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Autor: Monzón, José M.
Fecha: 27-12-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17556-AR||MJD17556
Voces: MEDIDAS DE SEGURIDAD – PIQUETES – ORDEN PUBLICO – MENORES
Sumario:
I. Espacio público y protesta. II. La defensa de las libertades individuales. III. La cuestión del Art. 194 del Código Penal. IV. La participación de menores y los identificados como autores, cómplices e instigadores. V. La actuación de las FF.SS. VI. La realidad determina a la conclusión.
Doctrina:
Por José M. Monzón (*)
Resumen: El reciente Protocolo para el mantenimiento del orden público ante el corte de vías de circulación presenta problemas de índole constitucional y penal que deben ser considerados a la luz del orden constitucional y del catálogo de las libertades individuales, en particular, de la libertad de expresión, la cual bajo pretexto de brindar seguridad ciudadana a la población no puede ser limitada más allá de lo razonable, porque esta libertad es esencial en un régimen democrático. Empero, esto no quita que aún con su relevancia indiscutible, ella no pueda ser restringida en ciertas ocasiones, sobre todo, cuando existe la posibilidad de expresiones que conduzcan a la violencia. Por eso, su disfrute debe ser correlacionado con el ejercicio de otras libertades y derechos, como el derecho a la seguridad ciudadana que es, según estimo, el fin de la norma.
I. ESPACIO PÚBLICO Y PROTESTA
En tiempos recientes la ocupación del espacio público se convirtió en un instrumento de lucha política significativo (recordemos, el «occupy Wall Street», los indignados en España y los piquetes en nuestro país). Lugar de protestas sociales y políticas, de manifestaciones individuales y colectivas violentas o pacíficas, el espacio público es el ámbito donde la sociedad o parte de ella expone sus disidencias, sus consensos y sus contiendas. Pero ellas también son expresiones sociales que afectan, en algunos casos, a la convivencia social y al orden constitucional. De ahí que las autoridades políticas busquen regularlas o prohibirlas fundados en ciertos principios constitucionales, porque para los gobiernos esas protestas inciden en la gobernabilidad de los Estados ya que la protesta es una cuestión política, aunque, a primera vista, parezca que es una confrontación entre derechos que colisionan entre sí. En suma, se trata de la lucha por el dominio del espacio público. Y del valor simbólico que este tiene (1). En qué medida esta norma afecta al orden constitucional es una cuestión abierta por las razones que expondremos seguidamente.
II.LA DEFENSA DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
Las controversias políticas suscitadas durante el reciente proceso electoral argentino mostraron la importancia que tiene discutir sobre las libertades individuales. Sostener una libertad frente a otra demuestra que no existe una jerarquía entre ellas, y que si la hubiese habría que demostrar sus fundamentos, una cuestión en la que, seguramente, no todas las personas coincidirían. Pero esto no quita que algunas libertades se consideren más importantes que otras, por ejemplo, la libertad de expresión, por el valor que ella detenta en una democracia. Así se explica la vehemencia que tiene su defensa cuando por diversas – justificadas o no- se la limita.
Dentro de este marco cabe analizar y comprender la aplicación del ¿nuevo? Protocolo del Ministerio de Seguridad. Pues ese necesario recordar que durante la administración del entonces presidente Macri el Ministerio de Seguridad cuya titularidad detentaba Bullrich elaboró un Protocolo de actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado en manifestaciones públicas el 17 de febrero de 2016 (2), que la realidad mostró que no fue eficaz, aunque estaba mejor elaborado que el actual como observaremos oportunamente.
Pero volviendo a examinar el nuevo Protocolo pareciera que puede ser eficaz, pues la reciente protesta mostró que, al menos en este caso, el control de la calle lo tuvo el gobierno. Empero, es muy pronto hablar de su eficacia. Es necesario que pase un tiempo considerable para decir con certeza si se logró el fin que la norma tiene. Pero un análisis en un Estado de Derecho requiere que se examine las cuestiones constitucionales y penales involucradas en el mismo.
El examen del actual Protocolo da a entender que existen, al menos, dos fines no explicitados, pero sí presupuestos: uno que prevé y considera la posible magnitud que las protestas sociales podrían tener frente a la implementación de las medidas político- económicas de la actual administración de gobierno, y otro que busca demostrar que la seguridad ciudadana es un tema relevante y que el Protocolo es un medio adecuado para afianzarla.Es lo que surge del repaso de las razones de su elaboración Que la urgencia de la situación, así como la confusión introducida por una actitud pasiva sostenida durante mucho tiempo por las autoridades frente al desorden en la vía pública demandan la impartición de instrucciones a la Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales a fin de ofrecerles un marco de certidumbre para su actuación, sin perjuicio de las decisiones de las autoridades judiciales o del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, cuando corresponda.
Que la recurrencia, intensidad, extensión y frecuencia de la interrupción del tránsito en rutas, autopistas y otras vías transitables ha derivado en una situación insoportable para la población que sufre esos actos ilícitos, en desmedro de su trabajo y de su calidad de vida.
Que, además de tales perturbaciones, en numerosas ocasiones la interrupción de la circulación se produce mediante la quema de neumáticos de vehículos o de otras sustancias contaminantes (3).
Como se nota los fundamentos son variados, ellos van desde hacer frente al desorden en la vía pública hasta evitar que se produzcan la quema de neumáticos de vehículos o de otras sustancias contaminantes. Empero, no todos ellos tienen igual relevancia. Aunque es claro que el punto central de la norma es desalentar -no sé si es la palabra correcta- la recurrencia, la intensidad, la extensión y la frecuencia de la interrupción del tránsito para lo cual se pretende regular el derecho a la protesta en el espacio público, un asunto controversial no resuelto en muchas sociedades actuales, y que se vincula con el derecho a la seguridad ciudadana -Un tema no tenido en cuenta en el Protocolo- y que concierne a (la) actividad llevada a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para proteger a las personas y bienes de los comportamientos humanos.Es la seguridad en sentido estricto, la ausencia del sentimiento de miedo en las personas, la tranquilidad ciudadana que nos permite ejercer nuestros derechos y libertades (4).
Esto es función del Estado; una tarea que importa reconocer posee graves dificultades para llevar a cabo, sobre todo, en situaciones en las cuales el ejercicio de la libertad de expresión generalmente desemboca en hechos violentos. No obstante esto, conviene recordar que las protestas son inevitables y en algunos casos, necesarias, en una democracia. Por consiguiente, la cuestión sobre cómo regularlas, bajo el principio de la legalidad, requiere evitar que ella no se convierta en un arma de control social partidario o en un recurso pseudo-constitucional para minimizar la libertad de expresión.
Pero además existe otro de especial importancia en Latinoamérica: la relación entre la protesta popular y la caída de los gobiernos presidenciales. Acerca de esto PÉREZ LIÑÁN escribe que mientras -en el pasado, los militares constituían el principal factor de fuerza capaz de imponer la salida de un presidente- (5), ahora los movimientos sociales se transformaron -en el principal factor capaz de desestabilizar a un gobierno, a través de formas de protesta confrontacionales o violentas- (6).
Esta situación ha configurado una escena de poder popular que, combinada con el marco de las instituciones democráticas, carece de precedentes en América Latina. El «pueblo» ha ganado así un papel preponderante en la explicación de las crisis presidenciales, no como referencia a una masa amorfa y manipulada, sino como categoría que representa a la ciudadanía movilizada; no como representación de una turba anómica, sino como manifestación política de los movimientos sociales (7).
Y añade que, si bien todos los presidentes depuestos parecen haber confrontado movilizaciones populares adversas, ciertamente no todos los presidentes que enfrentan protestas callejeras son desplazados del poder.Esto sugiere que las protestas pueden ser necesaria,s pero no son suficientes para impulsar la inestabilidad presidencial (8).
En consecuencia, teniendo en cuenta la debilidad de las democracias latinoamericanas, regular las protestas es un asunto complicado debido a la jerarquía que se le otorga a la libertad de expresión. Por eso, cualquier posición que se adopte respecto de la idea de limitarla se transforma rápidamente en un campo de conflicto. Desgraciadamente, el resultado final es que algún bien constitucional pierde en esta contienda. Por consiguiente, limitar una libertad es una tarea que obliga a evitar que -los derechos fundamentales, como valores que limitan las libertades de otros particulares se presten para elevar cualquier interés público a rango constitucional y para enfrentarlo con las libertades constitucionales del ciudadano- (9). En este sentido, una correcta interpretación constitucional del Protocolo (y agregaría de su elaboración) no puede abstraerse de traumas históricos o de otras facetas de la historia a los cuales ciertos principios constitucionales quieren responder. Por otro lado, la debida consideración de contextos históricos ciertamente no impone una canonización de conceptos del pasado o una extrapolación rigurosa de preferencias que real o supuestamente inspiraron la Constituyente. La mirada comparada nos abre la vista a un laboratorio donde ciertas soluciones en textos similares ya están bajo escrutinio o comprobadas (10).
En suma, no se discute que la vida social precisa límites. Aquello que importa es que en función de esa tarea -establecer límites- se reduzca al mínimo el sacrificio de la libertad individual. Como indica PRIETO SANCHÍS: -la fuerza normativa de la Constitución impide que el legislador ordinario o cualquier otro poder público someta a debate lo que decidido el poder constituyente- (11). Y aclara que esto no significa autorizar cualquier conducta por cuanto los derechos ya están delimitados por el texto co nstitucional, y dentro de ese círculo no caben restricciones.Por eso, el jurista enfatiza que el legislador no puede «inventar» limitaciones (12). La dificultad pasa por definir los contornos exactos de cada derecho (13). O, en otras palabras, el problema pasa por la fundamentación de la limitación.
Desde esta perspectiva, el Protocolo ¿restringe la libertad de expresión y criminaliza la protesta en una época de expansión del Derecho Penal?
III. LA CUESTIÓN DEL ART. 194 DEL CÓDIGO PENAL
En los fundamentos se expone que ha existido -una actitud pasiva sostenida durante mucho tiempo por las autoridades frente al desorden en la vía pública-, que demanda -la impartición de instrucciones a la Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales a fin de ofrecerles un marco de certidumbre para su actuación-. A tal fin dichas fuerzas podrán -frente a impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación sujetas a la jurisdicción federal- intervenir en los territorios provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los casos y bajo las condiciones establecidas por los artículos 23 y 24 de la ley de Seguridad Interior Nº 24.059 (14). En función de esto se establece lo siguiente:
La lectura de estos artículos no permite una opinión legal pacífica.La idea que el Protocolo (u otra medida similar) busca criminalizar la protesta es aceptada por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada (17). Un ejemplo de esto lo notamos en «Rajneri, Raúl Norberto s/recurso de casación», la Fiscalía General N° 4 ante la CFCP (DE LUCA) Dictamen n° 7511Causa Nº 16.664, Sala IV, 21/3/2013, En los últimos tiempos en la Argentina aparecieron fenómenos novedosos y se intensificaron otros ya conocidos que, en síntesis, consisten en la producción de manifestaciones tumultuosas en lugares públicos, llevadas a cabo con medios bastante precarios o poco sofisticados o al alcance de cualquiera, que no son organizadas desde alguna institución pública o privada, que producen cortes de calles, rutas, puentes, de accesos del más variado tipo y de otras vías de comunicación terrestre, muchas veces seguidas de acciones violentas contra las fuerzas de seguridad, funcionarios y particulares, y/o de daños de todo tipo a la propiedad pública y privada.
Ante estos hechos Las autoridades no se colocan delante de los reclamos para prevenirlos, sino que actúan por reacción ante un caos descomunal que ya nadie puede controlar. Se ven perjudicados quienes no participan, especialmente en su libertad ambulatoria e, indirectamente, en su trabajo, sus negocios, y todos los derechos que dependen del ejercicio de la primera en ese preciso lapso.
Y prosigue diciendo que existe toda una línea de pensamiento que cree que estos «conflictos sociales» deben ser tratados por el derecho penal.Así, se criminalizaron y judicializaron muchísimos casos de lo que ha dado en llamarse la «protesta social» (Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, causa 3905, registro N° 5150, «Schifrin, Mariana», resuelta el 3/7/2002, publicada en La Ley, 2003-B-501). Para ello, se utilizan dos vías, una directa, mediante la aplicación de las figuras delictivas previstas para los casos de ocupaciones e interrupciones de las vías de comunicación; la otra indirecta, a través de las figuras estructuradas sobre una base de desobediencia o de resistencia a las órdenes de la autoridad (18).
Seguidamente destaca que el Art. 194 CP proviene de un gobierno de facto (Decreto-ley 17.567) que fue concebido -para funcionar aunque no se ponga en peligro la seguridad común o pública, pese a que fue inserta en el Titulo del Código Penal que reclama su ofensa-. De esto se sigue que -el sentido o significado de la norma penal mencionada no puede ser el de criminalizar cortes de calles o espacios públicos por grupos de personas que protestan de una manera preponderantemente pacífica- (19).
Empero, esto no autoriza cualquier conducta -como el Fiscal lo recuerda- por ejemplo, cometer daños a las cosas ni lesiones a las personas o impedir el ejercicio de derechos personalísimos y básicos. Como expone el juez COMPAIRED en «Ali, Emilio – Ontivero, Gustavo S/ Inf. Art. 194», Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II, 30/05/2006 los derechos invocados (de expresión, petición y reunión) no pueden ser entendidos como absolutos y por cuanto por su invocación aparecen prima facie conculcados otros que por igual jerarquía constitucional les correspondía a otras personas (derecho de trabajar, de transitar libremente por el territorio nacional, disponer de la propiedad, o ejercer industria, comercio y profesión, arts.14 y 20, CN), aparece claro que el ejercicio de tales derechos no puede justificar la afectación de otros de terceros, ya que por encima de los derechos e intereses individuales tiene que primar el interés superior de la comunidad, el bien común temporal a satisfacer y el interés de quienes resultan ajenos al conflicto.
Si bien, este parece ser el criterio adecuado para la aplicación del Art. 194 corresponde hacer otras consideraciones. En primer lugar, una protesta iniciada de manera pacífica puede terminar de manera violenta, y segundo, se debe determinar quién responderá por los eventuales daños y lesiones. Con relación al primer punto interesa señalar que en la realidad el derecho de manifestación implica muchas veces una afectación del orden público; especialmente en consideración a que las manifestaciones y marchas, son ejercidas generalmente por grupos conformados por un gran número de personas, dentro de los cuales coexisten distintas posturas, tanto moderadas como radicales, siendo dificultoso muchas veces el control total del colectivo por parte de sus líderes, además del hecho que en ocasiones, sujetos ajenos al grupo, utilizan la oportunidad generada por la manifestación, para fines ilícitos; lo cual deriva en alteraciones al orden público, lo que obliga a su restablecimiento con las herramientas tanto operativas como legales dispuestas al efecto, y que como contrapartida genera también muchas veces, una represión excesiva o injustificada (20).
Como se percibe existen serios inconvenientes para controlar lo contingente, la previsión acerca de cómo una persona se comportará en una determinada situación. Sin embargo, si bien el comportamiento de una persona o de un grupo de ellas no puede ser previsto con certeza, sí puede ser conocido por medio de la comparación histórica, en nuestro caso, recolectando cómo se han desarrollado las protestas en las últimas décadas en nuestro país, y en otros Estados, y cómo ellas se han controlado (21).
Ahora bien, producida la protesta si se produjesen daños y lesiones ¿quién debe reparar?El derecho comparado ofrece una serie de opiniones esclarecedoras que mencionaremos brevemente. En primer lugar, interesa reconocer que estamos ante un daño extracontractual causado por el integrante indeterminado de un grupo, o sea, cuyo autor no es posible identificar, pero que forma parte de un grupo o conjunto de sujetos delimitado (22). Segundo, esta forma de daño se la conoce causalidad alternativa, culpa anónima, causalidad incierta o responsabilidad colectiva (23). Tercero, la dificultad aparece cuando no se repara el daño causado porque no se ha podido establecer la relación de causalidad; esto acarrea -la evidente injusticia de privar de resarcimiento al ofendido, pasando a llevar los postulados del principio pro damnato; y si se elige castigar al grupo, se resienten principios y exigencias considerados ineludibles en toda hipótesis de responsabilidad extracontractual, como son la autoría y la relación de causalidad- (24).
Por eso, uno de los puntos principales a resolver es el del nexo causal, sin olvidar que -la existencia de dicha relación causal no será suficiente, según el principio general existente en materia civil, para hacer responsable por ese daño al autor, será preciso, además, que el autor haya obrado culpablemente- (25). Sobre todo, cuando -tales individuos actuaron aceptando que producto de la condición de turba, colectivo o grupo, era posible que, derivado de actos violentos, pudiera causarse un daño a bienes jurídicos- (26). Esto es «prácticamente una máxima de la experiencia» (27). Luego, a partir del hecho conocido de -llamar o convocar a una manifestación, podemos determinar los organizadores, quienes deberán asumir su responsabilidad en la puesta en marcha- (28).
IV. LA PARTICIPACIÓN DE MENORES Y LOS IDENTIFICADOS COMO AUTORES, CÓMPLICES, INSTIGADORES
Aquí hay que distinguir entre la participación de menores de aquella de quienes pueden ser identificados como autores, cómplices, instigadores, y conductores de vehículos. Así el Protocolo establece lo siguiente:
1) Los efectivos emplearán la mínima fuerza necesaria y suficiente, con especial atención y cuidado ante la presencia de niños, mujeres embarazadas o ancianos- (Art.5); 2) -En la medida de lo posible, deberán ser identificados los autores, cómplices e instigadores, mediante filmaciones y otros medios digitales o manuales, con registro prioritario de los datos de sus líderes y organización con la cual se vinculan, sin perjuicio de proceder a su detención, cuando así corresponda legalmente- (Art. 6)-; 3) -serán identificados los vehículos con los cuales los manifestantes hubieran sido transportados- (Art. 7)-; 4) -Si de los hechos surgiere claramente que los conductores de esas unidades hubieren sido partícipes del delito, en cualquier grado, en orden a las prescripciones del Código Penal de la Nación Argentina, se procederá de acuerdo con la orden de la autoridad judicial- (Art. 7)-; 5) -Los datos de los autores, cómplices, instigadores y organizadores que hubieren podido ser registrados por las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales -ya se trate de organizaciones formales o informales, con o sin personería jurídica, gremios o partidos políticos- serán remitidos al MINISTERIO DE SEGURIDAD para su comunicación a la autoridad de aplicación correspondiente, a los efectos de la adopción de las medidas administrativas que corresponda- (Art. 8), (29) y Veamos las cuestiones implicadas. Con referencia a las mismas citemos lo expuesto por el juez SCHIFFRIN en «Ali, Emilio – Ontivero, Gustavo S/ Inf. Art. 194», Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II, 30/05/2006 El derecho penal interviene, como ultima ratio, cuando la lesión a los derechos o a los deberes reconocidos jurídicamente tiene forma tal que afecta en su esencia la esfera de autonomía personal y la igualdad elemental entre los seres humanos, de manera que la reparación útil y completa ya no es posible y sólo queda la retribución entendida como sucedáneo de las otras sanciones ineficaces.Estas características de la función penal limitan el campo en que el legislador tiene capacidad para conminar penas, de manera que no queda librado a su apreciación discrecional elegir las conductas penalmente sancionables.
De ahí que DE LUCA sostenga que -el Estado no puede dejar al exclusivo arbitrio de policías, jueces y fiscales en qué supuestos corresponde hacerlo, porque ello conduce a una selectividad en su aplicación que no fue la diseñada por el único poder con potestad para hacerlo: el legislativo-. Esto concuerda con lo expresado por el Relator Especial para la Libertad de Expresión Edison LANZA la criminalización del derecho a la protesta muchas veces es el resultado de la aplicación de tipos penales que por su vaguedad o ambigüedad resultan violatorios del principio de legalidad y de los estándares interamericanos. En otros casos se penalizan directamente conductas propias de una protesta social, como sucede con las sanciones penales por falta de autorización o el desacato. También suele darse a través de una aplicación formalista de figuras penales, que aísla las conductas que pretende sancionar del contexto de ejercicio del derecho a la protesta social en el cual ocurren y desarrolla una interpretación literal de los textos penales que contradice las normas constitucionales, o extiende indebidamente el ámbito de aplicación de la norma penal (n° 195) (30).
Esto delimita claramente no sólo la norma jurídica sino también la actuación de las FF.SS.
El cómo resolver debe surgir de un prudente equilibrio entre el orden público y la seguridad ciudadana, -pues en ella se ponen en tensión dos de los valores más importantes de todo Estado democrático de derecho: la libertad y la seguridad- (31).
Ahora bien, con referencia a la participación de los menores.Importa tener en cuenta previamente que -El derecho fundamental de los manifestantes y aquellos de los terceros que no toman parte en la manifestación pública debe adecuarse a la «relación de comunidad» de todos los derechos fundamentales- (32). Con base en esto BLUMENWITZ escribe que -los menores de edad también pueden alegar el derecho constitucional de la libertad de reunión, siempre que la finalidad perseguida mediante dicha reunión corresponda a su grado de madurez espiritual. Así, por ejemplo, pueden organizar una manifestación contra el alza de los pasajes escolares- (33). En este caso, importa distinguir entre los menores que participan por propia voluntad de aquellos que son llevados a la protesta. En el primer caso, no se observa una dificultad si se demuestra la voluntariedad de los menores.
Por el contrario, es el segundo supuesto el que presenta controversia. Al respecto comenta Silvia E. FERNÁNDEZ que -el CCyC mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece (13) años para los actos lícitos-. 34 Con relación a esto caben dos preguntas: a) ¿un menor de cinco años tiene el suficiente discernimiento para participar en una protesta aunque ella sea pacífica? y b) ¿Qué responsabilidad tienen sus representantes legales? En estos casos, corresponde al Derecho de Familia indicar las posibles respuestas, sobre todo, considerando los probables riesgos a que se exponen los menores cuando una protesta inicialmente pacífica deviene violenta. Se podría decir que, en principio, se observa en los representantes legales de los menores una asunción voluntaria del riesgo, y este es un elemento relevante en orden a determinar su posible responsabilidad.
Por último, con referencia a quienes pueden ser identificados como autores, cómplices, instigadores, y conductores de vehículos, el detalle del Protocolo ¿tiende a crear un tipo penal? Pues la idea de identificar de manera prioritaria a quienes son los líderes y la organización a la que pertenecen puede dar pie a castigar a una ideología. Aquí entramos en un terreno resbaladizo.Porque como expuso DE LUCA -las múltiples posibilidades de interpretación del alcance del art. 194 CP ha sido funcional a todos los gobiernos-. Por eso, la cuestión pasa por cómo proteger la libertad de expresión en los casos que ella se manifiesta por medio de protestas inicialmente pacíficas que se convierten violentas y se afectan o vulneran los derechos y las libertades de terceros. En este marco, la función preventiva que se atribuye a las FF.SS. es una tarea delicada, pues deben actuar dentro del principio de la legalidad, y esto, en la práctica, no siempre se asume debidamente por la dinámica propia de la protesta. La pregunta es si esto es posible de lograr con el Protocolo.
V. LA ACTUACIÓN DE LA FF.SS
El Protocolo subraya dos comportamientos a llevar a cabo por las FS.SS. En primer lugar, fija que – ante tales situaciones delictivas, (la acción de las FF.SS. federales) estará orientada a despejar los accesos y las vías de comunicación o de transporte, en el marco de la ley y en cumplimiento de sus fines hasta dejar totalmente liberado el espacio destinado a la circulación- (Art. 4). Y segundo que -los efectivos emplearán la mínima fuerza necesaria y suficiente, con especial atención y cuidado ante la presencia de niños, mujeres
embarazadas o ancianos. Esa fuerza será graduada en proporción a la resistencia opuesta por los manifestantes o sus apoyos, siempre con empleo de armas no letales- (Art. 5)-.
En este punto el anterior Protocolo fijaba lo siguiente (en la actual norma no figura):
I. Se establecerá un espacio de negociación para que cese el corte y se dará aviso a la justicia.
Resuelto positiva o negativamente la negociación, el Jefe del Operativo de Seguridad impartirá la orden a través de altoparlantes, megáfonos o a viva voz, que los manifestantes deben desistir de cortar las vías de circulación de tránsito, deberán retirarse y ubicarse en zona determinada para ejercer sus derechos constitucionales, garantizando siempre la libre circulación.Se advertirá que, ante el incumplimiento de dicha instrucción, se encontrarán incursos en el artículo 194 del Código Penal, y en su caso, en las contravenciones previstas en cada jurisdicción.
Si los manifestantes no cumplieren con la orden recibida, se les solicitará que depongan el corte bajo apercibimiento de proceder conforme lo establecido para los casos de los delitos cometidos en flagrancia, según lo dispuesto en los Códigos de procedimiento Penal de cada jurisdicción, poniendo en conocimiento del Magistrado competente, y se procederá a intervenir y disolver la manifestación.
Las instrucciones de la autoridad policial se harán por medio de frases cortas y claras.
El personal de las FFSS no deberá reaccionar ante provocaciones verbales o gestuales de algunos manifestantes.
A esto se añadió que -el uso de la fuerza debe limitarse siempre al mínimo posible, como respuesta para superar ordenadamente la resistencia de quienes cometan delitos de acción pública y ante situaciones de legítima defensa- y estableció que se debían respetar los principios de: a) legalidad; b) oportunidad; c) último recurso frente a una resistencia o amenaza, y d) gradualidad. Esto indica la importancia legal de los procedimientos que las FF.SS. deben llevar a cabo, acerca de los cuales, interesa subrayar dos puntos, por un lado, se encuentra en juego el interés general, y por el otro, la preservación del Estado de Derecho. Como expresa CASINO RUBIO, la tarea es -calibrar muy bien la permanente tensión entre libertad y seguridad, a fin de impedir que el mantenimiento del orden lato sensu se convierta finalmente en el ácido en el que terminan por disolverse los derechos y libertades públicas- (35).
Por eso, la actuación de las FF.SS. precisa un criterio que integre el «clear and present danger» (daño claro y presente). Es decir, un enfoque consecuencialista que analice los costos y beneficios de una determinada conducta frente a un daño que se estima probable.
Obviamente, se requiere un examen en tiempo real, no en abstracto, el cual puede no ser posible hacer bajo ciertas condiciones.En este sentido, interesa remarcar con la mayoría de las sentencias del TEDH: la exigencia de -una estricta aplicación del principio de proporcionalidad cuando existe el riesgo de que los castigos impuestos por la autoridad nacional sean capaces de desincentivar el ejercicio de derechos fundamentales- (36).
En este contexto, corresponde recordar lo advertido por MARTÍN FERNÁNDEZ: -el devenir de la historia ha ido poniendo de manifiesto cómo, independientemente de su contenido y de la ideología de sus creadores, todas las leyes reguladoras del orden público han sido desautorizadas- (37). En este sentido, lo determinante es examinar y saber ex post facto si el Protocolo causó alguna «catástrofe democrática» o una «quiebra de nuestros valores constitucionales» (38). O sea, interesa conocer qué sucedió en la realidad, donde se muestra si -Cualquier desviación policial del principio de legalidad cuestiona la estricta neutralidad partidario-política y con ello también la función sociopolítica del cuerpo policial- (39). Pero esto requiere también evitar convertir a la policía en el chivo expiatorio de la nación, como opina BLUMENWITZ (40).
VI. LA REALIDAD DETERMINA A LA CONCLUSIÓN
Como dijimos al comienzo pareciera que el actual Protocolo ha funcionado adecuadamente si se toma nota de las noticias periodísticas. Sin embargo, es sólo un hecho y no es suficiente prueba de su eficacia, sólo el tiempo mostrará los resultados de su aplicación.
Pero algunas palabras se pueden decir: comparando la redacción de ambos Protocolos estimo que es mejor la del primero, aunque los fines no explicitados pero presupuestos son los mismos. El procedimiento de las FF.SS. en el primero es más detallado y cumple mejor con los requisitos del principio de legalidad. Sin embargo, el test crucial va a ser siempre el desempeño de aquéllas en la realidad. Acerca de esto, no cabe esperar un cambio general de las conductas en una protesta. Siempre va a estar abierta la posibilidad de desembocar en comportamientos violentos. Son problemas recurrentes que la mejor legislación no puede impedir.Si queremos proteger tanto la libertad de expresión como el derecho a la seguridad ciudadana, el equilibrio que se obtenga va a depender de condiciones extra-constitucionales que no son fáciles de lograr y mensurar. Por eso, ante los excesos que se expongan por parte de cualquiera de los actores intervinientes la solución de esa situación sólo dependerá de la existencia de un poder judicial independiente e imparcial. Si esto no se consigue el Protocolo de poco servirá y se perderá la oportunidad de construir una sociedad fundada en el bien común.
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(1) Las manifestaciones a cielo abierto son formas de expresión de la voluntad social y, especialmente, política. Con ello, el derecho a la manifestación ofrece en igual sentido una posible influencia pública sobre el proceso político, la posibilidad de desarrollar iniciativas y alternativas pluralistas, así como de crítica y protesta. El derecho a la manifestación pública contiene pues algo de democracia no mediatizada, una democracia que parece «no domada», no realizada por el Estado partidario. El derecho a la manifestación pública constituye uno de los elementos esenciales del carácter «honesto» del proceso democrático y también apropiado para salvaguardar el quehacer político del anquilosamiento y de la rutina- en BLUMENWITZ, Dieter, El Derecho Constitucional a la manifestación pública, THEMIS: Revista de Derecho, n°. 4, 1986, p.10.
(2) https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/02/legislacion42925.pdf.
(3) El texto del anterior Protocolo decía lo siguiente:
Que el Estado debe brindar la certeza de que todos los miembros de la sociedad pueden gozar de los mismos derechos, por ello, la libertad de un individuo o grupo termina donde comienza la del otro; manifestar en la vía pública, es una de las formas de expresión de derechos amparados constitucionalmente, tales como el derecho de peticionar a las autoridades, el de libertad de expresión, el derecho de reunión, o el derecho de huelga; los que a su vez suponen, que quienes no participan de una manifestación en la vía pública, no vean afectados sus derechos a circular libremente, a trabajar y ejercer toda industria lícita, a comerciar, a educarse y demás derechos también amparados constitucionalmente.
Que es deber del Estado asegurar el orden público, la armonía social, la seguridad jurídica, y el bienestar general, por ello ante la alteración del ejercicio equilibrado de derechos, debe lograr su inmediato restablecimiento a los fines de garantizar la libertad de todos; para ello debe brindar certezas respecto del accionar de las FFSS ante la situación de manifestaciones en la vía pública y, garantizar que ante tal situación, los derechos de la ciudadanía en general, del personal de las FFSS y de los manifestantes, se encuentren protegidos por el Estado, preservando la libertad, la vida, integridad física, y bienes de las personas, así como el patrimonio público y privado que pueda verse afectado con motivo u ocasión de la manifestación.
(4) MARTÍN FERNÁNDEZ, C., El régimen sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana y su adecuación a la Constitución: a propósito de las SSTC 172/2020, de 19 de noviembre, y 13/2021, de 28 de enero, Revista de Administración Pública, 216, 2021, p. 232.
(5) PÉREZ LIÑÁN, Aníbal, Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política:Perspectivas teóricas sobre las crisis presidenciales, América Latina Hoy, 49, 2008, p.112.
(6) PÉREZ LIÑÁN, ob. cit., p. 112.
(7) PÉREZ LIÑÁN, ob. cit., p. 112.
(8) PÉREZ LIÑÁN, ob. cit., p. 113.
(9) HERDEGEN, Matthias, Interpretación constitucional. Análisis a la luz de casos concretos sobre derechos fundamentales y derechos humanos, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo II, Montevideo, Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 849.
(10) HERDEGEN, ob. cit., pp. 851-852.
(11) PRIETO SANCHÍS, Luis, La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, Derechos y libertades. Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, Año nº 5, Nº 8, 2000, p. 138.
(12) PRIETO SANCHÍS, ob. cit., p. 139.
(13) PRIETO SANCHÍS, ob. cit., p. 141.
(14) Título IV Del empleo de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad:
Art. 23. El empleo de las fuerzas de seguridad y policiales nacionales fuera del ámbito de las normas que reglan la jurisdicción federal estará estrictamente sujeto al cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos: a) No es necesario que medie orden judicial, toda vez que se trata de un delito flagrante reprimido por el artículo 194 del Código Penal. Sin perjuicio de la comunicación inmediata al juez o al fiscal competente- (Art. 2); (16) b) Se aplica cuando existan impedimentos -al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación-, en tal sentido -debe entenderse cualquier concentración de personas o colocación de vallas u otros obstáculos que disminuyeren, para la circulación de vehículos, el ancho de las calles, rutas o avenidas, o que estorbaren el tránsito ferroviario, aun cuando no crearen una situación de peligro, o que impidieren el ingreso de personas a lugares públicos o empresas. No se tomará en cuenta, a tales efectos, el hecho de que los perjudicados tuvieren otras vías alternativas de circulación- (Art.3), y a) Cuando estén en peligro colectivo la vida, la libertad y el patrimonio de los habitantes de una región determinada; b) Cuando se encuentran gravemente amenazados en todo el país o en una región determinada del mismo, los derechos y garantías constitucionales o la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal; c) En situación de desastre según los términos que norman la defensa civil.
Art. 24. Producidos los supuestos contemplados en el artículo precedente, el gobernador de la provincia donde los hechos tuvieren lugar podrá requerir al Ministerio de Seguridad el concurso de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado nacional, a fin de dominar la situación. Se dará al Comité de Crisis la intervención que le compete, de acuerdo a lo normado en la presente ley. (Expresión «Ministerio del Interior» sustituida por expresión «Ministerio de Seguridad» por art. 11 del Decreto N° 1993/2010 B.O. 15/12/2010. Vigencia: a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial) Sin requerimiento del gobierno provincial, no podrán ser empleados en el territorio provincial los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado nacional sino una vez adoptadas las medidas prescritas en los artículos 6º y 23 de la Constitución Nacional, o bien por orden de la justicia federal.
(15) Art. 194.El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años (texto conforme a la ley 17567, ratificado por la ley 20.509 , que recuperó su vigencia según la ley 23077 ).
(16) En el Protocolo de 2016 se fijaba lo siguiente:
I.- Comunicarán tal situación en forma inmediata al MINISTERIO DE SEGURIDAD de la Nación, o las autoridades competentes de los GOBIERNOS PROVINCIALES y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, de acuerdo a su jurisdicción. Se establecerá un espacio de negociación para que cese el corte y se dará aviso a la justicia. Resuelto positiva o negativamente la negociación, el Jefe del Operativo de Seguridad impartirá la orden a través de altoparlantes, megáfonos o a viva voz, que los manifestantes deben desistir de cortar las vías de circulación de tránsito, deberán retirarse y ubicarse en zona determinada para ejercer sus derechos constitucionales, garantizando siempre la libre circulación. Se advertirá que, ante el incumplimiento de dicha instrucción, se encontrarán incursos en el artículo 194 del Código Penal, y en su caso, en las contravenciones previstas en cada jurisdicción. Si los manifestantes no cumplieren con la orden recibida, se les solicitará que depongan el corte bajo apercibimiento de proceder conforme lo establecido para los casos de los delitos cometidos en flagrancia, según lo dispuesto en los Códigos de procedimiento Penal de cada jurisdicción, poniendo en conocimiento del Magistrado competente, y se procederá a intervenir y disolver la manifestación. c) Si se observare la comisión de actos que presumiblemente pudieran ocasionar daño ambiental en los términos de la Ley N° 25.675 , su reglamentación y normas complementarias, se dará aviso al juez (Art. 9 ).
(17) Por ejemplo:GUELER, Jonathan Matías, Represión de la protesta social: del art. 194 del Código Penal al «Protocolo antipiquete», V Jornadas de Teoría del Estado, Cátedra de Teoría del Estado a cargo de la Dra. Beatriz Rajland, Facultad de Derecho, Universidad de Buen os Aires, 2016; ASENS Jaume, PISARELLO PRADOS, Gerardo, Criminalización de la protesta: crónica de una deriva anunciada, Anuari del conflicte social, Nº 2, 2012.
(18) -estimo pertinente identificar que no cualquier alteración o interrupción del tránsito vehicular significa per se la comisión de un delito penal y menos aún puede ello sostenerse de manera general para todos los casos posibles, por cuanto conllevaría la desvalorización de las garantías constitucionales y de las categorías de la teoría del delito, además de resolver con cuestionable criterio, la posible colisión de derechos constitucionales dando preeminencia en cualquier caso, a uno por sobre otro.Por el contrario, conviene recordar que para la configuración de un delito previsto en la legislación penal, se requiere la acreditación en un proceso judicial – de conformidad con los principios constitucionales del debido proceso- de todos los elementos dogmáticos exigidos por la teoría del delito en la parte general y especial del código sustantivo, pues no basta el solo encuadre que prima facie pueda hacerse sobre el tipo objetivo-, voto de la jueza FIGUEROA en «NN (Quer Coronel, Augusto Ricardo y otros) s/recurso de casación», CFCP, Sala I, CCC 60897/2018/CFC1, 15/6/2021.
(19) -Una indebida interpretación y aplicación automática del delito previsto en el artículo 194 del Código Penal por parte de las agencias de criminalización, sin otra consideración que la literalidad de dicha redacción legal, podría llevar a soluciones absurdas, demasiado cercanas a un Estado de Policía y en menoscabo del Estado de Derecho, que debemos asegurar- en(voto de la jueza FIGUEROA) en «NN (Quer Coronel, Augusto Ricardo y otros) s/recurso de casación», CFCP, Sala I, CCC 60897/2018/CFC1, 15/6/2021.
(20) CUÉLLAR C., Alberto F., El tipo penal de desórdenes públicos en Chile frente al derecho de reunión y a la libertad de expresión en el marco del derecho de manifestación, Justiça do Direito, v. 31, n. 3, Set./Dez., 2017, p. 604.
(21) BENAVIDES SALAZAR, Cristian Fernando, BENAVIDES SALAZAR, Julio César, SANTILLÁN MOLINA, Alberto Leonel, QUEVEDO ARNAIZ, Ned Vito, Seguridad ciudadana, uso progresivo de la fuerza y su aplicación en las manifestaciones de Ecuador, 2019-2022, Estudios del Desarrollo Social: Cuba y América Latina, Vol. 11, No. Especial 2, 2023, pp. 286-294; BLANCO GUERRERO, M. La predicción de manifestaciones en España a través del modelo de serie temporales. Un estudio a partir de datos en abierto. Revista electrónica de Criminología, 06-06, 2022, pp.1-17.
(22) BARRÍA DÍAZ, Rodrigo, El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo y su posible recepción en el Derecho Civil Chileno, Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, nº 1, diciembre 2011, p. 153.
(23) Idem.
(24) Idem.
(25) WYSS DÍAZ, Magdalena, La responsabilidad colectiva por daños causados en el contexto de las manifestaciones públicas y la protesta social, Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Nº 41, 2022, p. 103.
(26) WYSS DÍAZ, ob. cit., p. 117.
(27) Idem.
(28) Idem.
(29) El Protocolo de 2016 establecía:
III. Si entre los manifestantes se encontraren personas y/o grupos de personas que inciten a la violencia y/o porten elementos contundentes y/o armas de cualquier tipo, o utilicen fuego, combustibles, elementos explosivos o inflamables, agentes químicos, pirotecnia, o cualquier otro artículo que pudiere dañar la integridad de las personas, de los miembros de las FFSS, los bienes que se encontraren en el lugar de la protesta, y el medioambiente, las FFSS procederán a aislar e identificar a dichas personas, tomar las medidas necesarias para prevenir la posible comisión de delitos y proceder al secuestro de los elementos contundentes.
IV. Si se provocaren daños con motivo u ocasión de la manifestación se procederá a detener a los autores del hecho en virtud de la infracción al artículo 183 del Código Penal, o el que en definitiva resulte de la investigación a llevarse a cabo, dándose inmediata intervención al Juez o Fiscal competente. Sin perjuicio de ello se promoverá la acción civil contra el causante del daño, la entidad con personería jurídica o gremial a la que pertenezca, contra sus representantes legales o administradores de hecho y/o contra quien corresponda, con el objetivo de que se repongan los bienes dañados.
V. Ante la comisión de delitos de acción pública, se procederá conforme a las normas vigentes y las directivas que el Juez o Fiscal actuante impartieren.Si durante la manifestación hubiere detenidos, se les informará el motivo de su detención, se dará lectura de sus derechos y se procederá a su inmediato traslado, quienes deberán ser puestos a disposición de la justicia, asegurando los medios probatorios.
(30) OEA, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2019, p. 66.
(31) MARTÍN FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 227.
(32) BLUMENWITZ, ob. cit., p. 13.
(33) BLUMENWITZ, ob. cit., p. 11.
(34) FERNÁNDEZ, Silvia E., Comentarios al Art. 25 en CARAMELO, Gustavo, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 63.
(35) CASINO RUBIO cit. en MARTÍN FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 227.
(36) MARTÍN FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 244.
(37) MARTÍN FERNÁNDEZ, ob. cit., pp. 227-228.
(38) MARTÍN FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 228.
(39) BLUMENWITZ, ob. cit., p. 16.
(40) BLUMENWITZ, ob. cit., p. 15.
(*) Abogado (UCA), Doctor en Derecho (UAJFK). Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA). Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja» en la misma Facultad (UBA). Autor de publicaciones nacionales y extranjeras de temas de su especialidad.
