#Fallos Responsabilidad de la entidad bancaria y de la empresa de seguridad por el asalto sufrido por los actores en el estacionamiento luego de una extracción de dinero

Partes: González Matías Federico y otro c/ Banco de la Nación Argentina y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 6 de febrero de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-149172-AR|MJJ149172|MJJ149172

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PLAYA DE ESTACIONAMIENTO – ROBO – BANCOS – RELACIÓN DE CONSUMO – CONTRATOS BANCARIOS – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

Responsabilidad de la entidad bancaria y de la empresa de seguridad por el asalto sufrido por los actores en el estacionamiento luego de una extracción de dinero.

Sumario:
1.-Verificado no sólo el incumplimiento del deber de seguridad, traducido en la omisión de haber implementado las medidas de seguridad impuestas por la normativa aplicable, sino también la presencia de un nexo causal y una ‘relación temporal y especial’ para que deviniese operativa la responsabilidad del banco; debe ser responsabilizado por no haber observado cabalmente el deber de protección debido a los demandantes, usuarios de los servicios que prestaba.

2.-Corresponde rechazar la demanda contra la playa de estacionamiento codemandada toda vez que el proveedor del servicio no puede ser responsable por todos y cada uno de los daños que pueda experimentar el consumidor durante el desenvolvimiento de la relación de consumo, sino que debe atenderse a las circunstancias de su configuración; en definitiva, el proveedor de un producto o servicio no puede responsabilizarse por todo, aun por las consecuencias de aspectos que están absolutamente fuera de su posibilidad de control.

3.-La responsabilidad por el hecho del que fueron víctimas los actores no puede serle endilgado al garaje, en la medida en que no puede razonablemente pretenderse que aquél sea responsable por el accionar de toda persona que ingresa en su interior; máxime cuando -como ocurre en el caso de autos- no se pudo acreditar con un razonable grado de certeza connivencia alguna entre los delincuentes y los empleados de la demandada.

4.-Se exige que las operaciones bancarias que realicen los clientes puedan ser desarrolladas en forma tal que, en condiciones previsibles o normales, no presenten peligro alguno para su salud, integridad física e intereses patrimoniales; por contar con las garantías del régimen, dicha obligación genera, a la vez, una responsabilidad objetiva y que para liberarse la entidad proveedora tiene que demostrar la ruptura del nexo causal mediante la acreditación que la causa del daño le ha sido ajena, con fundamento en la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito.

5.-Se juzga que las medidas básicas y concretas de seguridad exigidas por la normativa aplicable fueron ignoradas por la entidad bancaria accionada toda vez que según se desprende de la documental aportada en la causa penal, la demandada no cumplía con lo legalmente ordenado en materia de seguridad, específicamente con aquello tendiente a impedir la observación de terceros sobre las operaciones que otros clientes realizaban en la línea de cajas; en efecto, de la sentencia de la causa penal se pone de relieve ‘la posibilidad de visualización’ respecto de lo que acontecía en la caja mientras los actores efectuaban el retiro del dinero lo que se debió a que -no se hallaban colocadas las mamparas de seguridad-, lo cual -facilitó la labor de los partícipes del robo para poder advertir que allí se estaba cobrando una importante suma dineraria, y así pasar la información a quienes luego cometieron el atraco en el estacionamiento-.

6.-El incumplimiento en el que incurrió el banco respecto de las medidas de seguridad exigidas por la normativa aplicable tuvo aptitud más que suficiente para contribuir a que se generase el hecho ilícito, sumado a la conducta sospechosa de ciertas personas que pudieron acceder visualmente a la operatoria que estaban realizando los actores, dada la falta de medidas de seguridad que ya para ese momento eran obligatorias.

7.-La inobservancia de las obligaciones a cargo de la entidad bancaria tuvo la entidad necesaria para que se pudiera conocer anticipadamente que se produciría la extracción del dinero, se proporcionara dicha información a posibles cómplices de los delincuentes desde el interior de la entidad bancaria o que quien estaba ubicado en un lugar cercano a la caja haya podido ver el retiro del dinero.

Fallo:
En Buenos Aires, a los días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala I de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos ‘González Matías Federico y otro c/ Banco de la Nación Argentina y otros s/ daños y perjuicios’, y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:

I. El señor juez de primera instancia rechazó con costas por su orden la demanda promovida contra el Banco de la Nación Argentina (BNA), el Banco Central de la República Argentina (BCRA), SISEG S.R.L., los señores Sergio Maguna, Estela Beatriz Balanda y Roberto Luis Héctor Moreu, y la Compañía de Seguro La Mercantil Andina.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la demanda deducida contra OFINBUR S.A.F.C.I.A.G.E.I. (OFINBUR), a la que condenó al pago de $ 448.000, con más sus intereses y costas. Ello, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios padecidos por Matías Federico González y Leila Vanina del Prete después de haber extraído una suma de dinero de su cuenta corriente en la sucursal Plaza de Mayo del BNA, siniestro que tuvo lugar en el estacionamiento en el cual aquéllos habían dejado estacionado su vehículo (fs. 914/940).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora y OFINBUR a fs. 941 y 943, recursos que fueron concedidos a fs. 942 y 944, fundados a fs. 954/961 y 962/1002, y replicados a fs.1004/1007, 1008/1030, 1031, 1032/6, 1037/1049, 1050/1054 y 1055.

La demandada cuestiona el pronunciamiento apelado porque el juez de grado tuvo por acreditado el incumplimiento de los deberes de protección de su mandante, cuando -sostiene- el contrato de garaje le impone exclusivamente la obligación de guardar y restituir el automóvil y sus accesorios, como así también de las cosas dejadas en su interior, por lo que no debe responder por hechos que, como el alegado por la actora, son ajenos a aquella obligación. Asimismo, se queja de que el magistrado no le haya atribuido cierta culpa a los actores, dado que, a su entender, no tomaron los recaudos suficientes para prevenir el robo. Finalmente, se agravia de que no se haya condenado al BNA, donde tuvo origen la conducta delictiva.

A su turno, la actora le reprocha al magistrado de grado haber rechazado la demanda contra el BNA, el BCRA, SISEG S.R.L., los señores Sergio Maguna, Estela Beatriz Balanda y Roberto Luis Héctor Moreu, pues considera que existen contundentes pruebas que demuestran que los nombrados vulneraron estrictas normas de seguridad bancaria. Asimismo, afirma que se encuentra probado que el BCRA en su carácter de organismo fiscalizador y de contralor bancario, no ejerció correctamente su poder de policía con el fin de que el BNA cumpla con las medidas de seguridad que aquél dictó. Se queja de la explicación que dio el a quo en relación con la ruptura del nexo causal, la cual considera imprudente. Se agravia del excesivo rigorismo probatorio que se le exigió a su parte, -de la impericia y desidia judicial en sede penal-(sic) y de la falta de aplicación del art. 919 del Código Civil. Luego, hace referencia al rechazo de la demanda respecto de la Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A. Entiende que habiendo la aseguradora celebrado un contrato de seguro con un establecimiento que no cumplía con los mínimos requisitos de seguridad, debe asumir la culpa de los ilícitos producidos en las instalaciones de su asegurado.Finalmente, cuestiona la valuación del daño material, del daño moral y del daño físico; el rechazo de la pérdida de chance, del lucro cesante, de los daños psicológico, psiquiátrico y estético, del daño directo y del daño punitivo; la tasa de interés; y la distribución de las costas por el rechazo de la falta de legitimación pasiva de las codemandadas.

II. Surge de las constancias de autos que el 15 de marzo de 2013 los actores extrajeron la suma de $ 99.734,73 de su cuenta corriente, en la Sucursal Central del BNA. Con posterioridad, se trasladaron a pie al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en donde realizaron operaciones mediante el cajero automático. Finalmente, se dirigieron al garaje en el que habían dejado estacionado su vehículo, donde en su interior sufrieron el asalto (ver documental de fs. 8, 9, 10, 11, y 12 y causa penal 12597/2013).

Es en este contexto fáctico que los actores inician las presentes actuaciones, mediante las cuales reclaman la suma de $720.000 o lo que en más o menos resulte de las probanzas en autos, más los intereses que se devengaron desde el hecho delictivo (ver escrito de inicio de fs.22/47).

El magistrado de primera instancia dictó sentencia en los términos expuestos en el considerando I de este voto.

Para así decidir, consideró que en relación con la responsabilidad atribuida al BNA, a los señores Sergio Maguna, Estela Beatriz Balanda y Roberto Luis Héctor Moreu, al BCRA y a S.I.S.E.G S.R.L., la actora no pudo aportar elementos de convicción suficientes para probar la posible ‘marcación’ que derivó en una ‘salidera bancaria’ dentro del BNA, sumado ello a que cuando los actores salieron del establecimiento cubrieron una distancia aproximada de 6 a 7 cuadras, en el transcurso de un poco más de una hora, lo que le permitió presumir que en ese tiempo y espacio operó una ruptura del nexo causal.

Respecto de la responsabilidad que le atribuyó a OFINBUR, se basó en que si bien en el contrato de garaje la principal obligación del depositario consiste en recibir la cosa -garantizando el uso y goce de un espacio determinado o indeterminado-, custodiar el vehículo asegurando su indemnidad y prestar los demás servicios comprometidos, lo cierto es que el garajista también tiene a su cargo una prestación accesoria de seguridad en favor del depositante respecto de lo que ocurra dentro de sus instalaciones.

Finalmente, eximió de responsabilidad a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina -aseguradora del garaje-, en el entendimiento de que de la póliza que instrumentó en contrato surge que el dinero queda excluido de la cobertura, salvo pacto en contrario.

Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos -ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho-, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio.Ello así, pues -como es sabido- los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421 , entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.

En un independiente orden de ideas, no es ocioso aclarar que dada la época en la que sucedieron los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, deviene aplicable el Código Civil actualmente derogado.

III. Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno – en primer término- en el estudio de los agravios de la codemandada OFINBUR relativos a la procedencia de la responsabilidad que le fue endilgada.

En este aspecto, debo discrepar con la solución a la que arriba mi colega de grado, por las razones que seguidamente expondré.

Lo primero que delinear es el marco jurídico en el que se encuadra la relación habida entre la codemandada recurrente y los actores.

Pues bien, en tanto aquéllos utilizaron el servicio prestado por la recurrente como destinatarios finales, se configuró entre ambas partes una relación de consumo, en los términos del art. 3º de la ley 24.240. Por tanto, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 5º, 40 y concordantes de la ley citada, y del 42 de la Constitución Nacional. Como consecuencia de ello, todo daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete, en principio, la responsabilidad objetiva del proveedor.

Como ocurre en los casos en que la imputación de responsabilidad es objetiva, el proveedor sólo puede eximirse demostrando la causa ajena y rompiendo, de esta forma, el nexo causal.Ocurre que cuando el factor de atribución es objetivo -esto es, cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad- el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

En este orden de ideas, el art. 40 de la ley 24.240 sólo habilita la eximición de responsabilidad del proveedor frente a la ruptura del nexo causal, es decir, mediante la demostración del hecho de un tercero por el cual no debe responder, de la culpa de la víctima o del acaecimiento de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

En lo que aquí interesa, el hecho del tercero se configura cuando el accionar de un sujeto extraño a las partes de la relación de consumo se constituye en la condición adecuada del perjuicio, rompiendo -de esta forma- la relación de causalidad. Ello es lo que determina que no sea el productor de la cosa o prestador del servicio el causante del daño y, en consecuencia, el obligado a repararlo. De modo tal que la responsabilidad por las consecuencias del hecho dañoso se desplaza hacia un tercero por el cual el proveedor no debe responder. Ello así, pues quien causa el daño es alguien respecto de cuyos actos el proveedor resulta ajeno. El hecho de este tercero debe ser la causa exclusiva del daño, sea total o parcial.

Pues bien, de un juego armónico de los arts. 5º y 6º de la ley 24.240 se desprende que el proveedor tiene el deber primario de garantizar no sólo que los bienes y servicios que lanza al mercado no provoquen daños al consumidor, sino también de que todo el iter durante el cual se desenvuelve la relación de consumo sea seguro para aquél.Ocurre que el vínculo que se genera entre el consumidor y el proveedor no se agota en el inicio de la relación de consumo, sino que aquél debe propender a la protección del consumidor en resguardo de su integridad personal.

En efecto, la obligación de no provocarle un daño a otro se enlaza directamente con la evitación de que se cause ese perjuicio. Desde esta perspectiva, el alterum non laedere se vincula de manera indefectible con la prevención del daño. Pero es precisamente la violación a esa obligación la que pone en marcha todo el sistema de la responsabilidad civil, el cual debe culminar con la reparación del daño. En este orden de ideas, el deber de seguridad cumple una función decisiva en la evitación del daño, objetivo primordial de toda la legislación de tinte tuitivo del consumidor y del usuario.

Quienes deciden iniciar una relación contractual parten de la idea de que dicha contratación -sea en su objeto, sea en su ejecuciónno será la causa de ningún daño. Sin embargo, muchas veces existen determinados riesgos que el consumidor no puede prever. Esto se agrava aún más si se repara en la circunstancia de que la relación de consumo traduce de parte del consumidor un acto de suma confianza, pues adquiere bienes y utiliza servicios desconociendo su forma de producción, la composición y calidad de sus materiales y los cuidados a los que han sido sometidas las cosas.

Esto coloca al consumidor en una situación de inferioridad y de vulnerabilidad frente al proveedor, a la cual el ordenamiento jurídico no puede hacer caso omiso, sino que está obligado a paliar sus efectos. En este orden de ideas, debe destacarse que las relaciones de consumo están reguladas por un régimen normativo y axiológico que apunta a establecer un equilibrio en el vínculo entre el proveedor de bienes y servicios y el usuario y/o consumidor.Esto se debe a que el segundo actor del vínculo es, por su naturaleza, la parte débil de la relación. Ergo, el derecho constitucional no puede permanecer ajeno a los eventuales abusos del primero por sobre el segundo, si pretende mantener un Estado constitucional de derecho en donde se persiga el valor justicia y el mantenimiento de los derechos fundamentales. En esta línea de razonamiento, el estatuto protector, al establecer derechos y obligaciones para las partes, también busca garantizar la protección de la salud del consumidor y el respeto por su dignidad. Es decir que la norma fundamental toma esa relación jurídica, y al atribuirle a las partes los mismos derechos que tienen todas las personas refuerza la protección haciendo énfasis en el resguardo de los usuarios y consumidores.

Ahora bien, la obligación de seguridad no se traduce en una especie de garantía absoluta de indemnidad. El proveedor de una cosa o de un servicio tiene que velar por que la relación de consumo se desarrolle con pautas ciertas y razonables, en resguardo del consumidor.

Es aquí donde se relativiza en cierta forma la caracterización del deber de seguridad como una obligación de resultado. En efecto, teniendo en cuenta lo dicho en el sentido de que el proveedor debe garantizar que la relación de consumo se desarrolle con pautas ciertas y razonables, en resguardo del consumidor, el deber de seguridad se asemeja más a una obligación de medios que de resultado y consiste en adoptar todos los recaudos posibles para que el consumidor no sufra inconvenientes ni perjuicios a causa del riesgo de la cosa o de la buena y normal prestación del servicio.Si se le asigna a la obligación de seguridad el alcance de una obligación de medios o de esperable diligencia, el razonamiento jurídico se simplifica y gana en solidez, pues los encargados de suministrar la cosa o el servicio sólo resultarán responsables cuando no adopten los recaudos o los cuidados que están razonablemente a su alcance, en resguardo de la seguridad del consumidor. En las propias palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no puede afirmarse que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertadas y la disposición de medios razonables (Fallos: 330:563 ).

Es que el proveedor del servicio no puede ser responsable por todos y cada uno de los daños que pueda experimentar el consumidor durante el desenvolvimiento de la relación de consumo, sino que debe atenderse a las circunstancias de su configuración. En definitiva, el proveedor de un producto o servicio no puede responsabilizarse por todo, aun por las consecuencias de aspectos que están absolutamente fuera de su posibilidad de control.

Trasladados los conceptos anteriores al caso de autos, considero que la responsabilidad por el hecho del que fueron víctimas los actores no puede serle endilgado al garaje, en la medida en que no puede razonablemente pretenderse que aquél sea responsable por el accionar de toda persona que ingresa en su interior. Máxime cuando -como ocurre en el caso de autos- no se pudo acreditar con un razonable grado de certeza connivencia alguna entre los delincuentes y los empleados de la demandada. Se configura a su respecto, en consecuencia, el hecho de un tercero por el cual no debe responder.

Por lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en el aspecto que se examina y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta contra OFINBUR.

IV.En punto al primer agravio de la actora, que en forma desordenada y confusa cuestiona conjuntamente el rechazo de la responsabilidad endilgada al BNA y a sus dependientes, al BCRA y a SISEG S.R.L, debo comenzar por recordar que quien pretende el resarcimiento de un perjuicio debe probar el hecho que genera la obligación, el incumplimiento jurídicamente relevante del deudor y el daño causado (arts. 499, 509, 512, 519, 520, 1066, 1067, 1079, 1109, correlativos y concordantes del Código Civil). La posición que asume el demandante en el pleito se basa en un conjunto de hechos que, al ser controvertidos por su adversario, deben ser probados por aquél (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Sentado ello, examinaré en forma separada la responsabilidad que se le pretende atribuir a cada uno de los codemandados. a) Responsabilidad del BNA y de SISEG S.R.L.

A los fines antedichos, es necesario efectuar un relevamiento de las constancias obrantes en la causa penal que se inició para investigar el asalto sufrido por los actores (ver causa N° 12.597/2013, que en este momento tengo a la vista).

Pues bien, sin perjuicio de que en las actuaciones cumplidas en sede penal se determinó que no se pudo acreditar que los asaltantes hubiesen estado dentro de la sucursal del BNA ni que hubiesen seguido a los actores al lugar en donde fueron abordados, así como tampoco algún tipo de complicidad de los empleados de la entidad bancaria con los agresores, es necesario analizar si el banco demandado obró negligentemente.

Sabido es que en el marco del contrato bancario, el deber de seguridad del proveedor de los servicios financieros para con los usuarios se presenta como una obligación esencial (art.5º de la ley de Defensa del Consumidor). En este orden de ideas, cabe hacer hincapié en el hecho de que si bien en el área de la responsabilidad civil el deber de seguridad es concebido como una obligación tácita y accesoria del deber general de no dañar, en el campo específico del derecho del consumidor este deber adquiere contornos propios y bien delineados, transformándose en una obligación expresa y principal en cabeza del productor de bienes y servicios. Por tanto, el deber tácito de seguridad que emanaba del art. 1198 del Código Civil de Vélez Sarsfield se transforma en el área del derecho del consumidor en una obligación expresa que emerge del art. 42 de la Ley Fundamental y del art. 5º de la ley 24.240.

Así, como ya quedó dicho, los proveedores tienen el deber primario de garantizar no sólo que los bienes y servicios que lanzan al mercado no provoquen daños al consumidor, sino también de que todo el iter durante el cual se desenvuelve la relación de consumo sea seguro para aquél. Ocurre que el vínculo que se genera entre el consumidor y el proveedor no se agota en el inicio de la relación de consumo, sino que aquél debe propender a la protección del consumidor en resguardo de su integridad personal. Es decir que los proveedores que lanzan sus productos al mercado no deben causar a los consumidores y usuarios daños provenientes de los bienes o servicios que comercializan. El deber para el proveedor que deriva de los arts.5º y 6º se mantiene vigente durante todo el desarrollo de la relación de consumo, abarcando así todas las situaciones que en ese iter puedan causar un daño al consumidor.

Este deber calificado tiene una finalidad marcadamente diversa a la de la obligación típica, justificándose precisamente a partir del reconocimiento de la existencia de deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación y cuya utilidad radica en evitar que el comportamiento de ejecución contractual sea fuente de perjuicios adicionales para las partes. La indemnidad comprometida por esta obligación anexa se dirige, entonces, a proteger intereses -patrimoniales o extrapatrimoniales- que se encuentran asentados sobre bienes que exceden el ámbito resarcitorio derivado del incumplimiento de las obligaciones primarias del contrato. Es decir que si con motivo de los actos de ejecución de los deberes primarios, uno de los contratantes sufre daños por afectación de bienes que mantenía incólumes al principiar la relación contractual, tales perjuicios estarán protegidos por la obligación de seguridad, al no resultar derivación del incumplimiento, definitivo o moratorio, de las obligaciones típicas del negocio.

Es que la protección del consumidor, de rango constitucional, se extiende a todo el amplio marco de la denominada relación de consumo. Abarca así todas aquel las situaciones que configuran tanto un antecedente, cuanto una consecuencia de la actividad económica desplegada por el proveedor para que los bienes y servicios que comercializa lleguen al consumidor o usuario.

En síntesis, ese deber tácito de seguridad que ya existía en el Código Civil, que emanaba del art.1198, continúa rigiendo en la actualidad, pero esta vez consagrado expresamente en la Ley de Defensa del Consumidor y yendo más allá de los confines de la relación contractual, pues rige en la genérica ‘relación de consumo’ que se gesta entre el consumidor o usuario y el proveedor; escapa a la rigidez del contrato e ingresa de lleno en la noción más amplia y flexible de relación de consumo.

Bajo las condiciones descriptas, se exige que las operaciones bancarias que realicen los clientes puedan ser desarrolladas en forma tal que, en condiciones previsibles o normales, no presenten peligro alguno para su salud, integridad física e intereses patrimoniales. Por contar con las garantías del régimen, dicha obligación genera, a la vez, una responsabilidad objetiva y que para liberarse la entidad proveedora tiene que demostrar la ruptura del nexo causal mediante la acreditación que la causa del daño le ha sido ajena, con fundamento en la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito.

Pesaba, entonces, sobre la demandada una exigencia de seguridad que debía verse reflejada de manera directa en las medidas de resguardo de la integridad física y de los intereses económicos del usuario en la sucursal al tratarse de una entidad de carácter profesional que la obligaba a actuar con una diligencia mayor (art. 902 del Código Civil; actual art. 1725).

Así las cosas, es necesario analizar si se cumplieron o no los mecanismos y normas establecidas para garantizar el resguardo de los clientes.

En este orden de ideas, debe aludirse en primer término a la ley 26.637, denominada ‘Ley de Seguridad Bancaria’, que estableció medidas mínimas de protección con carácter imperativo que deben adoptar las distintas entidades para prevenir o dificultar la ocurrencia de delitos. Entre ellas -y en lo que aquí interesa- se encuentran la obligación de contar con:(i) líneas de cajas y cajeros automáticos con un sistema de protección con suficiente nivel de reserva, que impida la observación de terceros, y (ii) bloqueadores o inhibidores de señal que imposibiliten el uso de teléfonos celulares en el interior de la sucursal, siempre que no afecten los derechos de terceros fuera de ella, ni interfieran en otros dispositivos de seguridad (art. 2°).

Pues bien, según se desprende de la documental aportada en la causa penal ya citada, la demandada no cumplía con lo legalmente ordenado en materia de seguridad, específicamente con aquello tendiente a impedir la observación de terceros sobre las operaciones que otros clientes realizaban en la línea de cajas. En efecto, de la sentencia obrante a fs. 737/768 de la causa penal se pone de relieve ‘la posibilidad de visualización’ respecto de lo que acontecía en la caja mientras los actores efectuaban el retiro del dinero. Ello se debió a que -no se hallaban colocadas las mamparas de seguridad-, lo cual -facilitó la labor de los partícipes del robo para poder advertir que allí se estaba cobrando una importante suma dineraria, y así pasar la información a quienes luego cometieron el atraco en el estacionamiento- (fs. 762vta. primer párrafo completo).

Con base en las constancias probatorias aludidas, es claro que las medidas básicas y concretas de seguridad exigidas por la normativa aplicable fueron ignoradas por la entidad bancaria accionada.

Desde el punto de vista de los usuarios demandantes, es razonable que éstos hubiesen confiado que el banco iba a adoptar todas las prevenciones imperativas y eficaces para suministrarles los servicios de forma segura. Es decir, esperaban legítimamente y con fundamento suficiente el resguardo de su integridad física y de sus intereses económicos.Y ello no puede ser de otra manera, habida cuenta de que es justamente la seguridad prometida el objeto central del contrato que vinculó a las partes.

En definitiva, entiendo que el incumplimiento en el que incurrió el banco respecto de las medidas de seguridad exigidas por la normativa aplicable tuvo aptitud más que suficiente para contribuir a que se generase el hecho ilícito. Ello, sumado a la conducta sospechosa de ciertas personas que pudieron acceder visualmente a la operatoria que estaban realizando los actores, dada la falta de medidas de seguridad que ya para ese momento eran obligatorias, tal como quedó comprobado en la causa penal. En efecto, según se desprenden de la sentencia recaída en la causa penal, de las vistas fotográficas y el material fílmico agregado a la causa se observa que si bien alrededor de las víctimas circuló una cantidad numerosa de personas, algunas de ellas -observan hacia la ventanilla donde se encontraban las partes realizando la operación a conocida- (fs. 762vta., primer párrafo).

Con relación a esto último, recuerdo que según fueran las circunstancias del caso, en algunos conflictos pueden alcanzar particular incidencia los elementos indiciarios (art. 163, inc. 5º, del Código Procesal), siendo que la prueba de presunciones puede, en determinadas circunstancias, jugar un rol decisivo, por ser prácticamente la única que está al alcance del damnificado. En este orden de ideas, recuerdo que las presunciones constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un hecho; se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho, por medio de un razonamiento (conf. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 442). Es decir que a partir de un hecho ocurrido y probado en el expediente, el juez -mediante un razonamiento inductivo- tiene por ocurrido otro hecho no demostrable por medios directos (conf. Highton – Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág.468). Cada presunción debe ser directa con relación al hecho y además unívoca en el sentido de que la conjetura que comporta sea de tal relevancia que razonablemente casi no quede otra posibilidad que la pretendida. Conviene insistir en que deben resultar de hechos reales y probados. Es un análisis de la prueba acumulada en el proceso que en lugar de mostrar el hecho, lo torna verosímil (conf. Fassi, Santiago C., op. cit., pág. 444).

Si bien es cierto que resultaría ilógico y hasta de cumplimiento imposible pretender que un banco -en su condición de tal- deba cubrir, en todos los supuestos y sin excepción alguna, el traslado de dinero en efectivo y la indemnidad de las personas desde sus instalaciones hasta los domicilios o sitios más remotos imaginados por cada uno de sus clientes, también lo es que las particularidades del caso de autos y la forma en la que se realizó el robo que nos ocupa acreditan con meridiana claridad la negligencia del BNA, traducida en el incumplimiento del deber de seguridad que pesaba a su cargo, el cual le impone el cumplimiento sin fisuras de todas y cada una de las medidas de seguridad ‘mínimas’ impuestas por la autoridad de contralor, que en este caso resulta ser el BCRA. Esta conducta permite, asimismo, descartar cualquier hipótesis de caso fortuito, ya que -reitero- es un hecho conocido por todos que en los últimos años los asaltos en las inmediaciones de las instituciones bancarias se convirtieron en un tema sensible para la sociedad argentina, dada la profusa cantidad de hechos ilícitos y la índole de las modalidades delictivas perpetradas a la salida de dichas instituciones.

Es así que el tema de la responsabilidad de la demandada no puede ser discutida.Y, en lo que hace al daño ocasionado, teniendo en cuenta las características de este contrato -que ya reseñé-, la prueba de aquél no puede ser extraída de modo directo, sino mediante presunciones que deben ser apreciadas con un criterio de razonabilidad.

Se verifica en el presente caso no sólo el incumplimiento del deber de seguridad, traducido en la omisión de haber implementado las medidas de seguridad impuestas por la normativa aplicable, sino también la presencia de un nexo causal y una ‘relación temporal y especial’ para que deviniese operativa la responsabilidad del banco. Encontrándose, entonces, suficientemente acreditado que la demandada incumplió con las medidas de seguridad exigidas por la autoridad de contralor, dentro de ese marco es posible atribuir a la institución bancaria una infracción al deber genérico de seguridad.

Por todo lo dicho, arribo a la conclusión de que el BNA debe ser responsabilizado por no haber observado cabalmente el deber de protección debido a los demandantes, usuarios de los servicios que prestaba. Ocurre que esa inobservancia de las obligaciones a su cargo tuvo la entidad necesaria para que se pudiera conocer anticipadamente que se produciría la extracción del dinero, se proporcionara dicha información a posibles cómplices de los delincuentes desde el interior de la entidad bancaria o que quien estaba ubicado en un lugar cercano a la caja haya podido ver el retiro del dinero.

Todo lo cual me lleva, asimismo, a revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda interpuesta contra SISEG S.R.L., a quien debe condenarse en virtud del incumplimiento de sus deberes de ‘alerta temprana’ y no haber vigilado el normal desarrollo de las actividades que cotidianamente se llevan a cabo en el interior de una entidad bancaria, tales como el retiro de dinero de una de las cajas. Máxime cuando -como ocurre, reitero en el presente caso- las medidas de seguridad obligatorias no habían sido implementadas.b) Responsabilidad de los empleados del BNA De manera previa a ingresar en el análisis del presente agravio, conviene señalar que no se encuentra controvertida la existencia del hecho que dio origen a los presentes actuados y a raíz del cual se inició la correspondiente causa penal. En esas actuaciones resultó procesado Sergio Maguna, cajero del BNA que atendió a los actores el día del hecho delictivo, y quien fue sobreseído por -orfandad probatoria- (ver sentencia obrante a fs. 737/768 de la causa penal ya citada).

Ahora bien, según una antigua jurisprudencia que comparto, la falta de condena en sede penal no impide el reconocimiento de indemnizaciones en sede civil por hechos como el que nos ocupa. Ello es así, en atención al distinto tipo de responsabilidad que se persigue dilucidar en uno y otro tipo de proceso. Así las cosas, el sobreseimiento dispuesto en la causa penal no impide la procedencia de la responsabilidad civil emergente del hecho, en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal.

Sentado lo anterior, adelanto mi opinión en el sentido de que la demanda entablada contra los empleados de la entidad bancaria no puede prosperar. Así lo considero, toda vez que no hay a lo largo de todo el expediente prueba alguna que permita vincularlos con la actuación de los delincuentes en el estacionamiento.

Tan es así, que en la sentencia de sobreseimiento en sede penal, eran tres las hipótesis respecto de lo que habría sucedido momentos previos a que los actores hubiesen sufrido el asalto.En primer lugar, una posible ‘marcación’ por parte de alguna o algunas personas no individualizadas que en el interior del banco haya advertido el retiro del dinero (hipótesis 1). En segundo término, que esas personas no individualizadas hubiesen recibido información por parte del cajero que intervenía en la operatoria, identificado como Sergio Maguna (hipótesis 2). Finalmente, que la información hubiese sido pasada por Sergio Maguna, mediante un llamado telefónico, a su hermano (hipótesis 3).

Pues bien, las hipótesis 2 y 3 fueron descartadas, habida cuenta de que sólo se contaba con el testimonio incriminante de los damnificados, subsistiendo únicamente la investigación respecto de la primera hipótesis, en la que ninguna participación le cabría al cajero que intervino en la operación bancaria.

Esa orfandad probatoria se extiende a los presentes actuados, por lo que no encuentro elemento de convicción que me permita, con un grado aceptable de certeza, tener por configurada la responsabilidad de los codemandados en el hecho que se investiga. c) Responsabilidad del BCRA En relación con la responsabilidad atribuida a la codemandada BCRA, debe ponerse de relieve que cuando se discute la omisión antijurídica en el ejercicio del poder de policía del Estado, sólo puede caberle responsabilidad al organismo oficial si éste incumplió el deber legal que le imponía obstar el evento lesivo, pues una conclusión contraria llevaría al extremo de convertir al Estado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometa (Fallos: 346:718 ). Ocurre que – tal como lo puntualizó el a quo- las cuestiones sobre las que la demandada habría tenido que ejercer el supuesto contralor debían llevarse a cabo en forma absolutamente independiente por cada entidad bancaria.De no ser así, y si se reconociera la responsabilidad del ente rector en el supuesto bajo análisis, se estaría postulando la obligación del Estado de reparar la comisión de todo ilícito o de toda infracción, al margen de si ello pudiera y debiera ser razonablemente advertido por la autoridad de contralor, lo que resulta inaceptable (Fallos: 315:2877). El sentido común debe admitir que la existencia misma de toda función de policía de esta índole no implica asumir las posibilidades de situaciones cuya urdimbre se efectúa de un modo que escapa a la vigilancia normal de las autoridades, la cual -precisamente- se activa cuando aquellas se patentizan. De lo contrario, la producción de cualquier anomalía haría automáticamente responsable a la autoridad pública (conf. Sala III, causa N° 17.728/94 del 28/06/95).

V. Pretende asimismo la actora endilgarle responsabilidad a la compañía de seguros La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A., aseguradora del garaje (ver memorial, segundo agravio). Frente a ello, debo destacar que el agravio respectivo deviene ineficaz para controvertir la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia.

En efecto, la póliza N° 001628142 que instrumentó el contrato habido entre las partes excluye expresamente el dinero de la cobertura (ver cláusula 3 de la póliza, que obra en el CD acompañado por la asegurada en la contestación de demanda).

En tales condiciones, no puede soslayarse que al momento de responder la citación la compañía opuso como defensa la modalidad contratada, esto es, la exclusión del riesgo asegurado y del contrato de seguro de cualquier daño que por robo se comprobara (fs. 192/199).

Ello forma parte de la medida del seguro y, por lo tanto, es una limitación contractual de aquél, que resulta en tal carácter oponible al tercero damnificado. Así las cosas, y de conformidad con los arts.118 y 110 de la ley 17.418, la sentencia de condena pronunciada en autos alcanza a la aseguradora en la medida del seguro contratado (conf. esa Sala, causa N° 2.114/07 del 23/12/13).

VI. A esta altura del pronunciamiento, llega el turno de ocuparme de las quejas relativas a los rubros y montos indemnizatorios reconocidos en la instancia de grado. a) Daño material (ver memorial de la actora, tercer agravio).

En este punto, de la lectura del correspondiente agravio de la actora surge que lo que se cuestiona ante esta instancia es la tasa de interés aplicada por el juez de grado al monto reconocido, equivalente a la suma que les fue extraída a los accionantes en el robo sufrido.

Pues bien, sabido es que las tasas bancarias contienen rubros que atienden a la eventual corrección de envilecimiento monetario, siendo que la tasa de interés está establecida precisamente en función de la depreciación de la moneda y obra como un método de recomposición del capital. Por otro lado, debo poner de resalto que las distintas Salas integrantes de esta Cámara han ido unificando el criterio relativo a la tasa de interés aplicable, habiendo mudado de la tasa pasiva a la activa, con lo cual se produce una situación equiparable a un plenario virtual. Es decir que la tasa activa es la que aplican las tres salas de esta Cámara en asuntos de la naturaleza del presente.b) Pérdida de chance y lucro cesante (ver memorial de la actora, agravios cuarto y quinto).

Trataré ambos rubros indemnizatorios de manera conjunta, ya que la línea argumental que ensaya la recurrente en sustento de su pretensión es la misma en ambos casos.

Pues bien, a los fines de resolver esta cuestión, comienzo por recordar que el lucro cesante se diferencia del daño emergente en cuanto en éste el objeto del daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado; mientras que en el lucro cesante el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona. En el daño emergente el objeto del daño es un interés relativo a un bien que ya existe en el patrimonio de la víctima, aun cuando el gasto todavía no se haya realizado. Es decir que el lucro cesante se identifica con la pérdida efectiva de ingresos.

Por su parte, la circunstancia de que en el lucro cesante el objeto del daño sea un interés futuro no obsta a su reparación, toda vez que se trata de un daño cierto que no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor ni una pena para quien debe repararlo. Representa la ganancia dejada de percibir por la víctima de un hecho ilícito, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, y está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico.

Por tratarse de un daño cierto ‘de otra manera no sería resarcible’, el lucro cesante no se presume, por lo que quien lo reclama debe acreditar su existencia en base a pautas objetivas.Lo que se requiere no es la absoluta certeza de que el lucro esperado se hubiera obtenido, sino que su existencia debe presentarse con un grado de certeza objetiva; debe haber probabilidades objetivas estrictamente comprobadas de un beneficio económico.

De ahí que la dificultad en la determinación del lucro cesante radique en que jamás puede decirse con absoluta seguridad cómo habrían ocurrido realmente los acontecimientos si no hubiera acaecido el suceso en el cual se basa el deber de indemnizar. Sin embargo, la simple posibilidad de que este daño posterior habría podido no ocurrir no es suficiente para excluir el deber de indemnizar del responsable. Es que este deber -radica sólo en su conducta y en que la producción no ha progresado en la forma prevista. Por consiguiente, hemos de conformarnos con un juicio de probabilidad allí donde se trate de un proceso causal hipotético, es decir, con lo que hubiera ocurrido en un caso imaginario semejante, sin la realización del acaecimiento generador de la responsabilidad-.

El lucro cesante implica una de las formas de disminución del patrimonio de la víctima, por lo que el lucro esperado debe calcularse -dado que la indemnización tiene el propósito de restablecer el estado de cosas anterior al hecho dañoso- sobre pautas ciertas y objetivas, teniendo en cuenta las ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias ‘generales o especiales’ del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido. Se trata de determinar las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias. Es que si el daño se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia – presente o futura’ del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad.Respecto del lucro cesante, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad, ya que no se trata de la simple posibilidad de esas ganancias (tampoco, desde luego, de la seguridad de que ellas se habrían obtenido), sino de su probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y el curso normal de las cosas.

A su turno, la chance no involucra un daño hipotético, sino que es resarcible cuando configura una probabilidad suficiente de beneficios económicos frustrada por la ocurrencia del hecho lesivo.

Con la pérdida de chance se trata de determinar si, cuando el agente de un acto lícito, mediante su acto, ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño, corresponde establecer si el perjudicado puede reclamar contra el agente la indemnización de esa ganancia posible y ya frustrada o esa pérdida inevitable. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, ella no es indemnizable como daño material, ya que se trataría de un daño puramente eventual o hipotético. Cuando la posibilidad, en cambio, de obtener la ganancia o de evitar la pérdida era bastante fundada, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable, pero esta indemnización es de la chance misma, que el juez apreciará en concreto, y no de la ganancia que era el objeto de aquélla, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance, la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización.

De modo tal que la pérdida de chance se presenta como una probabilidad suficiente que supera la condición de un daño meramente eventual o hipotético, para convertirse en un perjuicio cierto y -por ello- resarcible.Se trata de una oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de evitar una pérdida.

Interesa poner de resalto que en el supuesto particular que estamos analizando, lo que realmente se indemniza no es la ganancia o el beneficio dejados de percibir a raíz del acaecimiento del hecho dañoso, sino ‘antes bien’ la probabilidad o ‘chance’ de obtener dicha ganancia o beneficio. Es que la pérdida de la chance supone la desaparición injusta de una probabilidad seria y fundada de un suceso favorable. El daño consiste en la pérdida de esa oportunidad de conseguir una ventaja o beneficio esperado. Así, la relación causal en este supuesto no debe buscarse entre la actuación del agente dañador y el resultado final dañoso, sino entre la actuación del agente dañador y la pérdida de la probabilidad, chance u ocasión de que el damnificado obtenga el beneficio esperado.

Cabe aclarar que el hecho de que lo que se indemniza no es la ganancia frustrada, sino la probabilidad de obtenerla, conlleva la procedencia de un resarcimiento más reducido que si se tomara en cuenta la ganancia. Ello así, pues no se puede saber a ciencia cierta si esa ventaja frustrada podría haberse alcanzado, en tanto con el acaecimiento del hecho dañoso se vieron alteradas de manera irreversible las expectativas del damnificado, interesado en la obtención del beneficio.

En breve, a diferencia del lucro cesante, la valoración de la pérdida de chance no se identifica con el eventual beneficio frustrado, sino con la probabilidad de obtener la ganancia frustrada. De manera tal que la valuación económica de la chance estará dada por la valoración que se haga de dicha probabilidad y no por la entidad del beneficio dejado de percibir.Es decir que por aplicación de la doctrina de la pérdida de la chance de obtener una ganancia, la medida está en relación con su mayor o menor probabilidad y no se identifica directamente con el lucro en sí, sino que tiene una medida propia determinable sobre bases prudenciales.

Trasladados los conceptos anteriores al caso de autos, coincido con mi colega de grado en punto a que la falta de prueba hace inviable acoger la pretensión.

En efecto, sabido es que para ser resarcible, el daño debe ser cierto, esto es, debe existir, ser real y efectivo. Por ello, el daño eventual, que no existe, sino que es meramente conjetural o hipotético, no resulta indemnizable, por carecer -precisamente- de dicho requisito de certeza en la posibilidad de su ocurrencia. Así, el daño incierto no entra en la categoría de daño resarcible, pues en este caso lo que no se conoce es si el perjuicio alguna vez va a existir. Y ello es lo que ocurre con la línea argumental que ensaya la recurrente en sustento de su pretensión, toda vez que la mera invocación de que el dinero sustraído pudo haber sido invertido a fin de generar ganancias no pasa de ser un daño hipotético y conjetural, que no reviste entidad suficiente para convertirse en un daño cierto.

En este último orden de ideas, debo aclarar que el requisito de certeza del daño no debe ser dejado de lado para que la pérdida de la chance sea resarcible. Es que la certeza del daño comprende desde la seguridad sobre su existencia hasta la probabilidad objetiva, la cual debe ser seria y fundada.De manera tal que en el caso de la chance concurre, por un lado, un factor de certeza -consistente en que no sólo la oportunidad frustrada era real, sino que también lo era su pérdida definitiva- y, por el otro lado, un factor de incertidumbre -dado por la imposibilidad de determinar con un grado absoluto de certeza si la ganancia se habría obtenido de no haber acontecido el hecho lesivo-.

Es así que la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto y el daño hipotético, por lo que deberá estarse a la mayor o menor probabilidad de obtención de los resultados esperados a los fines de determinar si el caso puntual entra en la categoría de daño resarcible como pérdida de chance. Dicho en otros términos, la chance será apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. Es que todo lo que puede suceder en el futuro depende de una contingencia, por lo cual los casos en que se pesan contingencias no son excepcionales, sino ordinarios; es así que chance y probabilidad pueden considerarse términos análogos y pasado un umbral mínimo, el acontecimiento que se examina puede ser más o menos probable y el hecho de que sea más probable, solamente aumenta el monto en que se cuantifica el daño. Como lo ha puntualizado en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia, la frustración de ganancias sólo asume carácter de daño resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico (Fallos:311:2683; 312:316; 321:3437; 326:640).

Se confirma, en consecuencia, el rechazo de las partidas bajo análisis.c) Daño moral, daño psicológico y daño psiquiátrico (ver memorial de la actora, agravios sexto, séptimo y octavo).

A los fines de responder los agravios relativos a los rubros del acápite, creo necesario comenzar señalando que la víctima del daño puede verse afectada no sólo por lesiones de orden físico, sino también por los trastornos neurológicos y las secuelas que el hecho lesivo haya podido provocar en su psiquismo. Se ingresa así en lo que se denomina ‘daño psíquico’ o ‘daño psicológico’. La consideración de este tipo particular de daño dentro de las categorías resarcibles obedece a que toda disminución a la integridad de la personalidad humana es inexorablemente materia de resarcimiento, dentro del cual debe incluirse la merma de las aptitudes psíquicas, lo que por sí constituye un daño resarcible. Por lo tanto, el daño psíquico no configura -en principio- un tertius genus respecto del daño material o del daño extrapatrimonial, sino que proyectará sus resultados o consecuencias disvaliosas en una de esas dos categorías, o bien en ambas a la vez. En este orden de ideas, el máximo Tribunal tiene dicho que para que la indemnización del daño psíquico sea autónoma respecto del daño moral, es necesario que se produzca una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (Fallos: 326:847, 1299, 1673; 327:2722; 328:4175).

Es por ello que el daño psíquico -entendido en lo que aquí interesa como la secuela patológica resultante de un hecho lesivo- no debe ser confundido con aquellas afecciones que configuran el daño moral y que no producen una alteración psíquica, sino anímica.En este orden de ideas, el daño psicológico debe ser resarcido en la medida en que se verifique un perjuicio en la psiquis de la víctima, que se traduzca en una disminución de sus aptitudes para el trabajo y para su vida de relación. El daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento. Por ser ello así, deben indemnizarse las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho, con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral. El déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral, dado que si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquél reviste connotaciones de índole patológica.

Esta diferenciación entre el daño psíquico y el daño moral no es menor, ya que atañe también a la cuestión relativa a la demostración del perjuicio. El daño psicológico debe ser acreditado, tanto en su existencia, cuanto en su extensión, mientras que en muchos supuestos el daño moral se acredita por el solo hecho o acto dañoso, lo que faculta al juez a fijar su cuantía sin necesidad de pruebas específicas.

Cabe asimismo poner de resalto que la existencia de secuelas de orden psicológico es independiente de las secuelas incapacitantes en el aspecto físico, aunque unas y otras se encuentren íntimamente vinculadas y se manifiesten en forma simultánea. Es que se trata de dos componentes autónomos de la salud de una persona. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades labor ales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior (CNCiv., Sala A, ‘C., M. M. c/ Formatos Eficientes S.A.’, del 11/11/10; Sala B, ‘A., M. I. c/ T., M. H.’, del 19/12/00; Sala E, ‘T. de G., G. A. c/ M., G.y otro’, del 16/09/99).

Ahora bien, la determinación del daño psíquico es una cuestión delicada, pues deben distinguirse claramente -por un lado- las perturbaciones que reconocen su fuente en el suceso dañoso o que se han agravado con él, y -por el otro- aquéllas que, en cambio, obedecen a un curso patológico preexistente, a cuyo respecto el hecho lesivo sólo obra como detonante. Se trata, en realidad, de establecer con suma precisión el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño. Ello no implica, claro está, que la circunstancia de que la víctima padezca una personalidad de base con cierta tendencia exima al causante del daño de reparar las consecuencias lesivas que, sobre esa personalidad de base, proyectó el siniestro por el cual aquél fue considerado responsable.

Sobre la base de las apreciaciones expuestas ut supra, ingresaré de lleno en el análisis del peritaje psicológico practicado en autos, obrante a fs. 799/802, el cual da cuenta de que el hecho de autos tuvo en la subjetividad de los actores la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional por acarrear modificaciones en diversas áreas de despliegue vital. Aclara el perito que el cuadro psíquico que en la actualidad presentan los accionantes guarda un nexo concausal indirecto con los sucesos que se investigan (fs.801vta., párrafos tercero y quinto de las ‘Conclusiones y recomendaciones’). Señala el experto que los actores presentan un ‘trauma’, entendido como un suceso externo, sorpresivo y violento en la vida de una persona, caracterizado por su intensidad, la imposibilidad del sujeto para responder de modo adaptativo y los efectos patógenos duraderos que provoca en la organización psíquica, hecho que le provocó a cada uno de ellos una incapacidad psíquica del 12% (fs. 802).

Bajo estas circunstancias, considero que en el presente caso el daño psíquico no reviste carácter autónomo, por lo que debe subsumirse en el daño moral.Ello, en el entendimiento de que el deterioro psíquico en sí puede tener consecuencias dañosas en el campo económico (por ejemplo, si impide trabajar en tareas lucrativas, superar un examen preocupacional, etc.) o repercusión en la órbita espiritual (angustias, sufrimientos, fobias, miedos, etc.), o en ambas esferas al mismo tiempo. Según fuera el supuesto, el daño psicológico será indemnizable dentro de la incapacidad sobreviniente, del daño moral o de ambos a la vez (conf. Sala II, causa 8.532/94 del 3/02/04) sin que en el caso de autos se configure un supuesto de excepción que me convenza de indemnizar el daño psíquico independientemente del daño moral, el cual considero que no fue debidamente cuantificado en la instancia de grado.

Es por ello que propongo al Acuerdo elevar la partida correspondiente a la suma de $ 500.000 para el coactor González y $ 200.000 para la coactora Del Prete en concepto de daño moral.

En punto al daño psiquiátrico, el correspondiente agravio debe ser declarado desierto, dado que la recurrente se limita a replicar los agravios relativos a los daños que fueron tratados precedentemente (arts. 265 y 266 del Código Procesal). d) Daño físico (ver memorial de la actora, agravios noveno y décimo).

Mediante los agravios bajo análisis, la recurrente cuestiona el rechazo parcial del daño físico y la cuantificación de dicho rubro.Para una cabal comprensión de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia, aclaro que bajo el rubro ‘daño físico’, el a quo indemnizó con la suma de $ 30.000 para cada uno de los actores la incapacidad psíquica del 12% informada por la perito psicóloga, habiendo rechazado la reparación del daño físico del coactor González (ver considerando VII.6 de la sentencia apelada). Así las cosas, lo que la recurrente cuestiona mediante los dos agravios bajo análisis es, en primer término, el rechazo del daño físico del señor González; y, en segundo lugar, la cuantificación del daño psíquico de ambos actores.

Respecto de la segunda cuestión apuntada -esto es, la cuantificación del daño psíquico de ambos actores-, la forma en la que se resuelve la cuestión relativa a la indemnización del daño psíquico como rubro autónomo -cuyos fundamentos desarrollé en detalle en el acápite precedente-, me llevan a rechazar esta partida indemnizatoria, dado que su reparación quedó incluida en el daño moral. Sin embargo, como la suma reconocida en la instancia de grado no fue materia de apelación por parte de la demandada, se impone la confirmación de la sentencia apelada en este aspecto.

Expuesto lo anterior, llega el turno de abordar la queja atinente al rechazo del daño físico del coactor González.

A fin de resolver esta cuestión, estimo indispensable recurrir a las conclusiones que se desprenden del peritaje médico practicado en autos. Ello así, dado que en este tipo de casos, en los cuales se hallan en juego cuestiones que exceden el conocimiento de los jueces, la prueba de los peritos reviste fundamental importancia. Es así que por la naturaleza de la cuestión a juzgar, la prueba relevante la constituye el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del magistrado (conf.Sala III, causas 485/97 del 26/12/00; 3111/92 del 31/08/01; 13.021/94 del 20/07/01, entre muchas otras).

En este punto, estimo conveniente recordar que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477 del Código Procesal), cabe asignar a la prueba pericial una importancia significativa. Ello es así, más aún cuando -como ocurre en el sub lite- la materia sometida a peritación excede -por su naturaleza eminentemente técnica- los conocimientos propios de un juez.

En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. Desde esta perspectiva, no se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino -antes bien- de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. Sala II, causa 7487/92 del 10/08/99, y sus citas; Sala III, causas 6200/92 del 8/05/00; 485/97 del 26/12/00).

Pues bien, en el dictamen obrante a fs. 714/719, el perito médico designado en autos da cuenta de que Matías Federico González sufre de vitíligo, lo cual queda constatado mediante el examen clínico, el informe dermatológico solicitado y la biopsia de piel. Sin embargo, en punto a la relación causal entre dicha enfermedad y los hechos de autos, el experto aclara que las causas del vitíligo son multifactoriales, esto es, una predisposición genética que puede ser activada por factores intrínsecos y extrínsecos, como situaciones de estrés (fs. 716, respuesta al punto 4). A continuación, el experto explica que la teoría autoinmune/autoinflamatoria es la hipótesis principal:este mecanismo sería más importante en el vitíligo generalizado, el cual tiene una fuerte asociación con otras enfermedades autoinmunes (fs. 717, respuesta al punto 5).

En este marco de situación, si bien puede afirmarse que -como lo sostiene la recurrente- los signos compatibles con vitíligo comenzaron a evidenciarse con posterioridad al hecho de autos, no encuentro en autos elemento que me permita asociar causalmente dicha enfermedad con el robo sufrido, nexo que incluso el peritaje médico descarta (ver, asimismo, explicaciones de fs. 742, primer párrafo).

Corresponde, en consecuencia, confirmar este aspecto del pronunciamiento recurrido. e) Daño estético (ver memorial de la actora, undécimo agravio).

El daño estético o lesión estética es aquel que le provoca a la víctima una alteración en su esquema corporal. Esta alteración no necesariamente debe conllevar un desfiguramiento o deformación de la víctima, sino que es suficiente que le cause un aspecto extraño y anormal, en comparación con el que aquélla tenía antes del hecho lesivo.

Pues bien, considerada en sí misma, la lesión estética provoca un daño a un bien inmaterial, cual es la integridad corporal, la cual siempre configurará un agravio de tipo extrapatrimonial. Es que cuando se afecta la estética de la persona, se entra en el daño no patrimonial pues los valores humanos no se agotan con la ganancia, sino que tocan en su poliédrica consistencia elementos superiores del ‘deber ser’ dirigidos a satisfacer el espíritu. Todo lo que contribuye a satisfacer estas exigencias constituye el complejo de bienes psíquicos, y la pérdida o deterioro de ellos entra en la calificación de daños no patrimoniales, con lo cual se supera la concepción antigua del daño moral que limitaba el resarcimiento a las repercusiones patrimoniales indirectas del dolor.La estética es un valor que no puede medirse en dinero pero que debe apreciarse, necesariamente, en dinero.

Pero esa lesión estética también puede afectar el aspecto patrimonial, ya sea directamente -por los gastos que conlleva su curación y, de ser posible, su desaparición-, ya sea indirectamente -por afectar la capacidad laborativa de la víctima o alguna otra actividad con contenido económico-. Dicho en otros términos, el daño estético no configura una clase autónoma de daño, sino que encuadra en el daño extrapatrimonial o patrimonial, si tiene influencia en la esfera económica de la víctima. En este último caso, la lesión estética debe ser tenida en cuenta para determinar el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente o, en su caso, del lucro cesante.

En punto a su pretendida autonomía, la palabra ‘estético’ cumple la función de adjetivo de ‘daño’, por lo que participa de las características que definen a este último en la medida en que es una de sus especies; y dado que el daño, en sentido estricto, es el menoscabo de valores económicos que padece una persona dentro de su patrimonio, la alteración estética debe -para ser indemnizable- repercutir negativamente en la economía personal de la víctima -sea como daño emergente o como lucro cesante- o causar alguna enfermedad psicológica o sufrimiento asimilables a la hipótesis de daño psicológico o moral.

Este modo de encarar el problema no es otra cosa que una derivación de la doctrina que clasifica los daños según los resultados o consecuencias de la acción antijurídica y es presentada como superadora de aquella que funda el criterio de la distinción en la naturaleza material o inmaterial del bien lesionado.En síntesis, el hecho ilícito puede causar una modificación corporal de la víctima con las consiguientes implicancias patrimoniales y/o morales negativas; y si la reparación pecuniaria atiende a ellas no corresponde volver a indemnizarlas por la calificación arbitraria que a su respecto pueda hacerse. Es decir que lo importante es que el daño sea íntegramente resarcido y, según el tipo de lesión de que se trate y las características de la víctima, la lesión a la armonía corporal puede constituir una alteración con repercusión patrimonial -como factor de incidencia negativa en el mercado ocupacional, como limitación a las posibilidades de ganancia, mensurable como lucro cesante- o bien ese menoscabo estético puede tener una proyección mortificante en la vida de relación y comportar un elemento que profundiza el daño moral.

Sentado lo anterior, estimo que la sentencia apelada debe ser confirmada también en este aspecto, ya que no hay constancia alguna que acredite la existencia de un daño estético en la persona de los actores con entidad suficiente para repercutir en el aspecto patrimonial, ni para ser indemnizado en forma autónoma respecto del daño moral.

Antes bien, la lesión estética que presenta el señor González es producto de la enfermedad de vitíligo que padece, la cual -como ya quedó claramente expuesto- no guarda relación causal con el hecho ilícito de autos. f) Daño directo y daño punitivo (ver memorial de la actora, agravios duodécimo y decimotercero) En punto a la aplicación de daños punitivos requerida por la actora, recuerdo que el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, prevé expresamente la multa civil en ese estricto ámbito, para el caso de que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.Esta parte de la norma, en cuanto requiere el mero incumplimiento para que resulte procedente la sanción, ha sido blanco de severas críticas por parte de la doctrina autoral.

En una interpretación amplia de la disposición legal comentada, puede concluirse que el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor configura meramente una condición que habilita al magistrado a valorar la procedencia de esta sanción ejemplar. Pero ello solo no basta. Además de ese incumplimiento -y la instancia de parte, claro está-, es imprescindible la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada en derecho de que el demandado merece la sanción. Y esa justificación jurídica no es otra que el tipo particular de reproche que se exige a la conducta del agente dañador.

Ello no puede ser de otra manera, a poco que se repare en la triple finalidad a la que está destinada la figura en cuestión. En efecto, a grandes rasgos, los daños punitivos, en primer lugar y tal como lo indica su denominación, buscan punir, sancionar, castigar determinadas conductas de acuerdo con pautas de valoración preestablecidas por el ordenamiento o libradas al discernimiento judicial. En segundo término, persiguen disuadir a fin de que la conducta sancionada no se reitere, función que encuentra su razón en el hecho de que por lo general las indemnizaciones no constituyen desaliento suficiente para la repetición de la conducta. Por último, se trata de un instrumento útil tendiente a hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos por el responsable mediante la causación del daño.

Interesa hacer hincapié en la primera de las funciones referidas, es decir, la sancionatoria. Al respecto, la doctrina extranjera desdobla el objetivo sancionatorio de los daños punitivos en múltiples finalidades.Por un lado -se señala-, ayuda a restablecer el equilibrio emocional de la víctima, pues cuando el sistema judicial castiga al responsable de provocar un daño, aquélla obtiene cierta satisfacción al ver que quien la hizo sufrir no permanece impune. En segundo término, el castigo opera como una suerte de ‘venganza’ por parte de la sociedad, que utiliza este tipo particular de sanción impuesta por los jueces para mantener la paz social, canalizando la ‘venganza privad’ ante los estrados del magistrado interviniente en un caso concreto. Finalmente, el castigo de aquel que violó la ley sirve para recompensar a quien la cumplió (Owen, David G. ‘Punitive damages in products liability litigation’, Michigan Law Review, volumen 74:1257 (June 1976), ps.

1279/1281). A su turno, dentro del pensamiento jurídico nacional, señala Pizarro que la punición sirve para alcanzar objetivos fundamentales en materia de retribución social, tanto para los transgresores de la ley, cuanto para quienes la obedecen. Si los primeros pudieran impunemente, o con beneficio, transgredir el ordenamiento jurídico, aquellos que obedecen el sistema deberían soportar una porción desproporcionada dentro de un esquema que requiere sacrificios recíprocos y equivalentes a todos los ciudadanos. La punición refuerza esta convicción y al mismo tiempo cumple una función disuasiva futura para todos (Pizarro, Ramón D., ‘Daños punitivos’, en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., Derecho de Daños, segunda parte, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1993).

En este contexto, admitir la procedencia de estas figuras de excepción ante un incumplimiento parcial de seguridad y sin exigirse ningún requisito adicional, transformaría a aquélla en un componente más de la condena que devendría -en definitiva- en una fuente de especulación para la víctima del daño, quien sólo buscará el engrosamiento de su indemnización.Todo ello desnaturalizaría los objetivos de los daños punitivos y echaría por la borda más de dos siglos de análisis de parte de jueces y doctrinarios en aquellos países en donde la aplicación del instituto es de larga data.

Ahora bien, volviendo al punto de análisis, esto es, la conducta del agente dañador, debe ponerse de relieve que no cualquier obrar se hace merecedor de este tipo de sanción ejemplar. En efecto, los daños punitivos son excepcionales, toda vez que proceden únicamente frente a un grave reproche en la conducta del responsable de la causación del daño; es decir que el obrar de éste debe haber sido particularmente grave. La doctrina argentina es prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños punitivos siempre y cuando se compruebe la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo en cabeza del responsable. Y no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio.

Es aquí donde se advierte que el instituto bajo análisis conlleva una suerte de retroceso en la actual tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad civil, pues debe ahora trasladarse el centro de atención desde la víctima hacia el victimario, pues es la calificación de la conducta de este último la que tornará procedente la aplicación de la sanción.

En este marco conceptual, aplicando las consideraciones precedentes al caso sub examen, no encuentro configurado ese grave curso de acción necesario para declarar procedente esta sanción excepcional.

Resta señalar, respecto del ‘daño directo’, que esta figura está prevista en el art.40 bis de la ley 24.240, modificada por la ley 26.994, que lo define como -todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios-. Seguidamente, la norma prevé que serán -los organismos de aplicación, mediante actos administrativos-, los encargados de fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo; facultad que -sólo puede ser ejercida por organismos de la administración- que reúnan los requisitos a los que alude la disposición bajo comentario.

Corresponde, en consecuencia, rechazar los rubros bajo análisis.

IX. Respecto de la tasa de interés fijada en la sentencia apelada (ver memorial de la actora, decimocuarto agravio), lo cual constituye materia de agravio de la actora, debo poner de resalto que -como ya quedó dicho- las distintas Salas integrantes de esta Cámara han ido unificando el criterio relativo a la tasa de interés aplicable, habiendo mudado de la tasa pasiva a la activa, con lo cual se produce una situación equiparable a un plenario virtual; es decir que la tasa activa es la que aplican las tres salas de esta Cámara en asuntos de la naturaleza del presente.

Caen, de esta manera, los argumentos esgrimidos por la recurrente.

X. Finalmente, en punto a la imposición de las costas de primera instancia relativas al planteo de falta de legitimación pasiva instaurado por las codemandadas BCRA, SISEG S.R.L.y La Mercantil Andina S.A., considero que debe modificarse la distribución por su orden, en atención a que la actora resultó vencedora en dicha incidencia (arts.68 y 69, primer párrafo, del Código Procesal), más allá de la forma en la que en definitiva se resolvió la cuestión relativa a la responsabilidad de dichas codemandadas.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en los términos que surgen de la presente. En consecuencia, se rechaza la demanda interpuesta contra OFINBUR y se hace lugar a la acción promovida contra el BNA y contra SISEG S.R.L., a los cuales se condena solidariamente al pago de la indemnización fijada en la instancia de grado, la cual se eleva a las sumas de $ 500.000 y $ 200.000 para Matías Federico González y Leila Vanina del Prete, respectivamente, por el monto reconocido en concepto de daño moral; asimismo, se modifica la imposición de costas en la forma que surge del considerando X de la presente.

Las costas de primera instancia se imponen al BNA y a SISEG S.R.L., en su calidad de vencidas, por la relación procesal que las vinculó con la actora. Por la relación procesal que vinculó a la actora con OFINBUR, se imponen las costas a la actora, por el principio objetivo de la derrota, y con las restantes codemandadas, las costas se distribuyen por su orden, en atención a que aquélla pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por la instancia de Alzada, por el recurso interpuesto por OFINBUR, los gastos del juicio se le imponen a la actora, mientras que por el recurso deducido por la parte actora, a esta última se le impone el 25% de las costas y el 75% restante, a las codemandadas condenadas BNA y SISEG S.R.L. (arts. 68 y 71 del ordenamiento ritual citado).

Así voto.

El Dr. Fernando A.Uriarte, dijo:

Adhiero completamente al voto de la distinguida colega preopinante, con excepción de las costas en la relación procesal actora – OFINBUR.

En efecto, respecto de la aludida codemandada no encuentro razones para apartarme del principio objetivo de la derrota que establece, como principio, nuestro ordenamiento procesal.

Voto, en consecuencia, por imponer las costas de ambas instancias a la parte actora en su relación con la codemandada OFINBUR (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

El Dr. Juan Perozziello Vizzer adhiere al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal -por mayoría RESUELVE-: revocar parcialmente la sentencia apelada, en los términos que surgen de la presente. En consecuencia, se rechaza la demanda interpuesta contra OFINBUR y se hace lugar a la acción promovida contra el BNA y contra SISEG S.R.L., a los cuales se condena solidariamente al pago de la indemnización fijada en la instancia de grado, la cual se eleva a las sumas de $ 500.000 y $ 200.000 para Matías Federico González y Leila Vanina del Prete, respectivamente, por el monto reconocido en concepto de daño moral; asimismo, se modifica la imposición de costas en la forma que surge del considerando X de la presente.

Las costas de primera instancia se imponen al BNA y a SISEG S.R.L., en su calidad de vencidas, por la relación procesal que las vinculó con la actora. Por la relación procesal que vinculó a la actora con OFINBUR, se imponen las costas a la actora, por el principio objetivo de la derrota, y con las restantes codemandadas, las costas se distribuyen por su orden, en atención a que aquélla pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por la instancia de Alzada, por el recurso interpuesto por OFINBUR, los gastos del juicio se le imponen a la actora, mientras que por el recurso deducido por la parte actora, a esta última se le impone el 25% de las costas y el 75% restante, a las codemandadas condenadas BNA y SISEG S.R.L. (arts. 68 y 71 del ordenamiento ritual citado).

Una vez que sean regulados los honorarios de primera instancia se procederá a regular los de Alzada.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Florencia Nallar

Juan Perozziello Vizier

Fernando A. Uriarte