#Fallos Daño a la visión: Impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico que derivó en una atrofia parcial irreversible de un nervio óptico con resto de visión tubular, y parálisis completa irreversible del III par craneal

Partes: Z. C. y otros c/ L. M. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 30 de octubre de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-147298-AR|MJJ147298|MJJ147298

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – HISTORIA CLÍNICA – DAÑO MORAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA

Mala praxis por daños a paciente de 16 años y capacidad visual plena, que tras una ‘adenoidectomía’ padece lesión en el nervio óptico y en el III par craneal. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

 

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico que derivó en una atrofia parcial irreversible del nervio óptico derecho con resto de visión tubular, y una parálisis completa irreversible del III par craneal derecho con afección de los músculos recto interno derecho del paciente.

2.-La demanda de mala praxis debe ser admitida contra el sanatorio, en tanto la atención brindada, ha sido ciertamente deficitaria.

3.-La empresa de medicina prepaga es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual; y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros.

4.-Las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe.

5.-Los reclamantes no quedan comprendidos en la normativa vigente a los efectos de reclamar una partida en su favor dada la incapacidad que padece su hija y hermana, y que, si bien es muy notoria y significativa, no llega encuadrar en las características que el legislador del CCivCom. pretendió regular en el nuevo art. 1741 .

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ‘D’, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados ‘Z., C. Y OTROS c/ L., M. A. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS’, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 9 de septiembre de 2022, apelaron la actora, las demandadas y sus empresas aseguradoras a fs. 823/835, 837/843, 844/874, 876/912,913/924 y 932/939.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 995, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La Sentencia El decisorio de la anterior decidió: ‘.1) Rechazar la demanda interpuesta por R. Z., contra M. A. L., Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A., Medicus Sociedad Anónima de Asistencia Médica y Científica y contra las citadas en garantía TCP Compañía Argentina de Seguros S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. Con costas a la demandante vencida. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por C. Z., M. C. G. y F. Z., contra M. A. L., Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A., Medicus Sociedad Anónima de Asistencia Médica y Científica y contra las citadas en garantía TCP Compañía Argentina de Seguros S.A.y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., a todos los cuales condeno -a las dos últimas en los términos del art. 118 de la Ley 17.418- a hacerle íntegro pago a los actores en la forma establecida en el considerando ‘X’ de la suma de PESOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL ($2.670.000.-) de la cual corresponde: la suma de pesos dos millones cuatrocientos setenta mil ($2.470.000.-) a C. Z.; la de pesos cien mil ($100.000.-) a M. C. G. y la de pesos cien mil ($100.000.-) a F. Z., más sus intereses y las costas del juicio, conforme a lo dispuesto en los precedentes considerandos ‘XIII’ y ‘XV’, dentro del plazo de diez días y bajo apercibimiento de ejecución. 3) Atribuir en partes iguales la responsabilidad en la producción de los hechos que fundan los daños reclamados, a M. A. L., Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. y Medicus Sociedad Anónima de Asistencia Médica y Científica; esto es, un tercio a cada uno, encontrándose todos ellos indistintamente obligados por el todo ante los acreedores. 4) Rechazar el pedido de aplicación de sanciones por temeridad y malicia a los actores que efectúa el demandado M. A. L. 5) Rechazar el pedido efectuado por Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica de descuento del monto de condena de los costos que afirma. 6) Diferir el tratamiento del pedido de aplicación al caso del límite en el pago de las constas por parte de los condenados vencidos para la oportunidad de la ejecución de la sentencia.’.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos:258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611) IV)Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado a) A fs. 93/116 se presentaron, C. Z., R. Z., M. C. G. y F. Z. e iniciaron demanda por cobro de indemnización de daños y perjuicios derivados de mala praxis médica contra M. A. L., Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. y MEDICUS S.A. (Medicus Sociedad Anónima de Asistencia Médica y Científica).

Requirieron la citación en garantía de TCP Compañía Argentina de Seguros S.A. y de SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.

Rememoraron que en el año 2016 C. Z. contaba con 16 años y gozaba de un excelente estado de salud; de una capacidad visual plena y de integridad en el aspecto estético y por padecer de síntomas de sinusitis realizaron las pertinentes consultas con el Dr. M. A. L., médico especialista en otorrinonaringología.

Agregaron que, el Dr. L. le diagnosticó ‘rinosinusitis crónica polipoidea’ y determinó para su tratamiento la realización de una ‘adenoidectomía’ (cirugía nasal para la resección del pólipo adenoinde, que según dicho especialista se hallaba en el seno maxilar derecho).

Recordaron que el día 27 de octubre de 2016, a las 12:00 horas C.fue intervenida en el IADT, habiendo salido de la operación con su ojo derecho gravemente edematizado, hinchado, sin visión y con el párpado totalmente caído y sin respuesta motriz alguna.

Indicaron los pormenores acontecidos hasta el momento en que los especialistas confirmaron que el daño ocasionado durante la cirugía consistió en la fractura de la órbita derecha, con el consecuente ingreso de aire en el globo ocular, que ocasionó una lesión en el nervio óptico y en el III par craneal (nervio craneal que controla el movimiento ocular).

Con ello, aseveraron, se evidenció una atrofia parcial irreversible del nervio óptico derecho con resto de visión tubular, y una parálisis completa irreversible del III par craneal derecho con afección de los músculos recto interno derecho, recto superior derecho, recto inferior izquierdo, oblicuo inferior derecho, elevador del párpado superior derecho y ciliar derecho.

Afirmaron que todo ello provocó a C. un marcado estrabismo (falta de alineación de los ojos, que apuntan en diferentes direcciones); la caída permanente de su párpado superior derecho y la imposibilidad motriz de elevarlo, subirlo o bajarlo (ptosis); una midriasis paralítica de la pupila derecha (dilatación excesiva de la pupila); una diplopía binocular (visión doble con ambos ojos abiertos); una visión tubular con el ojo derecho (imposibilidad de abarcar con ese ojo los campos laterales) y una gravísima disminución de la capacidad de visión, al punto de impedir por completo la funcionalidad visual del ojo derecho.

Denunciaron que dejaron de consultar al Dr. L. por serios motivos que les hacían pensar que el galeno de referencia no trataba al caso como correspondía, y decidieron concurrir a la institución ‘Consultores Odontológicos’, donde realizaron consultas con los Dres. Martín H. Devoto (especialista en cirugía de párpados, lagrimales y órbita) y Adolfo G.(especialista en oftalmología pediátrica, estrabismo y neurooftalmología) de manera particular incluidos en la nómina de prestadores de Medicus S.A.

Indicaron que dichos profesionales, luego de una espera prudente y de diversos estudios, determinaron que el tratamiento más conveniente para C. requería de, cuanto menos, dos intervenciones quirúrgicas para procurar las mejores probabilidades de reparación de la visión y funcionamiento del ojo derecho: la primera con el objeto de corregir el estrabismo y la pérdida de visión y la segunda para procurar una recuperación de la capacidad motriz del párpado, totalmente nula en ese momento.

Adujeron que la primera cirugía se llevó a cabo con fecha 6/4/2018, bajo anestesia general, por parte del Dr. G. La segunda cirugía tuvo lugar el día 25/7/2018, pero dado que en los controles posteriores se detectó que no se había logrado el resultado esperado, el Dr. G. derivó a C. al servicio de oculoplastía (cirugía plástica ocular) para continuar el tratamiento. No obstante, lo cual y pese a los distintos intentos y persistencia en el tratamiento, no ha sido posible mejorar la situación y el daño -aseveran- a la fecha (de presentación de la demanda) luce irreversible.

b) A fs. 144/155 vta. compareció SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. Afirmó que aseguraba a Medicus S.A. mediante la Póliza N° 507360-0 (conf. copia de fs. 140141), hasta el límite de u$s230.000.- y con un deducible obligatorio de u$s11.500.-, y a Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT) a través de la Póliza N° 551739-0 (conf. copia de fs. 142/143), hasta el límite de $10.000.000.- y con un deducible obligatorio de $50.000.- Negó los hechos invocados en la demanda. c) A fs. 167/174 TCP Compañía de Seguros S.A.admitió que mediante Póliza N° 83.739, de ‘Responsabilidad Civil Profesional para Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Farmacéuticos, Obstétricas y/u Otros Auxiliares de la Medicina’ -cuyo frente agrega en copia a fs. 166-, con vigencia entre el 12/7/2017 y el 12/7/2018 se obligó a mantener indemne el patrimonio del asegurado M. A. L. por cuanto debiera a un paciente o derecho habiente de éste, hasta el límite máximo de $400.000.- por todo reclamo y con una franquicia o descubierto del 1,5% de la suma asegurada ($6.000.-).

Agregó que la cobertura acordada con el asegurado que individualiza es del tipo ‘base reclamo claims made’; es decir con la condición:

‘1) Que los actos, hechos u omisiones culposas o negligentes del Asegurado que ocasionan el daño, hayan ocurrido durante el período de vigencia de la . póliza o durante el período de retroactividad (para el supuesto de futuras y sucesivas renovaciones) -precisa luego la ‘fecha de retroactividad pactada entre el Asegurado y TCP:12 de julio de 2005’, fecha en que la primera póliza fue emitida-; 2) Que los reclamantes hayan formulado y notificado al Asegurado en forma fehaciente su reclamo económico durante el período de vigencia de . la póliza, o bien dentro de los cinco años siguient es a su vencimiento o renovación’. Destaca que ‘quedarán excluidos de la . cobertura todos los reclamos derivados de actos médicos prestados fuera del período de la . póliza y las notificaciones formuladas por el Asegurado a TCP, o los reclamos o demandas de terceros que lleguen a conocimiento de TCP fuera del límite temporal de vigencia de (la) póliza, y/o fuera de los cinco años siguientes a su vencimiento o rescisión.’ y al respecto concluye manifestando que ‘consecuentemente . la cobertura otorgada tiene los límite y extensión que resultan de la póliza N° 83.739, vigente al momento del reclamo o notificación de la demanda judicial, sin perjuicio de que el hecho médico que se sindica como causante del daño por el que se reclama, se ubica como sucedido dentro del límite de retroactividad.’.

Negó que la atención brindada por el Dr. M. A. L. pueda ser reprochada como negligente, imprudente, imperita o inobservante de las reglas y el arte de curar. e) A fs. 176/213 compareció el Dr. M. A. L. y contestó demanda.

Adujo que la atención a su cargo, ahora cuestionada, fue correcta y ajustada a la lex artis, sin que ninguna imputación se le pueda hacer que valide el injustificado reclamo deducido. Que lo cierto es que brindó asistencia a la paciente C. Z.conforme lo indica la doctrina autorizada al respecto, procediendo según una vasta experiencia en la materia, poniendo a disposición del paciente todos y cada uno de los elementos, tanto técnicos como humanos para su asistencia, cumpliendo con todas las obligaciones asumidas para con la hoy actora, brindándole la asistencia necesaria y adecuada en tiempo y forma.

Añadió que adoptó todas y cada una de las medidas necesarias para que la prestación a su cargo se cubriera en debida forma siguiendo un quehacer médico correcto y oportuno.

Destacó especialmente y reiteró que cumplió con el seguimiento y control de la Srta. Z.; que el consentimiento médico quirúrgico fue suscripto por la madre de la paciente (menor de edad a ese momento) y del cual surge que le fue explicada la dolencia y el tratamiento a que sería sometida C., tomando conocimiento pormenorizado de cada uno de los eventuales riesgos directos e indirectos que pudiesen sobrevenir; que el seguimiento y la atención brindada a la actora fue acorde a las necesidades de su cuadro clínico, recibiendo, atenciones mientras estuvo internada en el IADT de diferentes especialidades (neurología, clínica médica, oftalmología y cirugía máxilo-facial) y que la lesión acontecida en el ojo derecho de la actora C. Z. fue una complicación médica, ampliamente descripta en la bibliografía para la cirugía endoscópica rinosinusal realizada y que no guarda relación con un mal accionar profesional. f) A fs. 313/325 se presentó el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT). Contestó la demanda adhiriendo a los respondes efectuados por M. A. L. y por SMG Compañía de Seguros S.A.

Sostuvo, que aún en la hipótesis que se concluyera que en el caso se configuró un supuesto de mala praxis médica, no correspondería condenar al IADT por cuanto éste no se sirvió del Dr. L.para cumplir sus obligaciones; dicho profesional tampoco es dependiente del IADT y la obligación asumida por este instituto no consistió en la atención médica que habría originado la supuesta mala praxis. g) A fs. 364/380 Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica y contesta a la demanda. También siguiendo el imperativo procesal, negó en primer lugar de manera de manera pormenorizada los hechos invocados por los demandantes y la responsabilidad que éstos le atribuyen.

Brindó su versión de los hechos acaecidos y requirió el rechazo de la presente acción. h) A fs. 382/386 y 402/403 los demandantes sostuvieron que resulta improcedente la limitación de cobertura y la franquicia invocada por las compañías de seguros.

V) Responsabilidad

a) Corresponde recordar, a esta altura, que la relación médico-paciente -cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales- es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux- Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, ‘Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto’, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de ‘medios’ o ‘de atención’ u ‘obligación de actividad’ (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., ‘La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.Obligaciones de medio y de resultado’, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, p g. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, ‘F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía’, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que, en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, ‘Prueba de la culpa’, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que ‘La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito (conf. 1768, 1721, 1722, 1724 y concordantes del CCCN).

El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto’ (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art.377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada ‘teoría de las cargas probatorias dinámicas’, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: ‘.ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos’ (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico’, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, ‘Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro’, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág.3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente ‘Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica’, expte. 110.831/2008, R.568.511 del 8/6/2011; Luis M.Gaibrois, ‘La historia clínica manuscrita o informatizada’, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re ‘Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros ‘; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

Para comprender la situación reseñaré los hechos conforme el dictamen médico que ilustra la causa.

El día 26/3/2021 (v.fs. 506) presentó su dictamen la experta en otorrin onaringóloga designada de oficio, Dra. María Andrea Susana Hortas.

La especialista destacó que a fs. 62 vta. (hoy fs. 69 vta., conf. foliatura rectificada de las actuaciones) se encuentra correspondiente historia clínica de C. Z., labrada en IADT, y de donde surge que el motivo del ingreso de la paciente a dicho nosocomio fue la cirugía programada; que la paciente contaba con antecedentes de rinocirugía y se consignó, con relación a su ‘evolución’, que :.’Se lleva a cabo resección de pólipo adenoideo, seno maxilar derecho. Intercurre con hematoma orbitario derecho. Cirujano de cabecera decide que sea evaluada por oftalmología quien solicita TAC de urgencia donde se evidencia: proptosis ocular derecha. Presencia de aire intra y extraconal en la órbita derecha. Engrosamiento y heterogeneidad del músculo recto superior derecho, no se descarta que este asociado a una pequeña colección hemática. Grasa retrobulbar con cambios temodensitometros. Sospecha de fractura de la lámina papirácea derecha. Edema de partes blandas prevertebral de la órbita derecha.Es reevaluada por cirujano de cabecera y cirujano maxilo-facial quienes mantienen conducta expectante.

RMN con leve proptosis ocular derecha. Esfericidad ocular conservada.

Impresiona pequeñas burbujas de aire intra y extraconal en la órbita derecha. Engrosamiento y heterogeneidad de señal del músculo recto superior derecho. Grasa retrobulbar derecha con cambios intensométricos . Edema de partes blandas periorbitaria derecha. Pansinusopatía.

No se observa alteraciones del seno cavernoso. Oftalmología y Neurología mantiene conducta expectante e interpretan cuadro secundario a cirugía.

Última evaluación oftalmológica: agudeza visual OD (ojo derecho) 20/25; OI (ojo izquierdo) 20/20. Visión cromática conservada. Superficie corneal sin evidencia de lesiones. Midriasis levemente reactiva restricción supraducción y resto de movimientos levemente restringidos. OI reflejo fotomotor conservado. Presión intraocular del ojo derecho: 12mm Hg. Fondo de ojo: OD papila de bordes ligeramente borrados (sin cambios a examen previo) .’.

Refirió que del parte quirúrgico (fs. 38 vta.) no surge que haya presentado complicaciones intraoperatorias que pudieran asumir las secuelas oculares posteriores padecidas por la en aquel momento menor de edad.

Señaló que para comprender el motivo de las complicaciones que presenta la actora es indispensable entender la anatomía del seno etmoidal y en que consiste la cirugía rinoendoscopica.Así, explicó que se trata de una cirugía mínimamente invasiva de senos paranasales, a los cuales se llega por vía endonasal los cuales son abordados a través de los meatos u orificios naturales de los senos, constituyendo así un procedimiento relativamente atraumático con conservación de la mucosa nasosinusales logrando así el restablecimiento de la correcta función de barrido mucociliar, razón por la cual se la conoce como cirugía funcional.

Afirmó que, en el caso de la co-demandante, la lesión secuelar se produjo en el ojo derecho como consecuencia de la dehiscencia de la lámina papirácea que es una delgada pared que separa la órbita del seno etmoidal que en algunos procesos infecciosos puede sufrir dehiscencias y afectar el globo ocular.

Adujo que la dehiscencia de la lámina papirácea durante el acto quirúrgico es una complicación posible por los hechos mencionados y una de las causas más comunes de esta lesión se refieren a la disminución de la vista del campo quirúrgico cuando se produce una hemorragia que hace perder los reparos anatómicos.

La diestra concluyó al aseverar que ‘Las secuelas oftalmológicas de la actora son consecuencia de un ingreso en la órbita producida por una dehiscencia de la lámina papirácea, durante el acto quirúrgico.

Repitió que no hay constancia en autos (según el parte quirúrgico) que la dehiscencia de la lámina papirácea haya sido consecuencia de una complicación intraoperatoria, en vista que no hay mención alguna.’ (las negritas me pertenecen).

La perito agregó-luego de todo ello y a raíz del cuestionamiento efectuado por los actores-, que según surge de la documentación de autos que no se puede aludir a alguna complicación intraquirúrgica que justifique la apertura de la lámina papirácea que llevó a la lesión ocular.

Destacó que el profesional no refirió en ningún momento del relato que (esa apertura de la lámina papirácea) haya sido consecuencia de una complicación intraoperatoria o haya sido (uocurrido) como consecuencia de evitar un mal mayor en vista que no hay mención de la misma, resultando inexplicable el motivo que pudo haber lesionado la lámina papirácea, salvo en la consideración que tal vez se cometió un error en la realización de la técnica quirúrgica que lesiono la lámina y determinó las lesiones oculares de la actora.

Luego, con fecha 22/6/2021 (v.fs. 613/628) el perito médico oftalmólogo desasinculado de oficio, Dr. Carlos Pedro Pujó, agregó que ‘.es muy difícil ser absolutamente concluyente en la o las causas que determinaron el cuadro oftalmológico de la actora. En el análisis de la historia clínica, informes médicos de los distintos especialistas y evolución del cuadro como así también el estado actual, se puede ir identificando los distintos elementos que se fueron comprobando y confirmando para después poder hacer una evaluación cualitativa y de las causales posibles de los hechos. En primer lugar, está el hecho concreto de la cirugía endoscópica del seno maxilar realizada. A partir de allí, en el postquirúrgico inmediato se presenta edema palpebral con proptosis del OD con compromiso de la motilidad, midriasis pupilar con defecto aferente y disminución de la agudeza visual.

En la TC realizada se observa una fractura de la lámina papirácea de la órbita con entrada de aire a la misma. En los controles que se le hicieron en las siguientes 24 hs. no tuvo un cambio significativo en el cuadro. Con estos elementos las posibles causas que se pueden evaluar son: A) Lesión directa de elementos intraorbitarios (Nervio óptico, III par) después de la ruptura intraoperatoria de la lámina papirácea de la órbita. No hay elementos descriptos en autos para pensar en esta posibilidad más allá de la fractura orbitaria. No hay hemorragias intraorbitarias, ni imágenes sospechosas de lesiones directas ni elementos para pensar en este causal en los distintos exámenes que se le hicieron a la actora por parte de varios especialistas.Es estadísticamente poco probable, no imposible. B) Producción del llamado ‘Sindrome Compartimental Orbitario.’.

Estableció que ‘.si bien es un cuadro poco frecuente, el hecho de autos reúne varios elementos para pensar en este mecanismo. A partir de los elementos obrantes en autos, este perito se inclina más por el mecanismo descripto en B) como causal del estado oftalmológico actual de la actora: a partir de la ruptura intraoperatoria de la lámina papiracea, entra aire a la órbita y produce daño del III par y del nervio óptico por ocurrir este síndrome.’.

Sostuvo que en el caso de autos la causa de producción más probable de la fractura de órbita es la ruptura intraoperatoria de la lámina papirácea durante el procedimiento quirúrgico de la cirugía endoscópica del seno y que la causa de la entrada de aire a la órbita se debió a la fractura de la lámina papirácea de la órbita.

Entiendo -ahora- destacar que las conclusiones de los peritos fueron C.s, precisas y contundentes por donde se las analice, por lo que considero prudente estar a sus afirmaciones (conf. art. 477 CPCCN).

Estoy en condiciones de afirmar -tal como lo hizo la anterior magistrada- , que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la co-actora por el profesional demandado en el IADT, por lo que propongo al acuerdo confirmar la responsabilidad endilgada al Dr. M. A. L. por el detrimento que sufriera en su salud -tanto física como psíquica- la Srta. C. Z.a partir de la mentada intervención.

Respecto de la condena establecida en contra del Sanatorio demandado, cabe hacer referencia a un aspecto determinado del deber de seguridad que se exige a Clínicas como la accionada, la cual, puede servir para fundar su responsabilidad por hechos propios, consistentes en servicios defectuosos, omisiones o acciones dañosas en perjuicio de los pacientes, y en las que pudieron haber intervenido médicos u otros auxiliares.

Este deber, consiste en hacer todo lo posible para evitar daños al paciente y su fundamento, es la buena fe-contractual (Bueres, Alberto, ‘Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos’, págs. 57 y 58 y ‘Responsabilidad de los médicos’, T. I, págs. 376/380 y su nota 53, 381/383, y síntesis en pág. 421).- Por ello, cabe concluir que la atención brindada en dicha ocasiónen el más amplio sentido de la expresión-, ha sido ciertamente deficitaria, debiendo responder la recurrente por tal situación.

A mayor abundamiento, la falta de vinculación alegada entre el galeno interviniente y el nosocomio demandado de ninguna manera ha sido abonada por quien planteó dicha excepción en la correspondiente contestación al escrito inaugural, por lo que nada cabe agregar sobre el particular.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la empresa de medicina prepaga, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que Medicus haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida.Si la empresa de medicina prepaga es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de resp onder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su ‘deudor’ cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3° ed., 1996, pág. 646).

El deber de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5- 86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la empresa asume una obligación tácita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe a relaciones contractuales como son las anudadas entre este tipo de empresas y afiliados. Es por ello que corresponde extender ‘el deber de responder de la misma hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos’ (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en ‘el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1°, inc.b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) ‘y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social’ (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa ‘Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires’ del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la empresa de medicina prepaga responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes).

Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., ‘Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998’, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p.200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que ‘garantizar’ significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. ‘Mezquiriz Rodolfo R. c.Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica’ CNCiv. y Com Fed – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo -por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente- que los sólidos y abundantes argumentos brindados por la Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios a) Incapacidad sobreviniente (daño físico, psíquico y tratamiento psicológico).

Daño estético.

La Sra. Juez de grado concedió a favor de C. Z. la suma de pesos $1.000.000 en concepto de daño físico, el monto de $ 200.000 por ‘daño psíquico’ y la suma de $ 70.000 para afrontar el ‘tratamiento psicológico’ recomendado por la especialista de autos.

Luego, adujo que al no encontrase acreditado en los coactores M. C. G. y Rocio y F. Z.la presencia de indicadores de secuela psicológica con nexo causal con el hecho debatido en autos ni, por ende, la necesidad de que los nombrados realicen tratamiento psicológico, se rechazaba la pretensión indemnizatoria que efectuaron por el concepto de ‘tratamiento psicológico’.

Por último, dejó aC.do que no advertía que las lesiones estéticas invocadas hayan repercutido patrimonialmente en las posibilidades de rédito económico de la Srta. C. Z., o que hubieran provocado algún otro tipo de afectación en su esfera patrimonial, más allá de las incapacidades físicas o psíquicas reconocidas y cuantificadas , por lo que desestimó una partida autónoma bajo dicho concepto, sin perjuicio de la consideración y valoración de este aspecto al dar tratamiento al resarcimiento del daño moral.

Pues bien, el experto interviniente concluyó que el grado de incapacidad visual que presenta C. Z., según los baremos aplicables a la especie, es del 26.68% y explicó que llegó a dicho porcentaje sumando la incapacidad por déficit visual y el déficit campimétrico del OD (ojo derecho) y que la incapacidad por el déficit visual del OD., utilizando las tablas de Sená es del 6% (Agudeza visual corregida del OD: 7/10 dif. y en el OI. 10/10) y la incapacidad por el déficit campimétrico del OD., según el método descripto para su cálculo en la Ley 24557 es del 22%. (280° no vistos de 320° resulta en una pérdida campimétrica del 87.5%, traducido a incapacidad por el mismo método da un total de 21.87%). Por lo que considerando ambos valores y utilizando el método de la suma de incapacidades parciales obtuvo el valor total de incapacidad visual que informó.

Aclaró que ‘.la actora tiene afectada toda la visión periférica en su ojo derecho de manera irreversible por la afectación del nervio óptico de ese ojo.De allí la denominación de ‘visión tubular’ e ‘isla de visión central’ ya que, según los estudios realizados, no tiene visión más allá de los 10/15 grados a partir de la mácula en el ojo derecho. Que en general al utilizar ambos ojos en la vida cotidiana e ir adaptando mecanismos compensatorios (ej.: girar la cabeza hacia el lado afectado), no se compromete en forma marcada la habitualidad ni la vida social. Diferente es ante una evaluación más técnica como puede ser un examen para el registro de conducir o algún examen preocupacional donde esta limitación de la visión periférica con el ojo derecho puede comprometer los resultados. Afirmó finalmente que C. Z. dispone de su ojo derecho, con la limitación de contar solo con visión hasta los 10/15 grados (visión tubular’); que tiene buena visión solo central, es decir viendo bien al frente hasta los 10/15 grados desde el centro y que debe tomar mayores precauciones o recaudos para cuidar la salud de su ojo sano, debiendo ser rigurosa en los controles oftalmológicos periódicos (anuales) para detectar cualquier alteración en él.’ En lo que al aspecto psicológico se refiere, con fecha 16/3/2021 (v.fs. 506/554) la experta en la materia, Licenciada Julieta Velázquez, presentó el dictamen e informó que : 1) Con relación a C. Z. que las funciones psíquicas de esta litigante estarían conservadas; no se observan en ella alteraciones emocionales significativas, a excepción de ciertos momentos de ligera tensión al hablar sobre las operaciones posteriores al hecho. Que presentaría una personalidad con características de inmadurez afectiva, emocional y con ciertas dificultades para reflexionar sobre sí misma; cierta impulsividad y ansiedad. Que la examinada podría haber modificado su modo de relación, en base a un autoconcepto de su imagen dañada, proyectando su propia percepción en los demás y esto la llevaría a experimentar cierta tensión y rigidez para entablar vínculos. Sostuvo que la Srta.Z., al momento del examen pericial, no presentaría una estructura patológica y no se registrarían en ella indicadores que pudieran dar cuenta de incapacidades o disminuciones respecto de sus aptitudes mentales; que sí se registra que pudo haber transitado ciertas perturbaciones emocionales luego de la operación del 2016 y si se tienen en cuenta sucesos y emociones descriptos en la entrevista, como así también el cambio en su actitud corporal, se considera que habría cursado estas perturbaciones durante los momentos posteriores a las operaciones. Serían sufrimientos psíquicos aislados, esperables por los padecimientos propios de las rehabilitaciones y cirugías continuas que tuvo que realizarse la actora. Los mismos no constituirían enfermedad.

Concluyó que tomando como referencia el Decreto 659/96, el estado actual de C. Z. encuadraría en lo tipificado como Reacción Vivencial Anormal Neurótica (Neurosis) Grado II, donde ‘Se acentúan los rasgos de la personalidad de base, no presentan alteraciones en el pensamiento, concentración o memoria. Neces itan a veces algún tipo de tratamiento medicamentoso o psicoterapéutico, con una INCAPACIDAD:

10% ‘. Sugirió la experta para C. Z. la realización de un tratamiento psicológico semanal, durante al menos ocho meses, considerando que podría resultar beneficioso, teniendo en cuenta las modificaciones físicas que ha vivenciado, como así también el modo en que actualmente se presenta frente las personas que no conoce. Explicó que no recomienda el tratamiento psicológico para mitigar un daño, sino para favorecer la salud psíquica de la actora en cuanto a su autoestima y área social. 2) Respecto a M. C. G., informó la perito psicóloga que las funciones psíquicas de esta peritada estarían conservadas.

Que se observan ciertas fluctuaciones emocionales al hablar de la lesión física de su hija, lo que podrían dar cuenta de la afectación que ha tenido para ella el hecho.Que por otro lado expresa cierto desacuerdo con presentarse como coactora, lo que podría haber influido en su predisposición para la evaluación, en la que se mostró más predispuesta para las técnicas verbales, pero más reticente para las técnicas gráficas. No se infiere estructura patológica. Concluyó que tomando como referencia el Decreto 659/96, el estado actual de la examinada encuadraría en lo tipificado como Reacción Vivencial Anormal Neurótica (Neurosis) Grado I, relacionada a situaciones cotidianas, la magnitud es leve, no interfiere en las actividades de la vida diaria, ni a la adaptación de su medio. No requieren tratamiento en forma permanente. ‘Incapacidad: 0%.’. 3) En lo que se refiere a F. Z., refirió la experta psicóloga que las funciones psíquicas del examinado estarían conservadas. Que se observan ciertas contradicciones al hablar de la lesión física de su hija, resaltando por momentos el aspecto estético, para luego minimizar el mismo.

Que presentaría un tipo de pensamiento concreto, poco espontáneo, con cierta tendencia al perfeccionismo, lo que lo haría rechazar lo que no se encuentra hecho correctamente. Que por otra parte, se presentan indicadores que indicarían que se trataría de una persona que se basa en aspectos concretos, con cierta tendencia de añoranza por el pasado y que intenta reprimir su agresión y sus emociones. Que no se infiere estructura patológica. Concluyó que tomando como referencia el Decreto 659/96 considera que el estado actual del Sr. Z. encuadraría en lo tipificado como Reacción Vivencial Anormal Neurótica (Neurosis) Grado I, relacionada a situaciones cotidianas, la magnitud es leve, no interfiere en las actividades de la vida diaria, ni a la adaptación de su medio. No requieren tratamiento en forma permanente. ‘Incapacidad: 0%.’. 4) Por último, respecto de R.Z., concluyó la perito psicóloga que en esta litigante sus funciones psíquicas estarían conservadas; que posee un discurso concreto y claro, planteando su postura frente a los hechos y que no se infiere estructura patológica, ni indicadores vinculados con el hecho de autos.

En cuanto a la estimación del costo por sesión del tratamiento psicológico ($1.800.- según lo actualizó), sostuvo que al efecto tomó como referencia el valor medio de una sesión profesional en consultorio privado; y en lo referido a la estimación de la duración del tratamiento, reiteró que sugiere un tiempo no menor a ocho meses como prudencial para el establecimiento de un vínculo terapéutico y trabajo conjunto con el paciente; que en cuanto a su evolución, el profesional tratante es quien determinará el tiempo total de tratamiento, siendo este aspecto variable y no fijo dado que una terapia aborda varios hechos de importancia para la persona.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Entonces, considero acertado el criterio utilizado por la Sra. Jueza de grado para desestimar las partidas solicitadas bajo el presente por los familiares de C. Z., por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria.

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente -que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág.63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, 2ª ed., ‘Daños a las personas’, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re ‘Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra’, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente me refiero al art. 1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que ‘No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas.Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar’ (Pizarro- Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de ‘reparación plena’ (conf. art.1740 CCC) -que, como lo ha deC.do reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos ‘Vuoto’, ‘Marshall’, ‘Las Heras-Requena’, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., ‘La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes’, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, ‘Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad’, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág.504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 16 años al momento de la cirugía y 20 al tiempo de la pericia realizada, soltera, sin hijos, con estudios universitarios incompletos, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia bajo el aspecto físico resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la suma de $ 5.000.000 (conf. art. 165 CPCCN).

Considero, también insuficiente el monto destinado para cubrir el detrimento psicológico, por lo que propicio al acuerdo su elevación a la cantidad de $ 1.000.000 (conf. art. 165 CPCCN), entendiendo- por otro lado- ajustado a derecho el importe establecido para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la especialista de autos. b) Daño Moral El Juez de grado concedió la suma de $ 1.200.000 a favor C.Z.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva puede decirse que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, ‘Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos’, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, M., ‘Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., ‘El daño en la responsabilidad civil’, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, ‘Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL’, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, ‘Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros’).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, ‘Teoría General de la Responsabilidad civil’, p.247, 9? edición, Abeledo Perrot, 1997).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, M., ‘Resarcimiento de daños’, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: ‘S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios’).

En el caso, ponderando las circunstancias fácticas que rodean el caso, la incapacidad física y psíquica diagnosticada por los peritos intervinientes, así como las angustias, padecimientos y tristezas propias de la situaciones y circunstancias sobrellevadas por la joven demandante y en base a los antecedentes próximos de esta Sala, es que considero reducida la suma reconocida a la actora, por lo que propongo su elevación a la suma de $ 3.000.000 (conf. art. 165 CPCCN). c) Daño moral padres y hermana de la co-actora C. Z.

La Sra. Jueza de grado desestimó la presente partida a favor de los reclamantes.

Me he pronunciado sobre la procedencia del particular en los autos ‘Nieva’ con fecha 10-07-2023.

En ese antecedente afirmé que ‘. se ha resuelto que ‘los padres están habilitados para reclamar a título propio el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, tanto los que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida, como los daños que sufra personalmente el estipulante por la muerte de aquel.’ (CNCiv, Sala C, 24/4/97, ‘M. De L., S.M.y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros’ con nota de Jorge Bustamante Alsina; ‘Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario’, LL 1998-A-405) como también que ‘Cuando los progenitores contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último y solo por un deber legal, sino por un interés propio; por lo cual el daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación debe ser imputado directamente al contrato -fuente de la obligación- ya que resulta de una consecuencia inmediata y necesaria conforme el art. 520’. (C.C. Cám. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006, ‘V.H.E. y ot. C/ Penuto, Norberto P. S/ daños y perjuicios’, LLBA. 2006-661).

Recordé que la cuestión quedó zanjada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que prevé en el artículo 1741: ‘Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.

Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo un trato familiar ostensible. [.]’. Así, sostuve, la ‘gran discapacidad’ debe tratarse de casos donde el incapacitado no puede valeres por sus propios medios para los actos más elementales de la vida, necesitando de la ayuda de terceros para consumar los mismos (Rivera, Julio C. y Medina, Graciela Dir. ‘Código civil y comercial comentado’, Comentario al art.1741, Tomo VII, pág 24, 2ª edición actualizada y ampliada, La Ley, 2023).

Siendo así las cosas, entiendo que los reclamantes no quedan comprendidos en la normativa vigente a los efectos de reclamar una partida en su favor dada la incapacidad que padece su hija y hermana, y que si bien es muy notoria y significativa, no llega encuadrar en las características que el legislador del código civil y comercial pretendió regular en el nuevo artículo 1741.

En su virtud, propongo al acuerdo la confirmatoria del pronunciamiento de grado sobre el particular las costas impuestas sobre el mismo. d) Gastos de tratamiento médico oftalmológico y otros gastos La magistrada de grado reconoció la suma de $200.000, la que deberá distribuirse por partes iguales entre M. C. G. y F. Z. (padres de C.).

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos ‘Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios’, 22/08/2012 y ‘Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A.y otros; s/ Ordinario’, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, ‘C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios’, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala ‘H’, ‘Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios’, 29/12/2011; Sala G, ‘Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios’, 09/04/2013; Sala E, ‘Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios’, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés a) La anterior magistrada dispuso que ‘. Toda vez que los intereses son consecuencia de la situación jurídica aquí analizada, corresponde, en este punto, la aplicación inmediata de la ley vigente (conf. art.7° del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Sin perjuicio de ello, por no existir ley especial ni hallarse reglamentada la tasa por parte del BCRA tal como dispone el art. 768 del cuerpo mencionado, estimo prudente fijar que los accesorios deberán liquidarse desde la fecha del hecho ilícito y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad con la doctrina mayoritaria sentada en autos ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios ‘ (20/04/2009), cuyos fundamentos comparto y como lo vení a decidiendo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los correspondientes a la partida reconocida a la demandante C. Z. para responder a los gastos por ‘tratamiento psicológico’, que por tratarse de gastos futuros se liquidarán desde la fecha de esta sentencia y también hasta su efectivo pago, a la tasa señalada.’. b) Corresponde recordar que ‘los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación’ (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte’).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad – cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses – es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que seprodujo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos ‘Samudio de Martínez, La dislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios’ en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 ‘PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios’ y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 ‘PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios’ del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción de la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, cuyos réditos comenzaran a devengarse a la misma tasa estipulada y a partir del pronunciamiento de la anterior instancia por tratarse de gastos futuros y hasta su efectivo pago.

En virtud de ello, propongo al acuerdo confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límites de la cobertura y la franquicia invocadas porTCP Compañía Argentina de Seguros S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.

a) Recordemos que TCP Compañía Argentina de Seguros S.A. reconoció la existencia y vigencia de la cobertura asegurativa que amparaba a M. A. L.hasta el límite máximo de $ 400.000.- y con una franquicia o descubierto del 1,5% de la suma asegurada ($ 6.000.-).

SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., admitió por otro lado, que a la fecha en que habrían ocurrido los hechos que fundan la demanda aseguraba a Medicus S.A. hasta el límite de u$s 230.000.- y con un deducible obligatorio a cargó de esta empresa de u$s 11.500.-, y también a Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT) hasta el límite de $ 10.000.000.- y con un deducible obligatorio de $ 50.000. b) He de rememorar que mi distinguido colega de sala -Dr. Maximiliano Caía- ha tratado el tema en cuestión en los autos ‘Borovec’ con fecha 09/08/2023, voto al que he adherido por compartir la totalidad de la fundamentación allí expuesta.

En ese antecedente, esta Sala ha decidido que ‘.Cabe recordar que en el seguro de responsabilidad civil, la obligación principal del asegurador consiste en pagar lo que deba su asegurado a un tercero en razón del cumplimiento del siniestro previsto en el contrato, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada. Así, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no puede exceder el límite de la cobertura, pues el artículo 118 de la Ley de Seguros sólo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro.

Esta es la lógica consecuencia de las obligaciones asumidas al celebrar la póliza, resultando irrelevante que la citación sea pedida por la víctima, como que lo sea por el propio asegurado (cf. Stiglitz, Rubén S. Compiani, María Fabiana, ‘La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador’, AR/DOC/4202/2015) (Conf CNCiv. sala M 4/10/2017 ‘ Barrio Ignacio Javier c/ Oderigo Graciela María Esther y otro s/ daños y perjuicios (acc.tran.c/les.o muerte) ‘, Cita: MJ-JU-M- 107246-AR | MJJ107246 | MJJ107246). Por tanto, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia en su contra resulta ejecutable ‘en la medida del seguro’, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía. Lo cierto y determinante es que el único vínculo entre el tercero damnificado y la aseguradora es el mismo contrato de seguro, de allí que no pueda prescindirse de su contenido (CNCiv., 19/3/99 Sala H, ‘Medina, Gualberto c/ Segovia, Alberto s/ Ds. y Ps.’, idem esta sala, 14/11/2011 Expte Nº 104666/2007, ‘Lupinacci Beatriz c/ Von Moos Ricardo José y otros s/ daños y perjuicios’).

Así, la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato carece de fuente jurídica que la justifique, dado que el origen de la obligación no es el daño, sino el contrato de seguro y por tanto, no puede ser objeto de obligación civil (del voto del Dr. Rosenkrantz) (Conf 9-3-2021, Meneghini, Roberto A ‘Responsabilidad civil del médico residente y su instructor, la indemnización por daño moral para el conviviente de la paciente, y la inoponibilidad del límite de la suma asegurada’ Cita: MJ-DOC15822-AR | MJD15822). Entiendo que estas consideraciones de nuestro más alto Tribunal resultan suficientes para delimitar el alcance de la responsabilidad de la aseguradora, quienes deberá responder en los términos del art. 118 de la ley 17.418, es decir en la medida del seguro contratado. Cabe asimismo recordar que este Tribunal ya ha decidido que, tratándose el caso de un seguro de responsabilidad civil médica, las aseguradoras responden en la medida del seguro (conf. esta Sala, 2/9/2020 Expte N° 55866/2013 in re ‘B., G. D.c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios’, Ídem 5/10/2020 Expte. 54.875/2012 ‘Gallo, Alejandra Nélida y otro c/ Rodríguez, Jorge Ignacio y otros s/ daños y perjuicios’), desde que no se trata de un seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor, sino de una póliza voluntaria de responsabilidad profesional y, por ende, las cláusulas libremente pactadas constituyen el límite de la cobertura a tenor de lo establecido en el art. 118 de la ley 17.418. No se trata en la especie de un supuesto de accidente de tránsito al que le sea aplicable el art. 68 de la ley 24.449, por lo que el derecho de la damnificada a cobrar a la aseguradora citada en garantía la indemnización establecida contra la asegurada, se sustenta precisamente en el citado art.118 de la ley de seguros, según el cual la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro (CNCiv 20/10/2014, Sala F ‘ C. C. M. c/ OSDE y otro s/ daños y per – juicios’; CNCiv. Sala H, 28/9/2020, Expte. N° 99201/2013 ‘D. P. M. P. c/ Desarrollos en Salud S.A. Ex Sanatorio Colegiales y otros s/ daños y perjuicios ‘). Ahora bien, respecto a los seguros de responsabilidad profesional médica la cobertura mínima fue un aspecto contemplado hace tiempo por la Superintendencia de Seguros de la Nación en la Resolución Nº 35.404 del 20/10/2010 y su modificatoria N° 35.467 del 30 / 11/2010, fijando en su art. 2° que ‘En los seguros individuales o colectivos de responsabilidad civil profesional médica la cobertura mínima deberá contemplar: a) Una suma asegurada no inferior a pesos ciento veinte mil pesos ($ 120.000) por año, evento y profesional cubierto.b) Una franquicia máxima equivalente al cinco por ciento (5%) de la suma asegurada’.

Efectuada esta reseña, cabe señalar que ello no implica soslayar el tratamiento de los efectos que tiene el transcurso del tiempo en la operatividad de la cláusula de limitación cuantitativa de la cobertura, ya que dicha cuestión se agudiza en todo contexto inflacionario. Así, lo que se encuentra en juego aquí no es el tema relativo a la oponibilidad a la víctima de las cláusulas del seguro, particularmente la que establece la limitación de cobertura, sino los alcances de dicho límite para el caso concreto, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y las inexorables consecuencias que acarrea, como la marcada depreciación monetaria que se produjo durante ese lapso. En efecto, en los presentes el hecho dañoso acaeció en octubre de 2016, con la consecuente y notoria depreciación del poder adquisitivo de la moneda producida a la fecha del presente pronunciamiento, oportunidad en la cual se cuantifica la compensación del daño. Tal particular cambio de circunstancias en las condiciones macroeconómicas obliga a este Tribunal a proceder a la interpretación de las cláusulas del contrato de seguro desde una óptica acorde al contexto inflacionario que impera en la actualidad, pues lo contrario, es decir, una interpretación estrictamente literal y descontextualizada de la situación económica actual, desnaturaliza el espíritu y finalidad del contrato. La solución que se propicia, en definitiva, no es más que la aplicación de los arts. 1062 in fine, 1065 y 1066 del Código Civil y Comercial (conf. Art. 7 del mismo cuerpo legal), principios antes receptados en el art. 218 del Código de Comercio derogado y los arts. 3 y 37 de la ley 24240.Es que en una economía con altos índices inflacionarios que conlleva a nefastos efectos distorsivos sobre los contratos, mantener incólumes un límite de cobertura como el acordado en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, cuya obligación se va diluyendo con el tiempo, en perjuicio tanto de las víctimas como del asegurado, generando un desequilibrio de las prestaciones al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la de- cisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada. (Conf CNCiv., Sala H, 22/11/2022 Expte. N° 105.808/2013 ‘Zeballos Bertran, María Soledad y otros c/ Expobaires SA y otros s/daños y perjuicios ‘).

En virtud de ello, no puede dejar de ponderarse el tiempo transcurrido desde que se celebraron los contratos, desvirtuando en definitiva el destino de la contratación de un seguro por responsabilidad civil como consecuencia de la limitación pactada, pues nos encontramos ante sumas históricas consignadas en la póliza en tanto la condena constituye una deuda de valor que se fija a valores actuales al momento de su dictado (art. 772 del Código Civil y Comercial). De esta forma, la aplicación literal de la cláusula limitativa de cobertura conlleva, en el caso, a desnaturalizar el vínculo asegurativo, por el sobreviniente carácter irrisorio de la suma asegurada otrora pactada, dado el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho dañoso y los disímiles contextos económicos acaecidos hasta el presente. Es dable resaltar la intrínseca relación que existe entre la indemnización y la cobertura asegurativa, ya que esta última está dirigida a hacer frente a la primera.Por ello, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguro es referirse a la doctrina de las expectativas razonables, que se aplica cuando la póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo,Cláusula ‘Claims Made’: protección de los ‘Consumidores de Seguros’, LA LEY 2006-E-400). En ese orden, la Sala H de esta Cámara Civil ha estimado pertinente adoptar un mecanismo que coadyuve a dotar de eficacia a la sentencia, y adecuar tanto el límite de cobertura como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima (Conf. CNCiv,.

Sala H, 23/11/2022 Exp. N° 87.614/2015 del ‘M. F. M. c/ Socorro Médico Privado S.A. y otros s/ daños y perjuicios’). En el entendimiento que corresponde actualizar el límite de cobertura que se encuentra notoriamente depreciado por efecto de la inflación y el paso del tiempo, sin que ello importe una afectación del principio de congruencia (iura novit curia), pues lo contrario importaría lisa y llanamente hacer cargar al acreedor con las consecuencias del proceso inflacionario acaecido en nuestro país desde la fecha del hecho hasta la del pago definitivo del crédito, cuando estas deben ser necesariamente absorbidas por el deudor moroso (Conf. esta Sala, 17/12/2020 Expte N° 53073/2012 ‘V. M. M. A.y otro c/ Cons de propietarios Pasco 158 Caba s/ daños y Perjuicios’).

En función a todo lo expuesto, a fin de hallar una referencia que permita brindar una razonable solución al caso, estimo adecuado disponer que la franquicia a cargo del asegurado como el límite de cobertura de las pólizas pactado entre las partes, reciban un incremento proporcional a cuyo fin, corresponde acudir a las pautas utilizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación para el incremento/actualización del límite de cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores (véase al respecto Pirota, Martín Diego, ‘Límite de la cobertura asegurativa. Análisis de la actual situación jurisprudencial y doctrinaria de la temática’, en https://abogados.com.ar/limite-de-la-cobertura-asegurativa-analisis-delaactual- situacion-jurisprudencial-y-doctrinaria-de-la-tematica/30389, en igual sentido Sala J, ‘Villagra, María Rosa c/ Fundación Instituto Quirúrgico del Callao y otros s/daños y perjuicios’ (Expte N° 72.836/2018).

Repárese que las prohibiciones del art. 10° de la ley 23.928 no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (cf. CSJN, Ac. 28/2014) y, en tal sentido, ha sido la propia autoridad de aplicación la que, a través de distintas normas estableció sucesivamente los límites y pautas a los que debe ajustar su actuar una empresa como la citada en garantía, en función de los términos en que se obligó y el régimen legal al que se encuentra alcanzada. El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros, beneficiarios en ciertas ocasiones de la prestación de seguros o cuando, por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios.Para ello, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (cf. Stiglitz, Rubén S., ‘Derecho de Seguros’, Ed. La Ley, T° I, p. 43), por lo que propongo al Acuerdo que la condena se haga extensiva a las citadas en garantía en las condiciones referidas precedentemente.’.

En virtud de todo ello, propongo al acuerdo la modificación parcial de la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto se refiere.

IX) Costas Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas, con excepción a las correspondientes en ambas instancias y respecto del rechazo de la demanda interpuesta por R. Z., que serán soportadas por la vencida atento el principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión Por todas las razones que dejo expuestas y si mi distinguido colegas compartiera mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a las sumas de $ 5.000.000; 1.000.000 y $ 3.000.000 los montos reconocidos bajo los rubros incapacidad física, detrimento psicológico y daño moral respectivamente; 2) Hacer extensiva la condena con los alcances que surgen del considerando VIII respecto de las compañías de seguros citadas en garantía; 3) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 4) Se impongan las costas de alzada a las demandadas y a las aseguradoras sustancialmente vencidas, con excepción a las correspondientes en ambas instancias y respecto del rechazo de la demanda interpuesta por R. Z., que serán soportadas por la vencida atento el principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCCN); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes y se conozcan acerca de las apelaciones deducidas contra los emolumentos fijados en la anterior instancia; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. GABRIEL G. ROLLERI- MAXIMILIANO L. CAIA – La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Buenos Aires, de de 2023.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a las sumas de $ 5.000.000; 1.000.000 y $ 3.000.000 los montos reconocidos bajo los rubros incapacidad física, detrimento psicológico y daño moral respectivamente; 2) Hacer extensiva la condena con los alcances que surgen del considerando VIII respecto de las compañías de seguros citadas en garantía; 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 4) Imponer las costas de alzada a las demandadas y a las aseguradoras sustancialmente vencidas, con excepción a las correspondientes en ambas instancias y respecto del rechazo de la demanda interpuesta por R. Z., que serán soportadas por la vencida atento el principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Ac. N° 30/2023 CSJN), se adecuan lo s regulados en la sentencia del 9 de septiembre del 2022 por la admisión de la demanda entablada por C. Z., M. C. G. y F. Z., fijándose los correspondientes a los Dres. Gonzalo Manuel Vayo y Manuel Agustín Pérez Taboada, en conjunto, por las tres etapas del proceso en (.) UMA, equivalentes a la fecha del presente a pesos (.) ($(.)) y los de letrado de la misma parte por su actuación en la audiencia de fecha 14/10/2021, Dr. Lucas Manuel Stagñitto, en (.) UMA, equivalentes a pesos (.)($(.)); los de los letrados apoderados del demandado M. A. L. y de la compañía citada en garantía TPC, Dres. Hernán Jorge Ekmekdjian y Juan Pablo Amorosu Arosa, en conjunto, por las tres etapas completas, en . UMA, equivalentes a pesos . ($.); los de la dirección letrada y representación de la parte demandada IADT, Dres. F. Ezequiel Camauer y Eduardo Gustavo Douglas Plater, en conjunto, por las tres etapas cumplidas, en (.) UMA, equivalentes a pesos o(.) ($(.)); los de las apoderadas de la parte demandada Medicus S.A., Dras. Andrea Lorena Giovinazzo y María M. Dinolfo, en conjunto, por las dos primeras etapas del proceso, en (.) UMA, equivalentes a pesos (.)($(.)); los de la dirección letrada y representación de la citada en garantía SMG, Dras.Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias, en conjunto, por su actuación en las tres etapas, en . UMA, equivalentes a pesos . ($.); los de los peritos médico oftalmólogo Dr. Carlos Pedro Pujó, médica otorrinonaringóloga Dra. María Andrea Susana Hortas, psicóloga Julieta Velázquez, contador Martín Diego Boquin y perito especialista en seguros Sebastián Darío Barrionuevo, en (.) UMA para cada uno de ellos, equivalentes a la fecha de hoy a pesos (.)($(.)) y los de la mediadora interviniente Dra. María Inés Burs, en (.) UHOM, equivalentes a pesos (.) ($(.)) (esta última, conf. art. 2°, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Asimismo, corresponde conocer los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda entablada por R. Z.

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada N°25/2022 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para aquella fecha y por la Resolución SGA 2722/2022 (Ac.Nº 30/23 de la CSJN) para la actualidad, por resultar ajustadas a derecho, se confirman las retribuciones fijadas a los Dres. Gonzalo Manuel Vayo y Manuel Agustín Pérez Taboada, por la parte actora; a los Dres.Hernán Jorge Ekmekdjian y Juan Pablo Amorosu Arosa, por la citada en garantía TPC y el codemandado L.; a los Dres. F. Ezequiel Camauer y Eduardo Gustavo Douglas Plater, en representación de la codemandada IADT; a las Dras. Andrea Lorena Giovinazzo y María M. Dinolfo, por la codemandada Medicus y a las de las Dras. Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias por la citada en garantía SMG.

Por la actuación ante esta alzada por la admisión de la demanda, se fija la retribución del Dr. Manuel Agustín Pérez Taboada (por la parte actora), en (.) UMA -pesos (.) ($(.)); la de los Dres. Gabriel H. Fissore y Hernán A. Loiacono (por la codemanada IADT), en conjunto, en (.) UMA -pesos (.)($(.)); la de las Dras. Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias (por la citada SMG) en conjunto, en (.) UMA -pesos (.)($(.)); la de la Dra. María Florencia Cervone (por el codemandado L.) en (.) UMA -pesos (.) ($(.)); la del Dr. Hernán Jorge Ekmekdjian (por la aseguradora TPC) en (.) UMA – pesos (.) ($(.)) y la del Dr. Julián Manuel Flores (por la codemandada Medicus) en (.) UMA -pesos (.)($(.)) (art. 30 ley 27.423).

Por el rechazo de la demanda se establece la retribución por la actuación en esta Alzada del Dr. Manuel Agustín Pérez Taboada (por la parte actora), en (.)UMA -pesos (.)($(.)); de los Dres. Gabriel H. Fissore y Hernán A. Loiacono (por la codemanada IADT), en conjunto, en (.) UMA -pesos (.) ($(.)); de las Dras. Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias (por la citada SMG), en conjunto, en (.) UMA -pesos (.) ($(.)); de la Dra. María Florencia Cervone (por el codemandado L.) en (.) UMA – pesos (.) ($(.)) y del Dr. Hernán Jorge Ekmekdjian (por la aseguradora TPC) en (.) UMA -pesos (.) ($(.)) (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Gabriel G. Rolleri

Maximiliano L. Caia

Daniel S. Pittalá Secretario