, asimismo, que la desvinculación fue un acto discriminatorio por haber dado a luz el 28/9/2019.
III) Norma Baus -al contestar la acción instaurada en su contra- refirió que su fallecido cónyuge, Horacio Fritzler, «comenzó con internación domiciliaria como consecuencia de la enfermedad ELA» en 2012, que se mantuvo esa condición hasta su deceso el 25/8/2020 (ver informe de la Cámara Nacional Electoral), que «atento a la disconformidad con el servicio brindado por los enfermeros» de OSDE, acordó con la empresa que ellos elegirían «libremente a los profesionales (.) para luego realizar los correspondientes reintegros de los gastos incurridos», y que, en este marco, la señora Fernández fue una de las enfermeras que atendió a su esposo. Negó haber mantenido un vínculo dependiente con la pretensora, y destacó que era OSDE quien liquidaba y reintegraba «los gastos por los servicios profesionales recibidos».
OSDE -en su responde- desconoció toda relación con la señora Fernández, negó que haya sido su empleada, y señaló que «los codemandados optaron por profesionales no incluidos en la cartilla médica, habiendo contratado a enfermeros diferentes y enfermeras distintas de las ofrecidas», y que se limitó a reintegrar a la señora Baus y al señor Fritzler importes en el marco del contrato de medicina prepaga.
IV) Objeta la señora Fernández que el magistrado a quo concluyera la situación resultaba encuadrable en la ley 26844; y, a la par, que, en el entendimiento de que no existían pruebas demostrativas de que «la relación mantenida por las partes h[ubiera] resultado alcanzada por el régimen delineado por la ley 20.744», desestimara su demanda.
Considero indispensable señalar, de manera preliminar, que la señora Baus no cuestiona lo decidido en grado en torno a que entre ella y la señora Fernández se configuró un vínculo amparado por el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.Y no es que no tenga interés en hacerlo por haberse dispuesto el rechazo de la acción instaurada en su contra, pues la sentencia de grado no implicó otra cosa que el reconocimiento de que la unió con la reclamante un contrato de trabajo (art. 1º de la ley 26844), mantenido en total clandestinidad -con las consecuencias lógicas de ello-. Que entre las partes existió un vínculo dependiente – alcanzado por la ley 26844-, por ende, es una cuestión que llega firme a Alzada.
Para despejar toda suspicacia sobre el punto, haré una consideración adicional.
Es indubitado en el sub examine que la señora Fernández fue contratada «libremente» -así lo admitió en su responde- por la señora Baus para brindar tareas de cuidado domiciliario de su difunto esposo, el señor Horacio Fritzler, quien padeció -hasta su deceso- «ELA». Tampoco está controvertido que la accionante prestó ese servicio en una casa particular -ubicada en la calle Charcas n.º 274, de la localidad bonaerense de Temperley-, en un ámbito de la vida familiar; ni que quien le abonaba por esa tarea era la propia demandada Baus.Por estricta aplicación de lo normado por el artículo 1º de la ley 26844, lo expuesto echa por tierra lo alegado por la accionada – al contestar la demanda- en torno a que lo que se habría materializado entre ella y la señora Fernández fue una relación de naturaleza civil.
Y agrego, en este punto, que el hecho de que el pago de la retribución de la señora Fernández fuera realizado con posterior cargo a la prepaga OSDE -vía reintegro-, en nada altera la cuestión, en tanto no era la proveedora de medicina quien abonaba la contraprestación dineraria, sino la propia señora Baus.
De más está decir que no empece su condición de empleadora el hecho de que, por una conveniencia contable -o de cualquier otro tipo- la señora Fernández emitiera facturas en favor del fallecido señor Horacio Fritzler; quien – claramente- no fue quien celebró el contrato, quien dirigía el trabajo ni quien abonaba la contraprestación, pues no estaba en condiciones de hacerlo.
En este marco de análisis, la cuestión central a dilucidar es si -como se resolvió en grado- las tareas de cuidado del señor Horacio Fritzler fueron susceptibles de ser calificadas como «terapéuticas» o no -lo cual activa, o no (valga la redundancia), la aplicación del régimen de la ley 26844 en base a la exclusión del inciso c) del artículo 3º-.
Define «Terapéutico» el diccionario de la Real Academia Española como aquello «perteneciente o relativo a la terapéutica», como el «conjunto de prácticas y conocimientos encaminados al tratamiento de dolencias». Dada la poca claridad, corresponde indagar más; «terapéutico» es un adjetivo que deriva del sustantivo «terapia», vocablo que la Real Academia define -esencialmente- como «tratamiento de una enfermedad o de cualquier otra disfunción». «Terapéutico» -así- es sinónimo de «curativo».
Es evidente -por lo que ella misma describió al demandarque la señora Fernández no desempeñó tareas tendientes a la curación o al alivio de los síntomas clínicosdel señor Horacio Fritzler. Repito, dijo que se ocupaba «de [la] asistencia y cuidado de [la] persona, y [de la] enfermería», que se encargaba de la «preparación de alimentos, (.) [de] asearlo, [de] bañarlo, [de] vestirlo, [de] cambiarle pañales, [de] cambiarle sondas, [de] realizar curaciones, [y] aspiraciones (.) y [de] trasladarlo en silla de ruedas». Esa actividad meramente asistencial, destinada a que el señor Fritzler pudiera llevar continuar su vida dignamente, nada tienen que ver con un cuidado de tipo «terapéutico» o «curativo».
No alteran esta conclusión las declaraciones de quienes comparecieron a propuesta de la señora Baus, María Sandoval y de Ana Dinter, -de las cuales se hace mérito en la queja-, en tanto las labores de «enfermería» no son stricto sensu terapéuticas, pues no están destinadas a la curación -ni siquiera a la mejoría- del paciente.
Tampoco el precedente «Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Mastrotéfano de González Mir, Marta Delia c/ Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros» de la Corte Federal (Fallos:326:3932) -que se cita en la queja-, pues allí se resolvió en función de una configuración fáctica que, parecida a priori, era absolutamente disímil de la del sub examine.
Por lo expuesto, propicio confirmar lo resuelto en grado en torno de que se configuró una relación dependiente entre la señora Baus y la señora Fernández -punto del pronunciamiento de grado que, por lo que señalé antes, a ciencia cierta, llega firme-, y que ese vínculo jurídico se enmarcó en el régimen especial previsto en la ley 26844.
Va de suyo que tal decisión implica desestimar el encuadramiento legal (20744) pretendido en el escrito inicial y en la apelación.
I) Amén de los términos del recurso -en donde nada se dice al respecto-, en función del principio iura novit curia, propicio receptar parcialmente la demanda -lo que implica revocar la íntegra desestimación adoptada en grado-.
La Justicia Nacional del Trabajo no es competente para resolver en instancia originaria los conflictos individuales del trabajo que se susciten en el contexto de relaciones dependientes regidas por la ley 26844. A tal fin, existe un tribunal especial, instituido por el Decreto-Ley 7979 de 1956 (art. 21), denominado actualmente «Tribunal de Trabajo para el Personal de casas Particulares» (art. 51 de la ley 26844).
Los Juzgados de primera instancia del fuero intervienen únicamente como instancia de revisión (art. 21, inciso h, del Decreto-Ley 7979/56, y art. 56 de la ley 26844). Las Salas de esta Excelentísima Cámara no deben intervenir en este tipo de conflictos.
Pese a esta notoria falta de competencia, arribado a este punto -y por una cuestión de oportunidad (Fallos:340:221; 338:477 , entre muchos otros)- constatada la existencia de un vínculo dependiente amparado por la ley 26844, no corresponde adoptar una decisión competencial, sino que debe resolverse el fondo de la cuestión.
El 23/12/2019, la señora Fernández le requirió a la señora Baus -y también al señor Fitzler- que registrara correctamente el vínculo que las unía. So pretexto de que prestaba «servicio (.) por cuenta y orden de OSDE» y de que entre ellas no se materializaba una «relación de tipo laboral», la demand ada hizo caso omiso a esa solicitud. La negativa de la señora Bauz a reconocer y registrar el vínculo dependiente -al amparo de la ley 26844- pudo válidamente ser considerada por la señora Fernández como injuria suficiente para extinguir el contrato de trabajo (arts. 46, inc. h, y 49 de la ley 26844). Propicio, así, declarar procedente la decisión rupturista y viables las indemnizaciones de los artículos 43, 44 y 48 de la ley 26844.
V) También la del artículo 50 del régimen, me refiero al agravamiento por ausencia y o deficiencia de registración.
VI) Asimismo, voto por hacer lugar a la duplicación que preveía el artículo 2º del DNyU n.º 34/2019.
VII) Toda vez que no existe constancia de su cancelación -no se acompañó factura alguna correspondiente a ese período-, propongo receptar la pretensión de pago del salario de diciembre, de las vacaciones y de la segunda cuota del SAC, todo de 2019.
VIII) En cambio, y dado que esas disposiciones no resultan de aplicación al caso (art. 72, inc. d de la ley 26844), propicio rechazar las multas de los artículos 8 y 15 de la ley 24013, 2º de la ley 25323 y 80 de la LCT -reclamadas en la demanda-.
IX) No receptaré -tampoco- la indemnización agravada por embarazo (art.41 de la ley 26844; fundada en los artículos 178 y 182 de la LCT). Es que es más que evidente que el distracto no escondió un acto discriminatorio -fue indirecto y se sustentó en una deficiencia registral existente desde el inicio de la relación-; y se desacredita -así- la presunción iuris tantum que prevé el artículo 40 de la ley.
X) Seguidamente practico liquidación. Tendré presente, a tal fin, la fecha de inicio y finalización del vínculo dependiente (1/2/2017 y 10/1/2020, respectivamente), y utilizaré como base de cálculo $30.637,88, que, a tenor de las facturas acompañadas al sub lite junto a la demanda (ver página 21), es la mejor retribución devengada por la señora Fernández en el último año de la relación laboral -y subrayo, aquí, que ningún elemento de juicio aportó la accionante para demostrar que su retribución ascendió, en verdad, a los $35.000 que utilizó en su liquidación).
A influjo de lo expuesto, voto por revocar la sentencia apelada, por receptar parcialmente la demanda, y por condenar a la señora Baus a abonarle a la señora Fernández un total de $284.368,28.
XI) Propongo que los créditos objeto de condena, de conformidad con la tasa mencionada en el Acta 2658 de la CNAT, devenguen intereses hasta la fecha de notificación del traslado de la demanda (21/10/2021), que en ese momento se acumulen al capital (art. 770 inc. b CCyC), y que el nuevo importe así obtenido, con los intereses capitalizados, continúe devengando accesorios hasta la fecha del efectivo pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 770, inciso c) del CCyC (conforme lo resuelto por esta Sala en «Martínez Nelida Noemí y otros c/ Agrest s/ despido», Expte.n.° 23.509/2019, SD del 19/9/22).
La condena recaerá únicamente sobre la señora Baus, empleadora de la reclamante.
No existe razón alguna para extenderle la responsabilidad a OSDE.
Amén de su opinable aplicación al caso, es evidente que no se configuró un supuesto de intermediación fraudulenta en los términos del artículo 29 de la LCT. Tampoco se constata la tercerización de servicios a la que alude el artículo 30 del Régimen de Contrato de Trabajo. Aunque sea redundante: la señora Fernández prestó tareas en un domicilio particular, en el cuidado de una persona enferma, en el marco de un contrato regido por la ley 26844.
Voto por confirmar el rechazo de la demanda dispuesto contra OSDE (art. 726 del Código Civil y Comercial).
XII) Corresponde dejar sin efecto lo resuelto en grado en materia de costas y regulaciones de honorarios (art .279 del CPCCN) en lo que respecta a la acción deducida contra la señora Baus.
XIII) Las costas de la acción -principal- dirigida en su contra, voto por fijarlas -en ambas instancias- a cargo de la señora Baus, quién se negó a reconocer la relación laboral, y por eso resulta vencida en lo sustancial de la contienda (art. 68, 1º párrafo, del CPCCN).
XIV) De acuerdo con el mérito, extensión y calidad de las tareas desplegadas en grado, y las disposiciones arancelarias vigentes (art. 38 de la ley 18345 y ley 27423), voto por regular los emolumentos de los abogados de la señora Fernández y los de la representación letrada de la señora Baus en . UMAs y . UMAs, respectivamente.
XV) Las costas de Alzada por la intervención de OSDE, propongo establecerlas en el orden causado (art.68, 2º párrafo, del CPCCN).
XVI) En orden a lo que prevé el artículo 30 de la ley 27423, propicio regular los emolumentos de los abogados de la actora, los de los asistentes letrados de la señora Baus, y los de los abogados de OSDE, por sus tareas ante esta sede, en el (%), (%) y (%) de lo que, respectivamente, les corresponda percibir por sus labores en grado.
La Dra. Andrea E. García Vior dijo:
1- En el caso la Sra. Fernández sostuvo que realizó en el domicilio de la demandada Baus tareas de enfermería en el marco de un programa de internación domiciliaria, que la accionada y su difunto esposo la contrataron para prestar servicios profesionales de enfermería, es decir tareas terapéuticas -y no solo de cuidado o acompañamiento del Sr. Fritzler quien padecía de una grave enfermedad (Esclerosis Lateral Amiotrófica -ELA-)-, que extendía facturas y que la demandada luego tramitaba el reintegro de lo abonado ante la empresa de medicina prepaga (OSDE). Tales hechos fueron reconocidos expresamente por la demandada Baus, quien fundó su defensa esencialmente en la calidad profesional de los servicios prestados y en la ausencia de subordinación técnica, económica y jurídica. También la Obra Social codemandada reconoció que en el caso del Sr.Fritzler, se aceptó la contratación directa de personal de enfermería por parte del paciente, asumiendo su costo mediante reintegros de lo abonado efectuados a través de depósitos en la cuenta bancaria del afiliado.
No obstante ello, en la instancia previa se concluyó que se trató de cuidado no terapéutico de personas, que tal tipo de actividad no se encuentra regulada en la LCT porque tiene un régimen especial (ley 26844) y que, por ende, a juicio del magistrado, debía rechazarse la demanda fundada en el régimen general (criterio no compartido por mi estimado colega en el voto antecedente).
Contra tal decisorio se alza la parte actora señalando que se han violentado los términos del contradictorio puesto que la calidad profesional de los servicios contratados y su inserción en el marco de un programa asistencial cubierto por la empresa de medicina prepaga (OSDE) surgía indiscutido entre los contendientes. Sostiene que el vínculo no podía ser encuadrado en la ley 26844 sino que debía analizarse bajo el prisma de la ley de contrato de trabajo e imponiendo la carga de la prueba a su contraria (art. 23 LCT).
Es verdad que la parte demandada que había basado esencialmente su defensa en la calidad de enfermera profesional de Fernández no dedujo recurso de apelación. Sin embargo, no lo es menos, que el modo de resolver le resultó favorable, por lo que no se verificó agravio o perjuicio concreto que habilitara un eventual planteo revisor de su parte y que, de accederse a lo solicitado por la reclamante, cobrarían operatividad sus argumentaciones de inicio.
Desde tal posicionamiento discrepo con la aclaración preliminar de mi distinguido colega, en función de la cual sostiene que debe considerarse que, al no haber apelado la parte demandada, corresponde tener como conclusión firme e irrevisable que entre la actora y la Sra.Baus ha existido un vínculo de naturaleza laboral (fuere cual fuere el encuadre normativo que se le hubiere dado). Reiteradamente se ha sostenido que corresponde analizar en la Alzada las defensas oportunamente opuestas por la parte que no apeló por resultarle favorable la sentencia dictada.
Los términos de los agravios a la luz de lo decidido en grado imponen a mi ver analizar con amplitud la decisión adoptada al respecto. Tal como lo sostuviera esta Sala en su anterior integración entre muchos otros in re «Nosiglia, Martín Guillermo c/Banco Ccolumbia S.A. y otro s/despido», Sentencia Definitiva Nro.
97033 del 27/8/2009 -expte 37741/07 del registro de esta Sala- (cuyos fundamentos hago míos) la C.S.J.N. tiene dicho que cabe considerar en la alzada los planteos oportunamente interpuestos por la parte que no apeló al resultarle favorable la sentencia de la instancia anterior (entre otros precedentes, sentencia del 3/7/90, C-996 XXXI, in re: «Coronel, Gladys M. c/Marvall y O´Farrel Sociedad Civil», T. 209 F. 2034).
Dicho deber funcional de la alzada tiene raíces constitucionales, más precisamente en la garantía del debido proceso y del correspondiente derecho de contradicción que le asiste a las partes. La «apelación implícita» debe funcionar cuando el vencedor (en todos los aspectos) en primera instancia carece de resortes legales para poner a consideración del ad quem (que interviene a raíz de la apelación interpuesta por el vencido en primera instancia) los argumentos desestimados u olvidados por el juez de la instancia anterior. De no admitirse dicho funcionamiento, los referidos argumentos vendrían a quedar eliminados del contradictorio sin que hubiera mediado abdicación (expresa o tácita) efectuada por quien resulta triunfante en el primer grado jurisdiccional (esta Sala, Sent. Def. Nro. 95.069 del 21/06/2007 en autos «Castillo, Jorge Humberto c/ Duvi S.A.s/ accidente-acción civil»).
Verificado que, en la causa, de concluirse sobre el carácter profesional de las tareas -extremo concretamente cuestionado ante la Alzada-, los argumentos de encuadre a analizar serían los expuestos en los escritos constitutivos del litigio, propicio revisar la decisión adoptada con arreglo al modo en que en la especie ha quedado trabada la litis.
Como se reseñara anteriormente de la lectura de la de manda y sus respectivas réplicas surge sin hesitación que no se encuentra controvertido que la actora se desempeñó como enfermera al servicio del paciente Fritzler desde el 1/12/17 cumpliendo tareas en el domicilio que este último compartiera con la Sra. Baus.
Tampoco se desconoce que los servicios contratados eran cubiertos -vía reintegro- por la prestadora de servicios médicos asistenciales contratada por el demandado.
El carácter terapéutico y/o profesional de los servicios además de haber sido expresamente reconocido por las demandadas (por razones de brevedad remítome a los términos de las contestaciones de demanda), se encuentra respaldado por las facturas emitidas (bajo el concepto de «servicios de enfermería») e incluso por la descripción de tareas que, en concordancia con lo expuesto al demandar, hacen las testigos al sostener que se trataba de un «paciente de alta complejidad», que se movilizaba en silla de ruedas, no podía comunicarse a través del habla (a causa de una traqueotomía), se encontraba con asistencia respiratoria mecánica, se alimentaba por botón gástrico, requería aspiraciones constantes, suministro de medicación y control de sondas (ver dichos de Dinter y Sandoval) y que por ello necesitaba de servicios de enfermería de modo permanente y continuo.
Nótese que la demandada OSDE al contestar demanda sostuvo que «el codemandado FRITZLER efectivamente padeció, hasta su lamentable deceso (extremo que surge del mismo escrito de inicio), de graves afecciones y severos trastornos médicos, que habrían decretado su correspondiente internación y cuidado domiciliario, al sufrir de una discapacidad por enfermedades de las neuronas motoras.en este caso puntual y como excepción, se permitió que para la atención domiciliaria del Sr. FRITZLER, tanto él cuanto su esposa Sra. BAUS, pudieran elegir libremente a los enfermeros y enfermeras que quisieran, habilitándose a su respecto la posibilidad de obtener los pertinentes reintegros, de los gastos incurridos por dichos servicios. En este contexto, aquellos decidieron emplear los servicios, entre otros profesionales, de la enfermera JAQUELINA SOLEDAD FERNÁNDEZ, aquí actora».
Según el art. 3ro. inciso c) de la ley 26844 se encuentran excluidas del régimen del personal de casas particulares «Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas» Si bien la actora no trajo documental para acreditar su habilitación profesional como enfermera, lo cierto es que la misma no le ha sido desconocida y que es sabido que la enfermería requiere de una habilitación profesional especifica (conf. ley 24004), lo que me lleva a encuadrar el caso de autos dentro de las exclusiones establecidas en el art. 3 de la ley 26844.
Ahora bien, sentado ello corresponde analizar si tales servicios especiales, fueron prestados en relación de dependencia o si, en cambio, se efectuaron en el marco de un desempeño autónomo.
En efecto, en «Mastrotefano c/ Roemmers» -citado en el voto antecedente- la Corte revocó el fallo de la Sala VI CNAT que aplicando el art. 23 LCT concluyó que las tareas de cuidado de tipo terapéuticas quedaban amparadas en la LCT.Señaló que en ese tipo de actividad era necesario analizar la naturaleza de la prestación profesional brindada y si se daban o no las notas tipificantes de una relación subordinada, siendo por tanto insuficiente el mero reconocimiento de la prestación de servicios para tener por configurado un contrato de trabajo.
Sobre tal base cabe apuntar que si bien la actora habría acordado con el matrimonio contratante la cobertura de ciertos turnos u horarios, ni de ello ni de la sujeción a eventuales instrucciones puede derivarse el carácter dependiente de la relación ya que una adecuada coordinación es necesaria para la asistencia y tratamiento de un paciente dentro del hogar, máxime cuando eran varias las enfermeras contratadas para cubrir las necesidades asistenciales del enfermo.
Al respecto la enfermera Sandoval -integrante del equipo de enfermería a cargo de la atención del Sr. Fritzler- sostuvo «.a la actora le daba las ordenes de trabajo «nosotras, entre nosotras. Teniamos un reporte de enfermería.
Nosotras reportábamos todo lo que hacíamos con el paciente durante la guardia de las 12 horas. Si venia un médico o un kinesiólogo que nos daba una indicación nueva o rotación por alguna escara, en base a eso nosotras nos organizábamos». dicha testigo refirió que «ese reporte «antes, ese reporte lo entregábamos en una terciarizada que teníamos, que era una empresa que se llamaba algo de CASA pero no me acuerdo mucho el nombre. Cuando dejamos de trabajar para esa terciarizada, porque nos pagaba muy poca plata, NORMA (BAUS) hizo el trámite para que OSDE nos pague directamente a nosotras y fue muchísima más plata de lo que nos daban las empresas terciarizadas.ella le abonaba el sueldo «nosotras facturábamos con un monotributo, donde figuraba a nombre de Horacio, que después OSDE se lo reintegraba a ellos». Que la dicente sabe que la actora hacia «era igual que yo, todas facturábamos» En sentido similar se expidió la testigo Dinter (empleada de tareas generales en el domicilio) al referir que «Que la testigo recuerda que la actora trabajaba «ellos rotaban porque trabajaban 12 horas, pero día por medio. No siempre me tocaban con la misma persona, depende como era el rotativo de ellos». Que la dicente sabe que la actora hacia «ellos entraban desde las 20:00 horas hasta las 06 o 08:00 horas, trabajaban 12 horas, pero día por medio y el otro turno era de 08:00 horas hasta las 20:00 horas» y que «no sabe quien le daba las ordenes de trabajo «entre ellas se arreglaban. Se acomodan entre ellas, a su criterio para trabajar mejor» Quienes declararon en autos a propuesta de la parte actora no han podido dar cuenta de dato alguno que pudiera tener por configurada una situación de dependencia jurídico-personal o técnica de la actora con el paciente o su esposa, y el relato de los hechos formulado al inicio aunado a las particularidades de las prestaciones realizadas, impiden a mi ver encuadrar el caso en los arts. 21 y 22 de la LCT, máxime cuando conforme lo ha reconocido la propia actora y se encuentra admitido por la empresa OSDE, el Sr.Fritzler se encontraba bajo un régimen de internación domiciliaria en la que las enfermeras operaban coordinadas entre sí y no exclusivamente siguiendo las directivas de sus contratantes, sino con reportes que hacían a la supervisión médica y kinesiológica del paciente.
Por otra parte, choca con la lógica de las relaciones típicamente laborales que una empresa administradora de servicios de salud aparezca reintegrando al supuesto «empleador» el dinero empleado para el pago de los sueldos de sus dependientes.
No soslayo que la parte actora intentó explicar desde la lógica de un contrato laboral la intervención de OSDE en la relación, pero lo cierto es que su planteo al respecto (fundado en el art. 29 de la LCT) luce contradictorio e infundado, puesto que si el paciente la contrató para «suministrarla» a OSDE actuando como un mero intermediario, debió al menos explicar de qué forma se vinculó con esta última -ya que no hubo inserción de la prestadora en la estructura empresaria de la Obra Social-, o al menos por qué atribuyó a la Sra. Baus la calidad de empleadora directa si en realidad la «usuaria» de sus servicios habría sido OSDE.
Analizadas entonces las pruebas producidas en autos a la luz de la sana crítica (arts. 90 LO y 386 CPCCN) y de conformidad con los concretos términos en que quedara trabada la litis, cabe concluir que la relación entablada por las partes resultó ajena al derecho del trabajo y subsumida en las normas regulatorias del contrato de servicios regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1261 y ss).
En sentido similar se ha dicho que «El cuidado de enfermos constituye una actividad especial que desplaza la aplicación del estatuto del empleado doméstico y que tampoco puede encuadrarse en la esfera de la L.C.T., toda vez que el enfermo no puede ser calificado como empresario en los términos de los artículos 5 y 26 L.C.T.Ratifica la solución expuesta las innovaciones introducidas por la ley 26.844, pues dispone precisamente la exclusión del estatuto de aquellas personas «que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación con carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas.» (Ossipoff Lucía Adela c/García Weeckesser Mabel Hilda s/despido – 16/04/15 – 67447 – CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala VI).
En consecuencia, por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería confirmar el rechazo de la acción pero en base a las argumentaciones precedentemente expuestas.
No obstante el modo en que propicio dar solución final a la contienda, dadas las particularidades del caso y la existencia de criterios divergentes, correspondería mantener la imposición de costas efectuada en primera instancia y declarar también las de la Alzada en el orden causado (art. 68 in fine CPCCN).
En cuanto a las regulaciones de honorarios apeladas, teniendo en cuenta las pautas arancelarias vigentes, atento a la calidad, mérito y extensión de las tareas cumplidas y el monto reclamado, de conformidad con lo normado por los arts.
16, 21, 22 y ccs. de la ley 27423, los emolumentos regulados en favor de la representación letrada de OSDE y del perito contador lucen reducidos por lo que corresponde elevarlos a la cantidad de . UMA y . UMA, respectivamente.
Asimismo, corresponde regular los honorarios de Alzada correspondientes a los profesionales actuantes en el (%) de lo que en definitiva resulte para cada uno de ellos por su intervención en la instancia previa.
La Dr a. Graciela Craig dijo:
En lo que es materia de disidencia, adhiero al voto de la Dra. García Vior, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; 2) Mantener la imposición de costas efectuada en grado y declarar las de la Alzada también en el orden causado; 3) Elevar los honorarios regulados en favor de la representación letrada de OSDE y del perito contador, por las labores desarrolladas en primera instancia, a la cantidad de . UMA y . UMA, respectivamente; 4) Regular los honorarios de Alzada correspondientes a los profesionales actuantes en el (%) de lo que en definitiva resulte para cada uno de ellos por su intervención en la instancia previa.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Andrea E. García Vior
Jueza de Cámara
José Alejandro Sudera
Juez de Cámara
Graciela Craig
Jueza de Cámara