Autor: Monzón, José M.
Fecha: 17-01-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17572-AR||MJD17572
Voces: MEDIDAS CAUTELARES – INCONSTITUCIONALIDAD – DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA – AMPARO – CONTRATOS
Sumario:
I. Un reforma económica que reforma a la constitución. II. La desregulación de los mercados. III. La libertad contractual. IV. El caso de los contratos de locación de viviendas. V. La huelga en los servicios esenciales. VI. ¿Una emergencia que altera al sistema constitucional? VII. Conclusiones más que provisorias.
Doctrina:
Por José M. Monzón (*)
Resumen: El DNU 70/2023 ha generado cuestiones constitucionales graves que han dividido a la sociedad en cuanto a su oportunidad, sus beneficios y sus perjuicios. Todo esto dificulta cualquier modo de resolución judicial de las controversias suscitadas. Más que una reforma constitucional ad hoc lo que se encuentra en este DNU es una reforma económica general que arrastra una reforma constitucional. La cuestión central, entonces, es si este es el camino adecuado para solucionar la situación económico-social del país.
I. UN REFORMA ECONÓMICA QUE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN
Un repaso de las lecturas que se hicieron del DNU 70/2023 muestra, por un lado, que la diversidad de comentarios proviene más de posiciones ideológicas que de estudios objetivos y empíricos, y por el otro, que parte de los planteos jurídicos realizados surgieron sin un detenido examen del mismo. Empero de ellos se extrae un dato cierto: el DNU tiene un carácter fundacional innegable (su denominación lo expresa abiertamente: Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina). Es más, se podría decir que el DNU es una suma de pequeños decretos, un modo de construcción que facilitaría su aplicación parcial porque cada uno de ellos, en cierta manera, es independiente de los otros, lo que se observa en los amparos presentados. Sin embargo, esto no quita que éste tenga serios problemas constitucionales, por cuanto se busca reformar normas jurídicas que debieran haber pasado por un previo análisis legislativo, sin contar la intervención de todos los actores probablemente afectados por esta norma de normas. Empero, este DNU no se desmarca de la costumbre arraigada del Poder Ejecutivo argentino de gobernar por medio de éstos. Impedir la discusión es una forma de gobernar durante una crisis, lo que no significa que sea constitucional.
Pero el tema que me parece central es el objetivo del mismo: instaurar una reforma económica general en base a dos pilares fundamentales:la libertad contractual y la desregulación de los mercados; una elección que no sólo otorga primacía al punto de vista económico desde el cual parte el Poder Ejecutivo, sino que también obliga a examinar el DNU desde este punto de vista, si se quiere entender su texto y sus fines. Esto explica por qué la cuestión constitucional queda en un segundo plano. Acerca de esto, estimo oportuno citar el siguiente párrafo de HAYEK
El funcionamiento de la competencia no sólo exige una adecuada organización de ciertas instituciones como el dinero, los mercados y los canales de información (.) sino que depende, sobre todo, de la existencia de un sistema legal apropiado, de un sistema legal dirigido, a la vez, a preservar la competencia y a lograr que ésta opere de la manera más beneficiosa posible (1).
Pero en el DNU se afirma que con el fin de corregir la crisis terminal que enfrenta la economía argentina y conjurar el grave riesgo de un deterioro aún mayor y mucho más grave de la situación social y económica, se debe reconstruir la economía a través de la inmediata eliminación de barreras y restricciones estatales que impiden su normal desarrollo, promoviendo al mismo tiempo una mayor inserción en el comercio mundial.
Aquí nos encontramos con el primer problema: ¿por qué la cuestión constitucional debe ceder su supremacía ante el propósito explícito de la administración actual de gobierno de llevar adelante una reforma económica general? La inversión de prioridades propuesta por el Poder Ejecutivo desvela su propuesta fundacional: reformar la economía es el primer paso para lograr el bienestar general. Pero no se toma nota de la advertencia de HAYEK para quien todo depende «sobre todo, de la existencia de un sistema legal apropiado»; aunque el DNU subraye que «la situación descripta atenta contra el bien común y afecta los derechos constitucionales de millones de argentinos». Repetimos:esto no quita la necesidad de una reforma legal previa.
Además, hay otro tema que el DNU obliga a repasar: los resultados de la reforma constitucional de 1994, por cuanto la dificultad nuclear de éste, como los de todos los anteriores, es que afianza una vez más el peso del Poder Ejecutivo, al igual que sucede en otros Estados. Esto expone que los inconvenientes de este DNU van más allá de los problemas constitucionales, porque «la creación de recursos de gobierno a la altura de la emergencia tiende a hacerse despejando de obstáculos los procesos de toma de decisiones por medio de la exclusión de actores político institucionales y sociales» (2). Pero esa exclusión depende en cada caso de si quien gobierna pertenece al partido mayoritario en el Congreso o de si su fuerza depende de una coalición de partidos políticos. En el primer caso se despeja el camino del DNU mientras que en el otro queda sujeto a la capacidad de negociación que tenga el Poder Ejecutivo (una dificultad que el gobierno actual enfrenta). Al respecto indica PALERMO un escenario caracterizado por el conflicto entre dos protagonistas, un gobierno que procuró desde el comienzo imponer una modalidad unilateral de gestión política, y configuraciones partidarias y parlamentarias que, desde la oposición o las fuerzas propias, fueron adquiriendo capacidades de limitar la efectividad de los intentos de excluirlos completamente de las decisiones (teniendo por telón de fondo una opinión pública heterogénea en su composición y portadora de orientaciones y valoraciones de «sentido común» no necesariamente congruentes entre sí, y que fueron cobrando diferente preeminencia a compás de las cambiantes circunstancias) (3).
El segundo tema crucial es: ¿realmente existe una emergencia? La respuesta puede ser de orden conceptual o meramente descriptiva. La diferencia es esencial (como analizaremos en este trabajo) porque la existencia de un concepto delimita su uso, por el contrario, si es un término descriptivo, se puede denominar emergencia a eventos que no lo son.Y si esto es tarea del Ejecutivo la dificultad aumenta por el uso discrecional que éste haga del mismo. Esto podría dar lugar a la emergencia como forma de gobierno, al decir de PALERMO.
No obstante esto, también es cierto que, más allá de las complicaciones constitucionales, a las personas les interesan las consecuencias económicas que la libertad contractual y la desregulación de los mercados pueden tener en sus proyectos de vida. Desde esta perspectiva, el comportamiento económico de las personas, salvo demostración en contrario, se realiza hoy en un contexto de incertidumbre, pues no resulta claro, al momento de escribir este comentario, qué puede suceder en el corto y mediano plazo con el DNU: la previsibilidad de la conducta humana no es tarea del Derecho como tampoco lo es tampoco de la Economía. Y si bien se pueden realizar algunas predicciones de conducta, éstas son falibles. En este sentido, la relación entre el comportamiento jurídico y el comportamiento económico es un dato relevante de análisis. Ahora bien, si se toman como ejemplo los dos pilares del DNU: la libertad contractual y la desregulación de los mercados, se puede hacer la siguiente observación,
La mayoría de la gente estaría de acuerdo en que las razones que usualmente dan los gobiernos para regular son valiosas. Ellos desean, inter alia, estar saludables y seguros, minimizar los efectos adversos de la actividad humana en el medio ambiente, que sus hijos sean bien educados, que los trabajadores sean tratados adecuadamente, y evitar pérdidas inútiles en los mercados financieros. La cuestión, entonces, es cómo alcanzar mejor estos objetivos comunes a muchos -sino todos- ya sea por medio de la regulación gubernamental o por medio de la acción voluntaria (4).
Para la actual administración de gobierno lo prioritario es fortalecer la acción voluntaria. Por eso ha optado por la desregulación en función de lo cual se requiere reformar la estructura actual del Estado, una estructura que -como afirma TULLOCK- varios Estados han adoptado siguiendo la política de Bismarck:el estado benefactor, una política que requiere un continuado crecimiento del gobierno, que se puede observar, por ejemplo, en dos áreas: la atención médica y el seguro de desempleo «políticas realmente protectoras. Lo único que cabría preguntarse es si son buenas políticas protectoras en el sentido de que la gente adquiriría esas cosas voluntariamente» (5). Por eso, pienso que la decisión final acerca del DNU será más política que judicial; surgirá del regateo y la negociación que se exteriorice entre todos los actores políticos real o aparentemente afectados. Esto señala que el tema constitucional, al cual no cabe restarle importancia, depende fácticamente de consideraciones político-partidarias y del impacto económico que en el mediano plazo tenga el DNU.
Entonces, con base en lo expuesto, el objeto de este trabajo será: a) examinar los efectos constitucionales y económicos de la implementación de esta reforma, considerando dos casos testigos: los alquileres y la huelga en los servicios esenciales, y b) analizar el uso que se hace de la noción de emergencia que se incluye en el DNU. Si bien, pareciera que los aspectos constitucionales quedan este trabajo también en un segundo plano, importa aclarar que éstos se esclarecen a partir del examen de las prácticas constitucionales más que de las consideraciones teóricas.
II. LA DESREGULACIÓN DE LOS MERCADOS
Como dijimos en el capítulo anterior hay dos pilares sobre los cuales se asienta el DNU: la libertad contractual y la desregulación de los mercados. Ahora bien, a fin de comprender la importancia dada a la libertad contractual es necesario examinar primero la libertad de mercado la cual descansa en una premisa clave: limitar la intervención del Estado en la vida de los ciudadanos, porque «la verdad es que no hay alternativa: o se destierra la intervención en el libre juego del mercado o se encomienda al gobierno la regulación completa de la producció n y la distribución.Hay que optar, lisa y llanamente, entre capitalismo o socialismo; no existe la tan añorada tercera vía» (6). La aceptación de esta afirmación aparece en el texto del DNU cuando afirma que ante una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida, afectando su normal desarrollo en procura del bien común no hay solución alternativa a un urgente ajuste fiscal que ordene las cuentas públicas y, como contrapartida, un programa general de desregulación de la economía que saque al país del pozo en el que lo sumió la administración anterior (ya que) el grave cuadro descripto obliga a tomar en forma inmediata decisiones drásticas, que ayuden a poner en marcha el país a través de la liberación de fuerzas productivas, hoy maniatadas por regulaciones cuyo fracaso es patente (por eso) el gobierno nacional ha decidido implementar un plan de desregulación de amplísimo alcance.
La idea de que la desregulación de los mercados es la solución se entiende al leer a LEONI, para quien «el mercado libre parece algo más ‘natural’ que el gobierno, o al menos independiente del gobierno, e incluso algo que es preciso mantener ‘frente’ al gobierno» (7). Pero aclara que esto no significa que el mercado actúe por fuera, «Ningún sistema de mercado libre puede realmente funcionar si no está radicado en un sistema jurídico y político que ayuda a los ciudadanos a contrarrestar la interferencia en sus negocios por parte de otras personas, incluidas las autoridades» (8). De ahí la necesidad de la coacción, pues «el ‘mercado libre’ implica también inevitablemente la idea de una ‘coacción’, en el sentido de que todos los miembros de un mercado tienen el poder de ejercitar coacción contra gentes como los ladrones y rateros.No hay ‘mercado libre’ si no se sobreañade un poder restrictivo» (9). Por consiguiente, si admitimos que la libertad individual en los negocios, esto es, el mercado libre, es una de las características esenciales de la libertad política, concebida como ausencia de coacción ejercida por otras personas, incluidas las autoridades, debemos concluir también que la legislación en materia de derecho privado es fundamentalmente incompatible en la sociedad con la libertad individual en el sentido antes mencionado (10).
Desde este punto de vista, la legislación que sustituye la libertad individual de elección por las decisiones de grupo y elimina los ajustes espontáneos entre las demandas individuales y ofertas individuales de bienes y servicios, es un peligro para el establecimiento de un mercado libre. Al respecto Murray WEIDENBAUM advierte que en ninguna nación existe una agencia gubernamental con la misión de deprimir la economía o acelerar la inflación. Sin embargo, muchas acciones gubernamentales – especialmente impuestos, gasto público y regulaciones- tienen esos efectos indeseables. Los costos regulatorios son especialmente insidiosos. Son un impuesto oculto que reduce severamente la competitividad de las empresas locales en momentos en que enfrentan un creciente mercado global (11).
Esto explica el porqué de la desregulación. Y se añade otro dato más las regulaciones (.) que grupos de interés de todo tipo pueden beneficiarse de ellas. El proceso de «búsqueda de rentas» por el cual los grupos de presión tuercen las políticas gubernamentales en su favor explica el hecho comúnmente observado que las regulaciones parecen, a menudo, dominadas por los intereses de los productores y otros grupos organizados más que por el «interés público (12).
Por eso, en el DNU se sostiene que «las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas». Empero, como escribe LEONI:«Contrariamente a la sabiduría convencional, la alternativa a la regulación estatal no es el vacío regulatorio, sino una gama de arreglos voluntarios» (13) «El uso eficaz de la competencia como principio de organización social excluye ciertos tipos de interferencia coercitiva en la vida económica, pero admite otros que a veces pueden ayudar muy considerablemente a su operación e incluso requiere ciertas formas de intervención oficial» (14).
La cuestión es si esto es posible en la Argentina por medio de un DNU (a esto responderemos en las conclusiones). Ahora corresponde señalar que los países que se piensan como modelos (por ejemplo, Estados Unidos) tienen una muy diferente historia económica y constitucional, un impedimento serio al momento de realizar el trasplante cultural y legal que se pretende. Porque el error que asoma como el principal obstáculo al redactar una norma jurídica -de cualquier nivel que sea- es no indagar en la historia comparada, ya que se parte de presupuestos ficticios, y en algún caso, descontextualizados, un error que se nota en la concepción de libertad contractual que se adopta en el texto del DNU 70/2023.
III. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La concepción que expone el DNU sobre la libertad contractual parece partir de la idea de MISES para quien «La sociedad es acción concertada, cooperación. Es producto de un comportamiento consciente y deliberado (.) La sociedad es división del trabajo y combinación de esfuerzos» (15). De esto se sigue que «Existen dos diferentes formas de cooperación social: la cooperación en virtud de contrato y la coordinación voluntaria, y la cooperación en virtud de mando y subordinación, es decir, hegemónica» (16). Si como en el capítulo anterior se expuso: la desregulación de los mercados es un paso esencial en orden a lograr un mercado libre, al mismo tiempo, debe alentarse la libertad contractual como forma de cooperación social.En ese sentido el DNU dice que es preciso recordar que el artículo 1197 del Código Civil redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, que estuvo vigente desde 1869 hasta 2015, establecía que «Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma». Este precepto, profundamente liberal, fue a lo largo de los años socavado por sucesivas teorías regulatorias que descreyeron de la capacidad de los individuos para determinar su propio destino, y que el Estado estaba en mejores condiciones que las personas para saber lo que necesitaban.
Para el DNU esto se obtiene modificando el Código Civil y Comercial de la Nación porque éste incluye «normas imperativas que impiden a las partes decidir sobre la forma, contenido y ejecución de los contratos, llegando algunas veces a imponer requisitos desmesurados para la validez de esos acuerdos». Luego, es necesario «modificar las regulaciones del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que obstruyen el ejercicio de las libertades individuales en el ámbito contractual». En consecuencia, se sustituye el Art. 958 del Código Civil y Comercial de la Nación (17) por el siguiente:
«Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva».
Sin embargo, esta libertad requiere la existencia de «remedios legales o de otro tipo para quienes puedan sufrir daños de las acciones de otros (.) formas de protección basadas en el mercado, tales como los seguros, el cumplimiento voluntario de estándares y hasta la misma fijación de los mismos.Los resultados son ‘imperfectos’, pero también lo son todas las posibilidades concebibles» (18). De todas maneras, lo que se destaca es la necesidad de defender la libertad individual y su capacidad de elección de bienes y servicios (19). Como subrayan DE LA MAZA GAZMURI y VIDAL OLIVARES,
el derecho de contratos -al menos el derecho común- tiende a plasmar un cierto ideario liberal que reposa sobre la autonomía privada y sus abundantes consecuencias normativas. Desde luego, este influjo liberal no permite formular una dogmática monolítica de la autonomía privada como clave de comprensión del derecho de contratos, sin embargo, sin la autonomía privada, el derecho de contratos se torna ininteligible. Por eso es que nada debe extrañar en el hecho que el primero de los principios sea la libertad de contratación, la más conspicua de las manifestaciones de la autonomía privada. La misma razón explica que el segundo de esos principios sea la fuerza obligatoria del contrato. La misma razón que utilizamos para justificar la libertad exige que el agente asuma el riesgo del ejercicio de su libertad (20).
De ahí la importancia, por ejemplo, de los medios legales de defensa del consumidor. Empero, nuevamente la cuestión es cómo esto se presenta en la realidad. A esto no se puede responder si previamente no se conoce cómo funcionan los mercados y cómo es el comportamiento real de quienes ofertan y demandan bienes y servicios. Con relación a esto veamos seguidamente el caso de los contratos de locación de viviendas.
IV. EL CASO DE LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN DE VIVIENDAS
El primer caso a examinar es de los contratos de locación de viviendas. En palabras de MISES «Cuando y en la medida en que la cooperación se basa en el contrato, la relación lógica entre los individuos cooperantes es simétrica.Todos ellos son partes de un contrato de intercambio interpersonal» (21). Bajo este punto de vista el DNU establece que los inconvenientes y penurias que el exceso de regulación normativa han aparejado en las convenciones privadas, especialmente en los contratos de locación de viviendas, es un hecho público y notorio, con graves consecuencias tanto para locadores como para locatarios y la virtual destrucción del mercado inmobiliari o.
En consecuencia, «deviene imprescindible la derogación de la nefasta Ley de Alquileres N° 27.551 » (22). Esto importa un cambio trascendental en los alquileres. Sin embargo, conviene recordar lo escrito por BORDA «la locación es uno de los temas más vivos del derecho civil contemporáneo; la sociedad tiene una sensibilidad muy aguda en todo lo que se refiere a la vivienda» (23). Por eso, aún bajo el principio de libertad contractual los contratos tienen sus límites. Si por un lado, el nuevo Art. 960 fija que «Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley» (24), por el otro, el nuevo Art. 989 establece un control judicial de las cláusulas abusivas y se avisa que «La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial» (25). Este dato es importante por cuanto el uso de cláusulas abusivas es corriente (26).
Ahora bien, sobre este tema nos interesa resaltar un tema que vincula el modo de pagar la locación con la libertad contractual.En el DNU se afirma que «Las partes pueden determinar libremente las cantidades y moneda entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía, y la forma en que serán devueltas al finalizar la locación», y agrega que el pago el alquiler se podrá realizar en moneda de curso legal o en moneda extranjera, al libre arbitrio de las partes, y el locatario «no podrá exigir que se le acepte el pago en una moneda diferente a la establecida en el contrato». A esto se agrega la incorporación del inciso d) en el artículo 1219 al Código Civil y Comercial referido a cuando el locador puede resolver el contrato indicando que esto puede darse «por cualquier causa fijada en el contrato» (27). Todo lo cual coincide con la concepción de la libertad contractual. Porque el objetivo final del contrato es, entonces, limitar las posibilidades de elección de las partes, reduciendo así la incertidumbre sobre el cumplimiento de los acuerdos, y distribuyendo en forma eficiente los riesgos de la transacción. Para lograr este objetivo, los contratantes (y sus asesores) invierten parte de sus recursos en la etapa previa a la celebraci6n del contrato en obtener la información necesaria acerca de la contraparte, y así poder elaborar un contrato lo suficientemente completo como para asegurar el mínimo margen de incumplimiento (28).
Un modo de reducir la incertidumbre y distribuir distribuyendo en forma eficiente los riesgos de la transacción es poder determinar que el pago el alquiler se podrá realizar en moneda de curso legal o en moneda extranjera, al libre arbitrio de las partes. Para entender esto conviene primero considerar que
El poder adquisitivo del dinero, al igual que los precios de todos los demás bienes y servicios económicos, depende de la oferta y la demanda. Puesto que la acción aspira siempre a ordenar más satisfactoriamente las circunstancias futuras, quien considere adquirir o desprenderse de dinero será, evidentemente, el primer interesado en el futuro poder adquisitivo de la moneda y la futura estructura de los precios.Pero sólo partiendo del poder adquisitivo del pasado inmediato puede el interesado formarse una idea del que en el futuro tendrá la moneda (29).
Luego, «Tratándose del dinero, los juicios de valor sólo son posibles si se basan en la tasación de la moneda» (30). Es decir, «El individuo que compra y vende en el mercado (.) al valorar, no puede desentenderse de la estructura de los precios; éstos dependen de la tasación. Para saber qué significado tiene un precio determinado, es preciso conocer el poder adquisitivo de la moneda» (31). En la comparación es el peso el que carece de un juicio de valor positivo, a contrario del dólar estadounidense. Porque «Cuando dos o más monedas se emplean como medios de intercambio, su mutua razón de intercambio depende del respectivo poder adquisitivo» (32). De ahí la libertad de pactar en cuál moneda se pagará lo locación. La dificultad reside en lo que un reconocido economista alertó: ¿dónde se consiguen los dólares si hay limitaciones legales para obtenerlo?
Por otra parte, lo propuesto en este caso por el DNU se comprende si se examina cómo es el mercado inmobiliario. Para responder nos remitimos brevemente al informe realizado por el Instituto de Economía de la Universidad Argentina de la Empresa. En éste dice, entre otros puntos, que el sector inmobiliario está considerablemente afectado por el contexto macroeconómico; «desde enero de 2021 hasta julio de 2022, la cantidad de departamentos en venta registró un incremento del 24%». Luego de la devaluación del 2022 y la de abril de 2023, la oferta disminuyó. Con base en esto el Informe destaca que «se necesitan 5 salarios para adquirir un m2 de un departamento nuevo y 4,3 para uno usado» (33). Si se recurre al crédito hipotecario para el acceso a la vivienda propia el Informe subraya que éste se contrajo los últimos años debido a los altos valores en intereses a pagar y a la inestabilidad macroeconómica.Y, por último, se expone que la oferta de departamentos en alquiler disminuyó un 79% desde enero de 2021 a junio de 2023, y los precios de los alquileres aumentaron desde enero de 2021, un 432% (34).
Ante este panorama ¿cómo se acomodará la oferta de viviendas frente a la demanda?
Es muy pronto para responder a este interrogante. Pero queda claro que la presión en pos de lograr algún tipo de regulación en esta materia puede afectar el propósito del DNU. Por eso, la libertad contractual con relación a los alquileres se presenta como un problema complicado. Si bien la información reciente brinda datos de mejora, éstos son provisorios. Así los periódicos señalan que en las plataformas especializadas como Zonaprop hubo un incremento de la oferta, comparando diciembre con lo que va de enero, y que ella se destaca por su velocidad récord; Argenprop presenta una cifra similar, y en Mercado Libre la oferta alcanza las 7.700 unidades, incluyendo departamentos tanto en pesos como en dólares en CABA (35). De todas maneras, son datos relativamente significativos porque la predicción de la oferta depende de las condiciones macroeconómicas y de las condiciones del mercado tanto como de la conducta de los locadores y de los locatarios. Por eso importa tener en cuenta un elemento imprescindible en este contexto al momento de contratar: el equilibrio contractual, una noción que acorde con libertad contractual «correctamente concebida, debe facultar a las partes de un contrato para discutir su contenido y alcanzar una simetría prestacional, en el evento que esta haya desaparecido». Y este principio sirve también para morigerar «la clásica rigidez del principio de la fuerza obligatoria, dado que en virtud de este, si bien las partes están obligadas a respetar la palabra dada, deben ejecutar sus compromisos ajustándose a la utilidad y a la justicia contractual» (36). En cualquier caso, es recomendable el asesoramiento legal especializado.
V. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
El otro caso bajo examen es el de las huelgas en los servicios esenciales. En el Art.24 del DNU se instituye que
Los conflictos colectivos que pudieren afectar la normal prestación de servicios esenciales o actividades de importancia trascendental, quedan sujetos a las siguientes garantías de prestación de servicios mínimos. En lo que respecta a la prestación de servicios mínimos, en el caso de los servicios esenciales, en ningún caso podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de la prestación normal del servicio de que se tratare. En el caso de las actividades o servicios de importancia trascendental, en ningún caso se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al CINCUENTA POR CIENTO (50%).
Seguidamente se presenta el listado de servicios esenciales en sentido estricto (37), seguido de las actividades consideradas de importancia trascendental (38). Luego establece que una comisión independiente y autónoma (denominada Comisión de Garantías) integrada por cinco miembros de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, derecho laboral o derecho constitucional y destacada trayectoria, que podrá por resolución fundada, calificar como servicio esencial o de importancia trascendental una actividad no incluida en las enumeraciones precedentes, si se da alguna de las siguientes circunstancias: a) la extensión y duración de la interrupción de la actividad pudiere poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad; b) la actividad afectada constituyere un servicio público de importancia trascendental o de utilidad pública; c) la interrupción o suspensión del servicio pudiere provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de parte de la población; y d) la interrupción o suspensión de la producción pudiere poner en peligro el adecuado abastecimiento de productos críticos para la población y/o afectar metas de recaudación asociadas a las políticas de equilibrio fiscal.
Los problemas de este extenso artículo se resumen en dos puntos:a) la definición de esencialidad y b) la restricción del derecho a la huelga. Con relación al primer punto conviene notar lo establecido en la Constitución española en el Art. 28.2 donde se indica que la ley que regule el derecho a la huelga «establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» (39). Esto se correlaciona con el Real Decreto Ley 17/1977 que establece en su Art. 10.2 que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernat iva podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas (40).
Porque el derecho de huelga no es ilimitado; siempre puede haber restricciones -mayores o menores- a su ejercicio, y también manifestarse colisiones entre derechos (41). Ante esto el Tribunal Constitucional español advierte «como regla general, cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante» (42).
Ahora bien ¿cuáles son los servicios esenciales? De acuerdo a este Tribunal son aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses y por tales deben entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos (Sentencia 26/1981, 17 de julio de 1981, fundamento jurídico 10). En este sentido, no existe ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial. Sólo lo serán las que satisfagan derechos o bienes constitucionalmente protegidos (43). Esto muestra que no se define qué es esencial y que su determinación queda a cargo de la autoridad gubernativa. Por eso, VARAS MARCHANT dice que no se encuentra un concepto uniforme de servicio esencial.De ahí que se recurra a la técnica de la cláusula general -conexión con los derechos fundamentales de terceros-; a la técnica enumerativa; a la técnica de las categorías abstractas y, finalmente, a la combinación de las técnicas de cláusula general o categorías abstractas con la técnica enumerativa, sostiene este autor (44).
Pero también aclara el Tribunal Constitucional español que si las medidas han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, la huelga sólo se puede realizar hasta extremos razonables (45). Por eso, este Tribunal advierte que el derecho de los huelguistas de defender mediante este procedimiento sus intereses cede cuando con ello se ocasiona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito. Según esto, el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga (Sentencia de 8 de abril de 1981, fundamento jurídico 18).
Por último, en el caso argentino interesa recordar que el derrotero seguido por la legislación argentina en la materia ha pasado desde la calificación de la huelga como delito cuando afectase servicios públicos, hasta su reconocimiento como derecho, aunque sujeto a ciertas restricciones ante los servicios esenciales. Y en este tortuoso proceso, al igual que en otras áreas del derecho, los gobiernos de facto imprimieron su particular impronta. Un rasgo significativo tanto de la legislación de jure como de facto ha sido su falta de eficacia, tal vez porque, en algún sentido, la huelga implica una modalidad de resistencia colectiva que -como tal- no se ajusta fácilmente a los cauces normativos (46).
Esta observación es relevante para comprender la Ley Nº 25.877 en cuyo Capítulo III el Art. 24 indica que debe garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.De esto se deduce que el principio de comunidad sirve como característica para hablar de esencialidad pero también para indicar que debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos; una cuestión que en la Argentina no sucede y no se tiene en cuenta por todos los actores políticos involucrados, lo cual convierte a este tema en una cuestión socialmente conflictiva.
VI. ¿UNA EMERGENCIA QUE ALTERA AL SISTEMA CONSTITUCIONAL?
Para comenzar a examinar este punto traigo a cuenta el reportaje al actual Procurador del Tesoro Dr. BARRA quien expresa con relación al Art. 99 punto tercero de la Constitución
las circunstancias excepcionales pueden ser distintas, muy variadas. Y lo importante es que no se pueda aguardar al trámite ordinario que realiza el Congreso para la sanción de las leyes. Esto lo valora el Presidente, esa excepcionalidad es una situación ajena a lo ordinario. No necesita ser una situación de emergencia. Fíjense que se habla acá de razones de necesidad y urgencia. No es una emergencia (.) sino una circunstancia de excepción puede ser la que estamos viviendo ahora, que además de ser urgente y necesaria, es de una gravedad singular por supuesto, que no permite aguardar el trámite ordinario. No es que el Congreso no se pueda reunir porque el Congreso se puede reunir siempre, incluso en enero y febrero lo puede hacer convocado por el Presidente. O sea que el Presidente podría convocar el Congreso y dar tratamiento a un proyecto de ley (.) lo que no puede seguirse es el trámite ordinario, porque el trámite ordinario es necesariamente más lento, es deliberativo intervienen dos cámaras (.) El Congreso después valora si fue razonable esa apreciación que hizo el Presidente. Y el decreto de necesidad y urgencia no excluye la intervención del Congreso.Al contrario, la provoca (.) provoca con mucha mayor intensidad (.) Que la necesidad de urgencia sea tal o cual depende de una apreciación política del Presidente y también va a ser la del Congreso. Yo estimo que no debería ser esta una cuestión justiciable, pero hasta ahora la jurisprudencia ha entrado a valorar si hay necesidad y urgencia. Bueno, a mí me parece que los jueces no pueden hacer este tipo de valoraciones políticas, pero esta es mi opinión, la que vale obviamente es la opinión de los jueces (47).
Esto debe ser correlacionado con lo indicado en el DNU que expresa que «es indudable que la situación de la Argentina es extremadamente crítica y de una emergencia sin precedentes en nuestra historia» y «si bien nuestro país ha atravesado graves crisis, y muchos gobiernos se han expresado en el pasado en forma similar acerca de la gravedad de la situación que enfrentó la Argentina, la realidad indica que ninguna de las anteriores, pese a su seriedad, tuvo la magnitud y alcance de la crisis actual». Con estos elementos la dificultad pasa por vincular ambos textos, porque si para BARRA estamos ante «una circunstancia de excepción», para el DNU, en cambio, estamos frente a una emergencia.
A fin de entender este problema interesa notar que los sistemas constitucionales fueron pensados originalmente para funcionar en un marco de estabilidad, concepción que queda desplazada por la presencia de la complejidad global, los riesgos globales, y las emergencias, cuyo estudio requiere una mirada que se aleje del punto de vista interno de los juristas.Empero con relación a la incidencia de los factores exógenos al sistema constitucional RIBERI indica que «Las emergencias, que son hipótesis situacionales de un orden constitucional dado, nunca pueden convertirse en un mecanismo para acabar con los principios básicos de dicho orden constitucional» (48). Por eso, en la práctica el uso de nociones tales como riesgo, peligro y emergencia, se emplean deliberadamente de modo ambiguo, porque desde la perspectiva del Poder Ejecutivo así se facilita el manejo de la emergencia y se trata de evitar el control del Poder Legislativo y del Poder Judicial.
Sin embargo, desde otro punto de vista, considerando los recursos con los cuales cuenta el Estado para prevenir y actuar ante una emergencia parece conveniente que sea el ejecutivo quien decida cómo se enfrenta a ella, pero esta decisión tiene límites constitucionales, si bien es cierto que la declaración de una «emergencia» se apoya en el acaecimiento de ciertos acontecimientos; y aunque es correcto notar que la ponderación de las hipótesis normativas que habilitan los remedios extraordinarios, es también una determinación de los poderes más «políticos» del Estado, de ello no se sigue, que la emergencia en sí, deba dejar de ser un concepto normativo cuyas condiciones y efectos están claramente definidos por el derecho constitucional (49).
No obstante, tomando nota de cómo se usaron y se usan los DNU habría que coincidir con LASSALLE para quien la constitución de un Estado es «la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país», sosteniendo que «Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder, la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen» (50). Si el DNU es una manifestación de poder, la noción de emergencia lo es más, por cuanto busca justificar la acción del Poder Ejecutivo exista o no una emergencia.Sin concentración de poder se piensa que no hay posibilidad de reforma económica total, fue lo que pretendió hace tiempo F.D. ROOSEVELT. Y estimo que esta es la cuestión sobre la que se asentarán los debates político-jurídicos próximos.
VII. CONCLUSIONES MÁS QUE PROVISORIAS
Sin quitar relevancia a las cuestiones constitucionales implícitas en el DNU creo que más interesa a la sociedad cómo va a ser su vida cotidiana bajo su vigencia. Esto no es reprochable. La necesidad de las personas de contar con un marco de previsibilidad para construir planes de vida es un elemento de análisis que debe integrarse al estudio experto del texto legal. Pero una cosa no impida la otra. La declaración de emergencia es un elemento que hace a la construcción del poder; un poder lingüístico que hace que un hecho categorizado como desastre incida de manera fuerte en el sistema constitucional, haciendo que éste último sea rediseñado -en la práctica- por la acción del Poder Ejecutivo al manejar la emergencia, siendo las crisis económicas y financieras un ejemplo de ello. Por eso, en este caso, no estamos ante un hecho excepcional, sino ante la continuación de una conducta realizada por todas las administraciones de gobierno de las últimas décadas ; una forma de gobierno que se ha aceptado tácitamente y que no se compadece con la idea de democracia liberal que se pretende.
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(1) HAYEK, Friedrich A., Camino de servidumbre: Textos y documentos. Prólogo a la presente edición española por Carlos Rodríguez Braun, Madrid, Unión Editorial, 2008, p. 71.
(2) PALERMO, Vicente, Reformas estructurales y régimen político. Argentina, 1989-1994, p. 86.
(3) PALERMO, ob. cit., p. 88 (destacados en el original).
(4) BLUNDELL, John y ROBINSON, Colin, Regulación sin el Estado, Revista Libertas, 32, mayo 2000 (Publicado originalmente como Regulation Without the State, Ocassional Paper 109, Londres, Institute of Economic Affairs, 1999), p. 3.
(5) TULLOCK, Gordon, El desarrollo del gobierno, Revista Libertas, 27, octubre 1997, p. 5.(6) MISES, Ludwig von, Liberalismo, Guatemala, Unión Editorial, 1982, p. 104.
(7) LEONI, Bruno, La libertad y la ley, Madrid, Tercera Edición Ampliada, Unión Editorial, 2010, p. 68.
(8) LEONI, ob. cit., p. 123.
(9) LEONI, ob. cit., p. 67.
(10) LEONI, ob. cit., p. 110.
(11) Cit. en BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 5.
(12) BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 6.
(13) BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 1.
(14) HAYEK, ob. cit., p. 71. Al respecto el DNU señala que es «imprescindible facilitar la operatoria económica eliminando los obstáculos que han introducido diversas leyes en el libre funcionamiento de los mercados mediante una indebida injerencia del Estado, correspondiendo así derogar las Leyes N° 20.680 de Abastecimiento, N° 18.875 de Compre Nacional -parcialmente, N° 21.608 de Promoción Industrial, N° 27.437 de Compre Argentino -parcialmente- y N° 27.545 de Góndolas (.) es necesario derogar la Ley N° 18.425 de Promoción Comercial que impone limitaciones al funcionamiento de los comercios y obliga a participar de registros de actividad que carecen de razón de ser (.) la Ley N° 19.227 -que limita la ubicación de mercados mayoristas- y la Ley N° 20.657, otorgando más libertad para las decisiones privadas en el comercio».
(15) MISES, Ludwig von, La acción humana. Tratado de Economía, Décima Edición, Estudio Preliminar de Jesús Huerta De Soto, Madrid, Unión Editorial, 2011, p. 173.
(16) MISES, ob. cit., p. 234.
(17) El Artículo sustituido decía lo siguiente «Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres».
(18) BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 10.
(19) «(.) las empresas pueden asociarse para establecer estándares para productos y procedimientos de certificación para dar confianza en sus compras a los consumidores.Habría oportunidades de mercado para proveer servicios independientes de elaboración de estándares, prueba y certificación de servicios y los proveedores de esos servicios sin duda surgirían. Otras organizaciones proveerían servicios de información para los consumidores» en BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 11.
(20) DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo y VIDAL OLIVARES, Álvaro en Los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos I, De La Maza – C. Pizarro – A. Vidal (Coord. y Ed.), Prólogo M. Morales Moreno – N. Fenoy Picón, Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2017, p. 31.
(21) MISES, ob. cit., p. 235.
(22) «(.) la regulación de los alquileres no afecta tan sólo a los inmuebles ya existentes, sino que repercute también sobre los que puedan construirse, puesto que los nuevos edificios dejan de ser remuneradores. O las construcciones se paralizan o disminuyen de manera alarmante; la insuficiencia se hace crónica. Pero incluso cuando se permite la libre fijación del alquiler de los edificios de nueva planta, la construcción se contrae. Los potenciales inversores dudan, porque advierten el peligro de que, más tarde, el poder público, ante cualquier nueva crisis, limite la renta a percibir, como hizo con las viviendas antiguas» en MISES, ob. cit., p. 904.
(23) BORDA cit. en NEGRI, Nicolás Jorge, Contrato de locación: El canon en la nueva Ley de Alquileres (Ley 27.551), Perspectivas. Revista de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2020, p. 73.
«(.) la regulación estatal tiene a menudo efectos perversos. En épocas recientes, Gran Bretaña ha estado sujeta a controles de alquileres que hicieron desaparecer la oferta de viviendas» en BLUNDELL y ROBINSON, ob. cit., p. 9.
(24) Redacción anterior: «Artículo 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público».
(25) Redacción anterior: «Artículo 989. Control judicial de las cláusulas abusivas.La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad».
(26) «el 90 % de los Reglamentos de Propiedad Horizontal que rigen los aspectos fácticos y jurídicos de los consorcios de todo el país son redactados en forma unilateral por el titular de dominio o la empresa constructora, vendedora y promotora, vinculada a aquél. Esto hace que las cláusulas leoninas, contrarias a la moral y las buenas costumbres, abusivas e inconstitucionales, se multipliquen en este tipo de convención normativa» en CAJARAVILLE, Juan Carlos, Naturaleza jurídica del reglamento de propiedad horizontal, la tutela del consumidor inmobiliario y las cláusulas abusivas, Prudentia Iuris, Nº 84, 2017, p. 201.
(27) Art. 1219. Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato:
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.
(28) PLATA LOPEZ, Luis Carlos, La naturaleza social y económica del contrato, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 23, 2005, pp. 107-108.
(29) MISES, ob. cit., pp. 493-494.
(30) MISES, ob. cit., p. 494.
(31) MISES, ob. cit., p. 401.
(32) MISES, ob. cit., p. 544.
(33) «Los alquileres han aumentado por encima de los salarios. La brecha para ambas series en mayo de 2023 es de 25,8%. A partir de enero de 2022 los alquileres comienzan a tomar distancia de los salarios», UADE, ob. cit., p. 16.
(34) UADE, ob. cit., pp. 1-2.
(35) CIERI, José Luis, Alquileres:luego de que el DNU derogara la polémica ley, la oferta de propiedades registro un salto en tiempo récord, INFOBAE, 12/1/2024, disponible en
https://www.infobae.com/economia/2024/01/12/alquileres-luego-de-que-el-dnu-derogara-la-polemica-l
y-la-oferta-de-propiedades-registro-un-salto-en-tiempo-record/
(36) LÓPEZ DÍAZ, Patricia Verónica, El Principio de equilibrio contractual en el Código Civil Chileno y su particular importancia como fundamento de algunas instituciones del moderno Derecho de las Obligaciones en la Dogmática Nacional, Revista Chilena de Derecho Privado, n° 25, diciembre 2015, p. 125.
(37) Los servicios sanitarios y hospitalarios, transporte y distribución de medicamentos e insumos hospitalarios y los servicios farmacéuticos; la producción, transporte y distribución y comercialización de agua potable, gas y otros combustibles y energía eléctrica; los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales; la aeronáutica comercial y el control de tráfico aéreo y portuario; incluyendo balizamiento, dragado, amarre, estiba y remolque de buques; servicios aduaneros y migratorios, y demás vinculados al comercio exterior; y el cuidado de menores y educación de niveles guardería, preescolar, primario y secundario, así como la educación especial.
(38) Producción de medicamentos y/o insumos hospitalarios; transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin; servicios de radio y televisión; actividades industriales continuas, incluyendo siderurgia y la producción de aluminio, actividad química y la actividad cementera; industria alimenticia en toda su cadena de valor; producción y distribución de materiales de la construcción, servicios de reparación de aeronaves y buques, todos los servicios portuarios y aeroportuarios, servicios logísticos, actividad minera, actividad frigorífica, correos, distribución y comercialización de alimentos y bebidas, actividad agropecuaria y su cadena de valor; servicios bancarios, financieros, servicios hoteleros y gastronómicos y el comercio electrónico; y producción de bienes y/o servicios de toda actividad, que estuvieran afectados a compromisos deexportación.
(39) ESPAÑA, Constitución, Art. 28. 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, disponible en
Haz clic para acceder a ConstitucionCASTELLANO.pdf
(40) ESPAÑA, Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, disponible en https://www.boe.es/buscar/pdf/1977/BOE-A-1977-6061-consolidado.pdf
(41) PADILLA RUIZ, Pedro, La huelga en los servicios esenciales. Construcción jurisprudencial del modelo español, BIB 2010\1489, Aranzadi Social num.9/2010, p. 6.
(42) ESPAÑA, Tribunal Constitucional, Sentencia 154/2002, de 18 de Julio, disponible en
https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4690
(43) ESPAÑA, Tribunal Constitucional, Sentencia 51/1986, de 24 de Abril, disponible en
https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/614
(44) VARAS MARCHANT, Karla, Huelga y servicios esenciales. Análisis del modelo chileno de prohibición, Revista Ius et Praxis Talca, Chil e, 2023, p. 28.
(45) ESPAÑA, Tribunal Constitucional, Sentencia 43/1990, 15 de Marzo de 1990, disponible en https://vlex.es/vid/sstc-46-b-lotc-12-1986-3-4-an-15356981
(46) GUIÑAZÚ, Claudio E., Restricciones al derecho de huelga en los servicios esenciales: el fallo A.M.PRO.S. de la Cámara 7ª del Trabajo de Mendoza, p. 9.
(47) FONTEVECCHIA, Jorge, Barra: «El Presidente no puede hacer lo que quiere, el Congreso puede derogar el DNU y va a encontrarse finalmente con el rechazo electoral», Entrevista – Video, Perfil, 3/1/2024, disponible en https://www.perfil.com/noticias/periodismopuro/barra-el-presidente-no-puede-hacer-lo-que-quiere-el-congreso-p
ede-derogar-el-dnu-y-va-a-encontrarse-finalmente-con-el-rechazo-electoral.phtml
(48) RIBERI, Pablo, Emergencia como remedio constitucional ¿o viceversa?, El Derecho Constitucional, 2005-664, 2005.Sostiene este autor que «los poderes de un estado que se reconocen dentro de una democracia constitucional, haya o no emergencia, deben siempre comportarse de acuerdo a las previsiones deónticas de un contenido mínimo de derechos (.) aunque la emergencia necesite se confirmen determinados hechos que se pronostican extraordinarios, de ello no se sigue que los institutos constitucionales específicos de la emergencia puedan volverse instancias anti-jurídicas que repudien el sentido del orden político-constitucional que los autoriza» (la cursiva en el original).
(49) RIBERI, ob. cit.
(50) LASALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución? (Conferencia pronunciada ante una agrupación ciudadana de Berlín, en abril de 1862), Introducción de Franz Mehring, Santa Fe de Bogotá, Temis, Monografías Jurídicas, nº 79, 2da. ed., 1997. disponible en
(*) Abogado (UCA), Doctor en Derecho (UAJFK). Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA). Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja» en la misma Facultad (UBA). Autor de publicaciones nacionales y extranjeras de temas de su especialidad.