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Autor: Manterola, Nicolas I.
Fecha: 29-12-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17562-AR||MJD17562
Voces: DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA – INCONSTITUCIONALIDAD – PODER LEGISLATIVO
Sumario:
I. Finalidad de este trabajo. II. El decreto de necesidad y urgencia. Nociones básicas. III. El recorrido del DNU: Formación y control legislativo del DNU. III.1. ¿Cómo se aprueba o rechaza el DNU por parte del PLN? III.2. ¿El PLN puede declarar la nulidad del DNU? IV. El camino a recorre. Breve opinión del autor.
Doctrina:
Por Nicolás I. Manterola (*)
I. FINALIDAD DE ESTE TRABAJO
El reciente DNU 70/2023 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ha traído un revuelo en la comunidad jurídica y en la sociedad. Se han alzado voces a favor y en contra, como siempre sucede ante toda cuestión jurídica de relevancia.
No pretendo esgrimir aquí una opinión acerca del DNU N°70/2023 ni sobre su mérito y oportunidad (la que reservaré para un próximo trabajo, cuando el tiempo y las celebraciones de fin de año no conspiren en mi contra). Por el contrario, sólo aspiro aquí a acercar un poco de claridad acerca del procedimiento que debe seguirse en la confección y entrada en vigencia del DNU, desde que es dictado por el PEN hasta que recibe el visto bueno del Poder Legislativo Nacional (PLN). La opinión personal y el análisis de constitucionalidad del DNU quedará, entonces, para otra ocasión.
II. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA. NOCIONES BÁSICAS.
Los decretos de necesidad y urgencia (DNU) materializan la máxima función legislativa autorizada al PEN y se hallan contemplados en el art. 99:3 de la Constitución Nacional (CN). Vale aclarar que el PEN también ejerce -aunque con menor energía- función legislativa al dictar decretos delegados y decretos de promulgación parcial de leyes.
Así, según a Balbín, los DNU pueden ser definidos como las -normas de carácter general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización previa del Congreso. Es decir, la diferencia que existe entre los decretos delegados y éstos es que, en este caso, no existe una habilitación previa del órgano deliberativo (1).
A través del DNU, el PEN se arroga al ciento por ciento la función legislativa, impidiendo el debate en el Congreso. De ahí que su uso es excepcional y requiere, siguiendo a Manili, de tres presupuestos:La existencia de una emergencia que irrumpe de forma súbita, la necesidad imperiosa de adoptar una solución urgente a la crisis y la imposibilidad del Congreso de actuar sobre el tema (2).
Como su nombre lo indica, el DNU presupone necesidad y urgencia.
La necesidad se relaciona con la exigencia de dictar el acto porque constituye la única vía idónea para hacer frente a la emergencia; y la urgencia se vincula con la imperiosa exigencia de actuar de manera rápida, pues si las medidas establecidas en el DNU no se implementan con celeridad, la emergencia podría agravarse o, por lo menos, no se lograría neutralizar.
Merece la pena recordar que el DNU -por razones cuyo estudio excede este trabajo- no puede regular materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos (art. 99:3, CN).
Motivo de la excepcional que lo rodea, el procedimiento de creación y de vigencia del DNU está rodeado de varias limitaciones durante el iter que le da vida y eficacia. A continuación, me referiré a ellas.
III. EL RECORRIDO DEL DNU: FORMACIÓN Y CONTROL LEGISLATIVO DEL DNU
1° Paso – El dictado del DNU: El DNU es dictado por el presidente de la Nación con el acuerdo de sus ministros, quienes deberá firmar el decreto junto al jefe de gabinete de ministros.
El art. 99:3 de la CN establece que los DNU -serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.- Ello implica que todos los ministros y el jefe de gabinete deben estar de acuerdo con el contenido del DNU.
2° Paso – Remisión a la Comisión Bicameral Permanente: Dentro de los diez días corridos de dictado el DNU, el jefe de gabinete de ministros deberá remitirlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente (art. 99:3, CN) (3). Si el jefe de gabinete no remite el DNU, la Comisión Bicameral Permanente se abocará de oficio a su tratamiento (art.18 , ley 26.122).
Una vez llegado a la Comisión Bicameral Permanente, ésta debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos en la CN para su dictado. Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia.
Finalmente, la Comisión elevará su dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento (art. 10 , ley 26.122). El dictamen de la Comisión no es vinculante, (4) con lo cual, las Cámaras podrán tomar libremente su decisión.
3° Paso – Remisión a la Cámara de Senadores y Diputados: Una vez arribado el dictamen a cada una de las Cámaras del Poder Legislativo Nacional (PLN), estas deberán abocarse al expreso e inmediato tratamiento del DNU y del dictamen (art. 20 y 21 , ley 26.122). Las Cámaras pueden abocarse simultáneamente al tratamiento, es decir, no es necesario que una aguarde a que la otra aborde primero el decreto.
Cada Cámara deberá pronunciarse mediante sus respectivas resoluciones, expidiéndose a favor del rechazo o aprobación del DNU. Ello deberá ser expreso, conforme lo establecido en el artículo 82 de la CN (art. 23 , ley 26.122).
Interesa señalar que las Cámaras del Congreso no están sujetas a un plazo para tratar el DNU. Como señala Manili, -la necesidad de rechazo expreso por ambas Cámaras y la falta de plazo para que estas se expidan, genera la posibilidad de que un DNU que no sea rechazado por ambas Cámaras, o que lo sea por una y la otra no lo trate, queda vigente sine die. En algunas oportunidades las Cámaras analizaron la validez de algunos decretos legislativos varios años después de haber sido dictados- (5) Una cuestión importante:Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del DNU, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes (art. 23, ley 26.122).
III.1. ¿CÓMO SE APRUEBA O RECHAZA EL DNU POR PARTE DEL PLN?
Para que el DNU sea rechazado por el PLN es necesario el rechazo expreso de ambas Cámaras del Congreso, pero quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (es decir, durante el periodo transcurrido durante el dictado del DNU por parte del PEN y la publicación en el Boletín Oficial del rechazo por parte del PLN; conf. arts. 24 y 26 , ley 26.122). El rechazo de ambas Cámaras implica la derogación del DNU.
III.2. ¿EL PLN PUEDE DECLARAR LA NULIDAD DEL DNU?
Mientras que el rechazo del DNU (v. punto 3.1) implica su derogación (y quedan a salvo los derechos adquiridos mientras estuvo vigente, es decir, hasta que fue rechazado), la declaración de nulidad lo torna ineficaz desde su origen y aniquila todos los derechos que se hubieran producido a raíz del DNU ahora nulificado, es decir, la nulidad tiene efectos retroactivos.
El art. 99:3 de la CN dispone que el PEN -no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Surge así la nulidad del DNU cuando no se reúnen los presupuestos de validez del decreto.
Según Midón, el PLN está facultado de declarar la nulidad del DNU al momento de expedirse sobre él, para lo que requiere la anuencia de ambas Cámaras (conf. el procedimiento de formación de la ley, a contrario sensu) (6). Para Manili, en cambio, como la ley 26.122 no previó que el Congreso pueda declarar la nulidad del DNU, el PLN renunció a declarar la nulidad, por lo que sólo puede hacerlo el Poder Judicial (7).
IV.EL CAMINO A RECORRER
El DNU N° 70/2023 entraría en vigencia el 29/12/2023, es decir, 8 días después de su publicación en el Boletín Oficial (art. 5 , CCCN). Ahora deberá transitar el camino de control legislativo ante el PLN: Aguardar el dictamen de la Comisión Bicameral Permanente y, luego, la aprobación o rechazo de las Cámaras del Congreso.
Simultáneamente con dicho procedimiento, el DNU N° 70/2023 ya es cuestionado ante el Poder Judicial, aun antes de su entrada en vigor (8).
Como toda cuestión jurídica, la cuestión invita al debate.
Por un lado, están quienes sostienen que no se encuentran habilitadas las condiciones de emergencia que requiere el dictado de un DNU. Por otro lado, quienes entienden que el dictado del DNU N° 70/2023 se justifica en la situación económica y social (de magnitudes catastróficas) que atraviesa nuestro país, sumado al hecho de que, para paliarla, es necesario -según el gobierno actual- de una política de shock que no admita demoras y de un cambio radical de la normativa, pues seguir el camino ordinario de sanción de las leyes podría agravar la situación.
Esta circunstancia ha sido avalada por la Comisión Bicameral Permanente (citada en los fundamentos del DNU N° 730/2023) y por la CSJN, quien ha dicho lo siguiente: -A fin de que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de dos circunstancias que son, la imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución o que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (Fallos:338:1048 )-.
Amén de todo lo anterior, que se circunscribe a la validez y eficacia del decreto en tanto acto de gobierno, lo cierto es que el debate también gira en torno al análisis de constitucionalidad de las normas jurídicas que el DNU N° 70/2023 incorpora al ordenamiento jurídico. Ello quedará en manos del Poder Judicial y del control de constitucionalidad y convencionalidad.
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(1) Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 2011, t.I.
(2) Manili, Pablo Luis, Tratado de Derecho Constitucional argentino y comparado, Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 2021, t. IV, pág. 117.
(3) Midón, Mario A. R., Decretos de ne cesidad y urgencia, Ciudad de Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2021, pág. 234.
(4) Ragazzón Gallo, Verónica Cecilia, Decretos de necesidad y urgencia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pág. 35.
(5) 116. Manili, Pablo Luis, Tratado de Derecho Constitucional argentino y comparado, Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 2021, t. VI, pág. 268.
(6) Midón, Mario A. R., Decretos de necesidad y urgencia, Ciudad de Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2021, pág. 249.
(7) Manili, Pablo Luis, Tratado de Derecho Constitucional argentino y comparado, Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 2021, t. VI, pág. 150.
(8) Ver, por ej, los autos caratulados: ASOCIACIÓN CIVIL OBSERVATORIO DEL DERECHO A LA CIUDAD Y OTROS C/ EN-DNU 70/23 S/AMPARO LEY 16.986 (Exp. N° CAF 048013/2023).
(*) Abogado graduado con diploma de honor (UB). Especialista en derecho procesal civil (UBA). Doctorando en Derecho en el área de derecho procesal civil (UBA). Director de la Revista de Derecho Procesal y Procesal Informático (Microjuris). Web: http://www.nicolasmanterola.com.ar.
