#Doctrina Proyecto de Ley de Bases: Reformas en el Empleo Público

Autor: Paz, Aníbal

Fecha: 02-05-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17707-AR||MJD17707

Voces: ADMINISTRACION PUBLICA – EMPLEADOS PÚBLICOS

Sumario:
I. Intimación a jubilarse. II. Disponibilidad y Reubicación. III. Régimen Disciplinario. IV. Derecho Sindical y Negociación Colectiva en el Empleo Publico. V. Epílogo.

Doctrina:
Por Aníbal Paz (*)

El proyecto de «Ley de Bases» en su versión actual incluye una serie de reformas a la Ley Marco N° 25.164 de Empleo Público [LNE], ya que pretende modificar la regulación relativa a la intimación a jubilarse, a la situación de disponibilidad y reubicación, al régimen disciplinario y a la negociación colectiva. El proyecto de que se trata introduce entonces novedades que deben ser analizadas desde distintas ramas del derecho: Laboral, Sindical, Previsional y Administrativo.

I. INTIMACIÓN A JUBILARSE

El Art. 20 de la LNE en su actual y vigente redacción dice:

«El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria, autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período de un año partir de la intimación respectiva».

En tanto, la nueva redacción propuesta, dice:

«El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna los requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria». En definitiva el proyecto de Ley de Bases en su actual redacción pretende eliminar la segunda cláusula del artículo 20 de la LNE, mediante la cual se autoriza al personal a continuar 1 año en actividad hasta tanto obtenga el beneficio jubilatorio.

¿Qué significa esto? podemos conjeturar algunas respuestas:

En primer lugar, se debe remarcar que la intimación a jubilarse, una vez que se han alcanzado los requisitos para ello, seguirá siendo optativa o facultativa, a discreción del empleador en efecto, la primera cláusula de la norma sub exegesis mantiene la frase «podrá ser intimado», y no ha sido reemplazada por otra que indique una obligación de hacerlo (Por ej.«deberá»). En definitiva, no se trata de una prohibición de continuar en actividad una vez que se ha recibido la referida intimación.

En segundo lugar, estaríamos ante una flexibilización, o una apertura del empleo público, quedando a discreción del empleador concreto, de la dependencia concreta, acerca de si por razones de utilidad o de servicios una persona puede o no continuar en actividad, una vez que ha sido intimado, hasta que obtenga su jubilación. Como se lee en el párrafo precedente, la prohibición de continuar no está en el texto del proyecto, entonces no estaría prohibido continuar en actividad 1 año hasta obtener la jubilación, pero en todo caso al no estar expresamente autorizada la posibilidad de continuar, esa continuidad dependería de algún acto administrativo emitido por un superior jerárquico.

En tercer lugar, podríamos conjeturar también que el trabajador en ese lapso quedaría en disponibilidad, en los términos de la misma LNE, modificada por el propio proyecto de Ley de Bases, en los términos que se señalan más abajo.

Claramente en estos escenarios nos vamos a encontrar con algún tipo de obstáculo constitucional a la aplicación de dicha cláusula. Por un lado, se hace notar que existen Convenios Colectivos de Trabajo [CCT] dentro del sector público que establecen análogas intimaciones con la posibilidad de continuar por un año luego de la intimación a jubilarse. En esos casos la LNE se aplica subsidiariamente. Es decir que en casos en que exista un CCT aplicable, por su carácter eminentemente mejorativo, se aplicarían las prescripciones de éste y no de la LNE. Por otro lado, tenemos el artículo 14 bis de la Constitución Nacional [CN] que habla de la estabilidad del empleo público.Y esta se debe entender claramente desde el ingreso del trabajador, hasta que se obtenga el beneficio de la jubilación.

Entonces esta modificación sería contraria a esa estabilidad, y merecería reproche constitucional.

Desde otro ángulo, se advierte un atentado a la Convención para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, es decir la Ley 27.360 que adquirió jerarquía constitucional, en los términos del Art. 75.22 CN, a través de la Ley 27.700 . En ella una de las prescripciones más importantes en la materia tiene que ver con permitir a los trabajadores una transición gradual entre la actividad y la pasividad. Precisamente esa continuidad por 1 año luego de la intimación cumple esa función de transición. Si se eliminase dicha transición claramente estaríamos agrediendo esa convención.

Desde otro ángulo todos los regímenes previsionales establecen esta posibilidad de continuar en actividad mientras se tramita el beneficio jubilatorio, una vez que uno ha sido intimado. Entonces esta situación colocaría en desventaja al empleado público en relación con el resto de los empleados tanto del sector privado o de regímenes especiales también dentro del sector público, porque en todos los ámbitos se permite una continuidad hasta el momento en que se obtenga el beneficio de la jubilación. Si reparamos en la Ley de Contrato de Trabajo LCT 20.744 , por ejemplo, el empleador privado no puede intimar al trabajador a jubilarse sino hasta que haya cumplido los 70 años de edad, esto es, más allá de la edad mínima exigida para la jubilación que sigue siendo 60 para las mujeres y 65 los hombres (En este punto aparece la transición que requiere la Convención mencionada antes). Entonces aquí en este punto los empleados públicos quedarían en clara desventaja con relación con el resto de los trabajadores.

Por último, se trataría de una regresión normativa:nosotros tenemos en el ordenamiento actualmente vigente una prescripción que autoriza a los empleados públicos a trabajar por 1 año más hasta tanto se obtenga la jubilación. Si esa cláusula se remueve tenemos una regresión normativa, lo que se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento a través del bloque de constitucionalidad (Art. 75.22 CN).

Por último, desde el más elemental sentido común la necesidad de continuar 1 año más desde el momento en que llega a la intimación tiene que ver con la burocracia propia del mismo Estado que obliga a los empleados a gestionar su jubilación ante ANSES. En efecto, el trámite jubilatorio se encuentra plagado de contingencias y vicisitudes: y a veces obtener las certificaciones de servicio no es tan sencillo; o aquellos que han trabajado en distintas jurisdicciones tienen que hacer reconocimientos de servicios previos; o quienes han tenido trabajos anteriores a su ingreso al empleo público, a veces no pueden hacerse con rapidez de la documentación necesaria; el turno en ANSES es a veces difícil de conseguir; la tramitación y la resolución misma del expediente jubilatorio insume su tiempo; y un largo etcétera. Entonces, nuevamente, desde el más elemental sentido común desde un punto de totalmente pragmático, es necesario tener ese colchón de tiempo entre el momento en que una persona ha sido intimada y el momento en que finalmente se retira porque ha obtenido su jubilación

II. DISPONIBILIDAD Y REUBICACIÓN

El proyecto también prevé que «Los agentes de planta permanente y bajo régimen de estabilidad cuyos cargos resultarán eliminados por las medidas de reestructuración que comporten la supresión de órganos, o de las funciones asignadas a ellos, pasarán automáticamente a revestir en situación de disponibilidad, por un periodo máximo de 12 meses». Es decir que el proyecto elimina la obligatoriedad de la reubicación y la garantía de ubicación del agente en cargos vacantes.El texto vigente aclara que únicamente en el caso de resultar imposible esa reubicación entonces el empleado quedará en situación de disponibilidad. Así las cosas, el proyecto prevé eludir el paso de la reubicación obligatoria para saltar directamente a la situación de disponibilidad, por el plazo señalado, con las siguientes precisiones:

– No pueden ser colocados en disponibilidad sindicalistas con mandato vigente o tutela posterior al mismo.

– Los agentes públicos en disponibilidad deberán recibir la capacitación que se les imparta o trabajar en servicios tercerizados del Estado.

– Vencidos los 12 meses quedarán automáticamente desvinculados y tendrán derecho a una indemnización, igual a 1 mes de sueldo por cada ano de servicio o fracción mayor de 3 meses, salvo mejores derechos contenidos en Convenios Colectivos de Trabajo [CCT].

La movilidad de una dependencia a otra, y la movilidad interjurisdiccional, si bien quedarían sujetas a los procedimientos establecidos en los respectivos CCT se aclara que serán atribuciones del empleador. A tal fin se eliminan en el proyecto las cláusulas que exigen la ausencia de perjuicio material y moral al trabajador y el consentimiento expreso del trabajador. De esta manera en la Ley de Bases se pretende mayor flexibilidad en el manejo de los recursos humanos del Estado. A primera vista el texto frio de la norma proyectada no violaría en abstracto la garantía de estabilidad del empleado público, toda vez que se regula una situación excepcional y con alcance general. Ahora bien, llevados a cada caso concreto resulta evidente que podríamos encontrar reproches de índole constitucional tanto en lo que hace a la regresividad normativa, ya que los empleados dejarían de tener voz en el asunto, y de resultados, en la medida en que su aplicación a cada caso puntual podría generar situaciones indeseadas, perjuicios y otros agravios.Por último, debe hacerse notar que si bien la pretendida flexibilización obtendría carácter normativo -en el caso de aprobarse el proyecto – no podría ir en contra de normas mejorativas contenidas en diferentes CCT, con lo cual es de esperarse que en gran cantidad de supuestos las cláusulas de flexibilización podrían resultar inaplicables

III. RÉGIMEN DISCIPLINARIO

El proyecto avanza también con reformas en el Régimen Disciplinario del Empleado Público. En concreto, las modificaciones al respecto serían las siguientes:

– Se prohíbe el uso de horas laborales para dedicarlas a hacer cualquier tipo de tareas vinculadas a campañas electorales y/o partidarias.

– Nuevas causales de apercibimiento y de suspensión: inasistencias inj ustificadas que no excedan de 5 días. El texto vigente prevé inasistencias que no excedan de 10 días.

– Nuevas causales de Cesantía: a) inasistencias injustificadas que excedan de 5 días dentro de los últimos 12 meses; b) El abandono de servicio, previa intimación, se configuraría con 3 inasistencia injustificadas; y c) calificaciones deficientes como resultado de evaluaciones que impliquen desempeño ineficaz durante 2 años consecutivos o 3 alternados en los últimos 10 años de servicio. En todos los casos se trata de faltas que ya estaban previstas en el ordenamiento vigente, ya que el proyecto únicamente reduce todos los plazos mencionados, lo que evidencia que el umbral de tolerancia es menor.

– Nuevas causales de Exoneración: perdida de la residencia permanente. El texto actual de la LNE en este punto habla de la perdida de ciudadanía.

– Se amplían los plazos de prescripción de las faltas: En cuanto a las causales que dieran lugar a la aplicación de apercibimiento y suspensión actualmente es de 6 meses y pasaría a 1 ano; en tanto las causales que dieran lugar a la cesantía pasaría de 1 a 2 años; y por último, en las causales que dieran lugar a la exoneración se pasaría de 2 a 4 años.Ciertamente estos plazos serian únicamente de aplicación en los casos en que no existiere en el sector un CCT que establezca mejores condiciones según criterios de norma más favorable.

IV. DERECHO SINDICAL Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL EMPLEO PÚBLICO

Se proyectan, por último, un par de reformas a la Ley 24.185 de negociaciones colectivas entre la Administración Pública Nacional y sus empleados. Ellas consisten en lo siguiente:

– Cuotas de solidaridad a cargo de los empleados y a favor de sindicatos negociadores: únicamente tendrán validez para los afiliados al sindicato negociador. Aquellos que no sean afiliados podrían quedar obligados también, previa autorización expresa. De esta manera se ataca la fuente principal de ingresos de numerosos sindicatos, lo que podría traer aparejados reproches varios, en el sentido que con ello se podría afectar la libertad sindical, por la vía de restringir sus recursos. Esta cuestión se vincula, de manera análoga, con lo decidido por la CSJN en ‘Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol SA s/ amparo’, donde declaro que el articulo 38 de la Ley 23.551, en cuanto establece que los empleadores deben retener los aportes sindicales solo en favor de las asociaciones con personería gremial, vulnera la libertad sindical de la asociación actora, simplemente inscripta. Es decir que podría rápidamente establecerse que estamos ante una regresión normativa y de resultados que tiene la potencialidad de afectar derechos de raigambre constitucional en la materia.

– Derecho de Huelga: El proyecto plantea la inclusión del Art. 16 bis en la Ley 24.185, en el cual plantea que, por un lado, el ejercicio regular del derecho a huelga no dará causa a ningún tipo de sanción administrativa, pero se establece la obligatoriedad del descuento en la remuneración como proporcional al tiempo no trabajado con motivo de dicha medida. La obligatoriedad del descuento surge de la interpretación literal del texto: el descuento en la remuneración será proporcional.En cuanto al ejercicio regular de ese derecho se refiere a, por un lado, haber transcurrido por los canales naturales de la conciliación obligatoria, en los términos de la Ley 14.786; y por el otro a la titularidad del derecho de huelga, en los términos del fallo ‘Orellano, Francisco Daniel c/Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarisimo’, en el cual la CSJN estableció que el titular del derecho de huelga no es el trabajador considerado individualmente, ni lo es cualquier grupo de trabajadores. El derecho de huelga solo puede ser ejercido por asociaciones sindicales formalmente constituidas, es decir gremios reconocidos por el Estado sea con personería o simple inscripción, y no por grupos de trabajadores autocovocados o similares.

Este artículo dará lugar a no pocas controversias, en la medida en que, nuevamente, encontramos una regresión no tolerada por nuestro ordenamiento, que conduce a desalentar o inhibir el ejercicio del derecho en juego, lo que redundaría en un menoscabo a la libertad sindical.

V. EPÍLOGO

Resulta muy prematuro, por cierto, realizar un análisis más detallado y profundizado del proyecto en cuestión, en los temas apuntados por su relación con el empleo público nacional, ya que estamos ante un proyecto de ley que, si bien ha adquirido gran trascendencia jurídica, política y mediática, no deja de ser un mero borrador.

El objetivo del presente trabajo se tiene por cumplido con haberse puesto de relieve las principales características de lo proyectado, y con haberse expuesto algunas de las aristas que podrían revestir cierto grado de conflictividad y litigiosidad. El transcurso del tiempo dirá si ese proyecto se incorpora a nuestro derecho positivo, y si lo hace con las características señaladas, y, finalmente, si ello conduce a la litigiosidad que aquí se anuncia.

(*) Abogado (UNC). Publicista. Columnista. Especialista y Maestrando en Derecho del Trabajo (UBP). Diplomado en Derecho de la Seguridad Social (UNC). Registrado como Experto en la CONEAU para acreditación de carreras de posgrado. Expositor, disertante, docente de posgrado UNC.