Partes: V. A. J. y otro/a c/ Municipalidad de Junín s/ pretensión indemnizatoria – otros juicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 31 de marzo de 2026
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-159815-AR|MJJ159815|MJJ159815
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – MUNICIPALIDADES – ESPACIOS VERDES – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD
Responsabilidad de la municipalidad por los daños padecidos por un menor a raíz del deficiente estado de conservación de una calesita. Cuadro de rubros indemnizatorios.
1.-Corresponde admitir la demanda de daños contra la municipalidad, ya que se encuentra acreditada el deficiente estado de conservación del juego donde se subió y lesionó el menor.
2.-La reparación del juego con posterioridad al hecho dañoso constituye una presunción grave y concordante que permite inferir un reconocimiento tácito por parte de la demandada respecto del deficiente y acreditado estado riesgoso que presentaba la calesita al momento del siniestro.
Fallo:
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás V., A. J. y otro/a c. Municipalidad de Junín s/ pretensión indemnizatoria – otros juicios 31/03/2026
TEXTO COMPLETO:
JUN-5634-2025
2ª Instancia.- San Nicolas, marzo 31 de 2026.
Antecedentes
Vienen los autos a esta Alzada para resolver los recursos de apelación planteados por ambas partes litigantes, contra la sentencia recaída en esta pretensión indemnizatoria, en la que el Magistrado de grado resuelve: «.1.) Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por A. J. V., en nombre y representación de su hijo menor de edad S. T. V. G., contra la Municipalidad de Junín, condenando a esta a abonar a aquélla en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del evento dañoso, dentro del plazo de sesenta días -previa liquidación- (art. 163, Constitución Provincial), la suma de pesos quinientos mil ($500.000); monto al que deberá adicionarse el 6% anual desde el hecho hasta el momento de este pronunciamiento y, de ahí en más, generará intereses hasta el momento del efectivo pago, equivalente a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigente en los distintos períodos de aplicación, a través del sistema Home Banking, que se denomina comercialmente «Tasa BIP». (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.651).
2.) Imponer las costas a la demandada (art. 51, CPCA).
3.) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51, dec. ley 8904)».
Para así decidir, en lo que interesa destacar en función de los agravios planteados, comienza el Iudex evocando que, en fecha 29/10/2020, A. J. V. -con patrocinio Letrado- interpone pretensión indemnizatoria por su propio derecho y en nombre y en representación de su hijo menor de edad S. T. V.G., contra la Municipalidad de Junín, por la suma de Pesos Ochocientos Diez Mil Setenta y Ocho ($810.078,00), con más intereses y costas.
Señala el a quo que la actora expresa que el día domingo 05/11/2017, siendo aproximadamente la hora 16, se encontraba junto a su hijo -de 5 años de edad a esa fecha- en la Plaza Sarmiento de la ciudad de Junín -también denominada plaza Dr. Juan C.
Quatordio-, y que en esos momentos su hijo se encontraba jugando en una pequeña calesita allí ubicada, oportunidad en que se rompe o desprende de su lugar una de las tablas de madera que conforman la estructura de la misma -las que son para apoyar los pies-, justo donde el menor pisaba con su pierna derecha, la que queda dentro del hueco del lugar de la aludida tabla de madera. Que agrega que -a raíz que la calesita se encontraba girando-, al llegar a una pequeña rampa de cemento utilizada para subir a dicho juego, se le traba la pierna derecha con fuerza, dañándolo y quedando atrapado en el lugar. Refiere a su vez el Sentenciante que la actora indica que de inmediato trasladó al niño en su motocicleta al HIGA, donde le diagnostican fractura de tibia de pierna derecha.
Añade el Magistrado que la actora atribuye responsabilidad a la Municipalidad de Junín, alegando que el cuidado y mantenimiento de los juegos de la plaza se encuentra exclusivamente a su cargo, así como que tiene la obligación de mantener en condiciones de ser utilizados, sin riesgos, aquellos espacios de su dominio público destinados al uso y goce de los particulares, ya que -conforme su calidad de propietaria y guardián de calles, veredas, plazas y espacios públicos- tiene el deber de asegurar que los mismos tengan un mínimo y razonable estado de conservación, pudiendo convertirse en cosas riesgosas si no se hacen las tareas de conservación adecuadas.Y que reclama indemnización por los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral.
Reseña también lo expresado por la Municipalidad de Junín al contestar demanda, quien -previo negar los hechos relatados por la parte actora- desconoce la autenticidad de la documental acompañada e impugna cada uno de los rubros resarcitorios y su cuantía. Invoca como eximente de responsabilidad el hecho de la víctima, entendiendo que la ruptura del nexo causal surge de la falta de control, cuidado y protección por parte de la progenitora del menor.
Ingresando en el análisis del caso, el Sentenciante -tras expedirse en cuanto a la normativa que considera aplicable al supuesto de autos y al encuadre jurídico del caso- señala que la actora endilga responsabilidad a la Municipalidad de Junín, por revestir la calidad de titular de un bien de dominio público como es una plaza, y los accesorios enclavados en la misma, por la omisión del deber de mantener el estado de seguridad el conjunto de los elementos de recreación en condiciones óptimas para los visitantes, indicando que tal omisión en el servicio, a juicio de la accionante, se encuentra representado por las deficientes condiciones de seguridad de la referida calesita situado en el lugar del hecho.
Sobre el punto, refiere el Magistrado que tal función, se enmarca dentro del juego armónico del plexo normativo provincial; fundamentalmente cuando la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: «La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender
eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases.» (artículo 191 CPBA).
Asimismo, resalta que la Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto ley N° 6769/1958) prevé que «Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: [.] El trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles» (artículo 27 inciso 2). Y finalmente memora que el decreto ley N° 9533/1980 establece que:»Constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con anterioridad a esta Ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales destinos en virtud de lo dispuesto por la Ley 8912 -de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo-.» (artículo 1). Cita jurisprudencia y expresa entonces que la Comuna puede ver comprometida su responsabilidad si se configura una falta de servicio, en particular de control. Y así concluye que el Estado es responsable por las consecuencias dañosas derivadas de su comportamiento omisivo y de abstención, cuando no adopta las medidas de precaución, manutención y, conservación de bienes de dominio público (artículo 235 Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Yendo al caso concreto, se adentra en la ponderación del material probatorio, y evocándolo, tiene por acreditada la ocurrencia del hecho, así como que -a la época del evento dañoso- la calesita en cuestión exhibía un deficiente estado de conservación y funcionamiento.Así, pondera la pericia técnica del ingeniero interviniente, quien -refiere el Magistrado- señala que la calesita fue reparada con posterioridad al accidente, que ella no presentaba -a la fecha de su dictamen- las roturas que se observan en las fotografías de la causa penal, indicando que (por las características de la misma y su principio de funcionamiento -plataforma giratoria sobre un eje central-) resulta verosímil que el accidente haya ocurrido en la forma relatada en la demanda, y que (de las fotografías de la IPP) observa una tabla suelta, desprendida de su correspondiente lugar, lo cual posibilita que -en su uso- un miembro del cuerpo se desplace hacia el suelo y, ante el giro, podría trabarse y sufrir un daño.
Asimismo, el a quo valora el dictamen de la Perito designada ad honorem en la causa penal, quien en fecha 08/11/2017 manifestó haber tenido ante su vista la calesita, la cual se encontraba conformada por una plataforma giratoria constituida por tablas de madera pintadas de naranja, encontrándose una de ellas rota.A su vez, pondera la pericia médica llevada adelante sobre el menor, su impugnación por parte de la Comuna accionada y las explicaciones dadas por el Perito actuante.
Concluye que resulta manifiesta la irregularidad que portaba la calesita, refiriendo que por la propia mecánica del juego y su movimiento demuestra las altas probabilidades que el daño padecido por el menor de edad haya sido tal como se relata en la demanda; por lo que juzga procedente la pretensión indemnizatoria deducida, habida cuenta que -indica- la rotura de la misma, que conlleva un bajo nivel de seguridad, ha intervenido directamente en la causación del daño, menoscabando la integridad física del hijo de la actora, aduciendo que la posterior reparación del juego le permite inferir, conforme el curso normal y ordinario de las
cosas, que la Comuna tenía pleno conocimiento de la problemática existente en el sector de los juegos de dicha plaza pública.
Seguidamente, analiza los rubros indemnizatorios reclamados.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente, señala que el Médico actuante determina, por un lado, que la fractura sufrida por el menor se encuentra consolidada con conservación del eje diafisario y paralelismo en las luces articulares de rodilla y tobillo y que agrega el Perito que ello, se debe a la plasticidad de la consolidación ósea en los niños, por lo que es una lesión que no tiene tendencia a la agravación de su estado actual. Y que, al mismo tiempo, determina una incapacidad del 15 %. Añade el a quo que, además, señala el Experto que no se registran desviaciones angulares o de rotación y, además, no hay alteraciones en la alineación de rodilla y tobillo.
Así, considera el Magistrado que el dictamen resulta contradictorio, y que las conclusiones a las que arriba el Perito determinando dicho grado de incapacidad, no son una consecuencia lógica de los argumentos que anteriormente expone.Por lo que, con base en ello, desestima el rubro.
Con relación al daño moral, lo tiene por configurado a partir de la sola producción del evento dañoso, y ponderando la lesión comprobada, la edad de la víctima y la vivencia dolorosa experi mentada, establece un monto de Pesos Quinientos Mil ($500.000), con mas un interés de tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho hasta ese pronunciamiento, y que a la suma resultante se le adicionará a partir de allí y hasta el momento del efectivo pago, la tasa -pasiva BIP- que aplica mensualmente el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta (30) días.
Recurso de apelación municipal (21/08/2025).
El Municipio accionado deduce recurso de apelación contra la sentencia de grado.
En primer lugar, sostiene que ni la mecánica de hecho ni su relación de causalidad entre el mismo y la cosa, así como entre el daño y el evento dañoso, se encuentran acreditadas. Aduce que las dos testigos ofrecidas por la accionante -quienes se encontraban con la madre del menor en el momento del accidente- no concurrieron a la audiencia fijada para su deposición, y que la demandante no insistió en la producción de tal medio probatorio; por lo que postula que el hecho no se encuentra acreditado.
Por otro lado, insiste con la responsabilidad exclusiva de la progenitora del menor en la causación del daño y como eximente de responsabilidad de la Comuna, iterando los argumentos vertidos a lo largo del proceso relativos al incumplimiento del deber de guarda que le es inherente a la Progenitora.
Solicita se revoque la sentencia apelada, rechazando la demanda, con costas a la parte actora.
Recurso de apelación actoral (01/09/2025).
La parte actora interpone, a su vez, recurso de apelación contra la sentencia de grado.
En primer lugar, se agravia en tanto considera infundado el apartamiento del Magistrado respecto de la pericia médica.Sostiene que el a quo se desentiende del dictamen pericial que concluyó -en forma clara, precisa y fundada- que el menor presenta una incapacidad parcial y permanente del 15 % directamente derivada del hecho dañoso, con base en el Baremo Altube Rinaldi, que define -en el acápite pertinente XVI Ortopedia y traumatología, Punto 154- para fractura de tibia y peroné, de diáfisis de tibia y peroné con conservación del eje y cayo hipertrófico, una incapacidad de entre el 15 al 20 %, habiendo el Perito actuante aplicado el porcentaje mínimo de la tabla.
Aduce que el apartamiento judicial se sustentó en apreciaciones dogmáticas sin respaldo técnico, alegando -haciendo referencia a precedentes jurisprudenciales- que la SCBA ha sostenido que si bien el juez no está atado al dictamen pericial, su apartamiento requiere una fundamentación objetiva y seria, y que -de lo contrario- se configura arbitrariedad, y que -para apartarse de una pericia fundada- deben existir argumentos científicos que pongan en crisis su fuerza probatoria, no bastando las simples opiniones.Invoca violación al principio de reparación integral, y carencia de fundamentación suficiente del decisorio de grado, al entender que se ha omitido una valoración razonada de la prueba producida.
En su segundo agravio, impugna el monto concedido en concepto de daño moral, el que considera irrisorio, refiriendo que no se condice con la entidad de las lesiones sufridas ni con la especial situación del niño, quien al ser menor de edad padeció una fractura que le ocasionó intensos dolores, limitaciones en su vida cotidiana y alteraciones emocionales propias de la etapa evolutiva que atravesaba.
Por lo que solicita se revoque parcialmente la sentencia de grado en cuanto a ambos rubros, con costas a la demandada.
Contestación de agravios por la actora (08/09/2025).
Corrido el traslado del recurso municipal, la actora procede a contestarlo.
Liminarmente plantea la deserción del recurso, por considerar que no porta la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas, en tanto -sostiene- resulta una mera repetición de los planteos efectuados en la contestación de demanda, por lo que requiere se rechace el recurso deducido basado en su deserción argumentativa.
Seguidamente, en subsidio, rebate cada uno de los agravios esbozados por la Comuna, refrendando lo decidido por el Magistrado de grado en el decisorio apelado sobre el punto.
Por último, solicita se rechace el recurso en traslado, con costas.
Contestación de agravios Municipal (11/09/2025).
A su turno, la Comuna accionada contesta el traslado del recurso de apelación de la actora, postulando su rechazo. Sostiene que el apartamiento de la pericia médica por parte del a quo es correcto, dada la contradicción que porta la misma y en tanto tal dictamen no resulta vinculante para el Magistrado.Agrega que la indemnización reconocida en concepto de daño moral, contempla adecuadamente los daños acreditados en la causa.
Contestación de vista del Asesor de Incapaces (19/12/2025).
Arribadas las actuaciones a esta Cámara, y frente a su ausencia, en fecha 01/12/2025 se dispuso correr vista de sendos recursos de apelación al Asesor de Incapaces interviniente, la que fue contestada por el mencionado Funcionario, oportunidad en la que considera que, con el recurso de apelación interpuesto por la progenitora, en nombre y representación de su hijo menor de edad, se encuentran debidamente resguardados los derechos que esa Asesoría debe garantizar. Postula el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la Comuna, y requiere se haga lugar al deducido por la accionante.
La Cámara estableció las siguientes cuestiones a resolver:
1ª ¿Cabe admitir el pedido actoral de deserción recursiva? 2ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
1ª cuestión. – El doctor Cebey dijo:
Comenzaré postulando que rechacemos el planteo formulado por la parte actora (relativo a que la Comuna accionada no despliega una crítica concreta y razonada de la sentencia de grado) ya que tengo para mí que el escrito recursivo municipal -en principio y sin perjuicio de la solución que seguidamente propicio para resolver tal remedio procesal- reúne los requisitos legales exigidos por los artículos 56 inciso 3 y 77 CCA y 260 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, al tratar -de algún modo, y con los alcances que luego indicaré- de refutar y poner de manifiesto los errores que -a juicio de la quejosa- contendría la sentencia.
Por lo que, en los términos indicados, postulo el rechazo del planteo indicado. Así voto.
El doctor Schreginger dijo:
Que, por similares consideraciones que las expresadas por el doctor Cebey, voto en igual sentido.
En virtud del resultado de la votación que antecede, se prosiguió con la segunda cuestión.
2ª cuestión. – El doctor Cebey dijo:
I.Resuelto lo anterior, recordemos que esta Cámara tiene una doble limitación procesal, por un lado, la que resulta de la relación procesal consolidada a través de la demanda y contestación, y la de la apelación (principio tantum devolutum quantum apellatum).
En tal sentido así lo ha resuelto en numerosas ocasiones la SCBA (entre otras, sentencia del 14/02/2007 en SCBA causa Ac. 93036 «Club Atlético y Deportivo Junior c. Municipalidad de Florencio Varela s/ Incumplimiento contractual y daños y perjuicios», sentencia del 31/08/2004 en la causa Ac. 85.095 «Lavié, Juan Manuel y otros contra Provincia de Buenos Aires s/ amparo») y nuestra Cámara (Vg. sentencia del 24/11/2009 en causa N° 699-2009 «Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. Castaños María Teresa s/ apremio provincial»).
II. Sentado lo anterior, adelanto que la escueta pieza recursiva municipal no ha de prosperar, por cuanto los agravios esbozados lucen insuficientes para conmover lo decidido en la sentencia de grado.
II.1. En efecto, se advierte que tal intento apelatorio se limita a plantear un disenso con la valoración de la prueba efectuada por el Sentenciante de grado, omitiendo desarrollar los argumentos necesarios y suficientes para rebatir el decisorio que pretende atacar.
En ese sentido, afirma que ni la mecánica del hecho así como tampoco la relación de causalidad respectiva han sido demostradas en el caso, aduciendo que la parte actora no instó la producción de dos testimonios ofrecidos por esta última; circunstancia que no puede ser atendida, habida cuenta que soslaya el hecho que el Magistrado, valorando en forma integral los medios probatorios rendidos en autos que consideró pertinente ponderar y que ha tenido en cuenta para formar su convicción, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículos 384 Cód. Proc. Civ. y Comercial; 77 inciso 1 CCA), concluyó que se encuentra acreditada la responsabilidad de la Comuna por falta de servicio.Conclusión alcanzada a la que, por otro lado, adhiero, a tenor de la contundente prueba rendida en el proceso -analizada en forma integral- de la que se desprende manifiesta la responsabilidad de la accionada.
Así las cosas, cabe recordar que los jueces tienen amplia libertad en lo que refiere a la valoración de las pruebas ofrecidas y producidas en la causa, pudiendo inclusive seleccionar unas y descartar otras, siempre y cuando sus conclusiones a partir de tal valoración no caigan en el absurdo.
La jurisprudencia de la SCBA ha sostenido reiteradamente:
«Los fundamentos brindados por la alzada no resultan conmovidos por las manifestaciones de la recurrente, en tanto se limita a disentir con la valoración de los hechos y pruebas realizada por el a quo; omitiendo atacar de modo directo y eficaz las premisas y conclusiones que dan sustento a la solución en crisis (conf. art. 279 Cód. Proc. Civ. y Comercial).» (SCBA LP A 73874 RSD-106-16 S 15/06/2016, «Krynveniuk, Sonia c. Municipalidad de Vicente López s/ Cesación vías de hecho. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley»).
Y también:
«Es facultad de los tribunales de las instancias de grado seleccionar el material probatorio, dando preeminencia a unas pruebas respecto de otras, sin necesidad de expresar la valoración que le merecen todas y cada una de ellas. De allí que, a los fines de que se admita la revisión de tal actividad en la instancia extraordinaria, es necesario invocar y demostrar que existió absurdo, configurado por un error grave y grosero, lo que no queda evidenciado con la mera exposición de un criterio discordante con el del juzgador.» (SCBA LP A 72315 RSD-58-16 S 13/04/2016, «C., D. V. c. S., S. H. y o. s/ Daños y perjuicios.Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley»).
Así como que:
«La apreciación de los elementos probatorios, la selección de los mismos y la atribución de la jerarquía que les corresponde es facultad propia de los jueces de grado, quienes pueden sin incurrir en absurdo, inclinarse hacia unas y descartar otras, sin necesidad de expresar en la sentencia la valoración de todas (arts. 31 bis, ley 5827, texto según ley 13.812 y 279, Cód. Proc.
Civ. y Comercial).» (SCBA, «M.,V. V. s/ Abrigo», causa N° 123120 del 24/04/2019).
II.2. De otro lado, se advierte que la Comuna apelante se limita a insistir con su postura inicial -iterando argumentos ya plasmados en su escrito de contestación de demanda- relativa a postular su eximición de responsabilidad al endilgarle culpa a la Progenitora del menor en los términos indicados en los antecedentes; empero, se desentiende de formular toda consideración o análisis que implique un ataque certero o embate concreto y pormenorizado (artículo 56 inciso 3 CCA), de los fundamentos y argumentos plasmados por el Iudex que lo llevaron a decidir de la forma en que lo hizo en cuanto a la atribución de responsabilidad del Municipio, lo que evidencia insuficiencia recursiva en este punto.
III.3. A todo lo anterior, tal como lo destaca el Magistrado de la instancia, se aduna un indicio de singular relevancia que emerge de la pericia mecánica -elaborada por el Perito Ingeniero Mecánico Diego Marino, presentada en fecha 23/09/2021-, relativo a que (luego de ocurrido el evento dañoso) «., la calesita fue reparada, no presentando las roturas presentes en las fotografías existentes en la IPP.»; conducta posterior, presumiblemente efectuada por el Municipio accionado, que constituye una presunción grave y concordante que permite inferir un reconocimiento tácito por parte de esa Administración Comunal accionada respecto del deficiente y acreditado estado riesgoso que presentaba la calesita al momento del siniestro, reforzando, de tal manera, lo decidido en la instancia sobre la falta de servicio que se le imputa.
II.4.Por último, cabe destacar que el Municipio accionado no formuló objeción recursiva alguna en punto a la procedencia y cuantía del rubro indemnizatorio reconocido en el decisorio de grado impugnado (principio tantum devolutum quantum apellatum).
Por los fundamentos dados, propongo que el recurso municipal sea desestimado.
III. Cabe ahora abordar el análisis del recurso de apelación articulado por la parte actora.
III.1. En su primer agravio, la recurrente cuestiona el rechazo del reconocimiento rubro incapacidad sobreviniente dispuesto por el a quo, al apartarse del dictamen médico pericial producido en autos.
Sobre ello, cabe señalar que el Perito Médico, Dr. Juan Bartolomé Tapia, médico especialista en Ortopedia y Traumatología, Medicina del Trabajo y Medicina Legal (25/08/2021), dictaminó:
«.De acuerdo a los elementos obrantes en autos y recogidos en el examen pericial, historia clínica e imágenes aportadas y solicitadas por el firmante, se encuentra que el actor V. G. S. T. de 8 años de edad al momento del examen pericial ha sufrido fractura de su pierna derecha en fecha 05/11/2017 en accidente cuya probanza no corresponde a pericial médica presenta una fractura que de acuerdo a control radiológico presentado de fecha 13/11/2017 que a su vez se encuentra aportada a autos, con fractura del espiroidea de tibia a nivel de la unión de tercio medio con tercio superior de tibia y en el tercio superior de peroné, inmovilizada con yeso la fractura ha consolidado y de acuerdo a estudio actualizado solicitado por el firmante de fecha 11/05/2021 realizado en Centro de Médico de Diagnóstico por Imágenes firma Dr. Lulkin Mauro MP ., se encuentra la fractura consolidada con conservación del eje diafisario y paralelismo en la luces articulares de rodilla y tobillo.Ello debido a la plasticidad de la consolidación ósea en los niños es una lesión que no tiene tendencia a la agravación de su estado actual.
De acuerdo a las Consideraciones del Baremo de Altube Rinaldi de uso en el Fuero Civil se estima la incapacidad por fractura de tibia y peroné consolidada con conservación del eje en 15%. (Quince por ciento).».
Frente al pedido de explicaciones de la Comuna accionada (14/09/2021) respecto de tal labor técnica, el Perito contestó ratificando íntegramente su informe, señalando que la lesión sufrida por el menor fue debidamente diagnosticada y, a su vez, dentro del baremo utilizado en el número inferior del considerado en el mismo (15 % a 25%) (19/09/2021) para fractura de diáfisis de tibia y peroné con conservación del eje.
El Magistrado de grado se aparta de tales conclusiones, aduciendo que el dictamen resultaba contradictorio, al entender que el Perito constataba la consolidación de la fractura con conservación del eje diafisario y sin limitaciones en la movilidad, pero que sin embargo, determinaba un porcentaje de incapacidad del 15%, aduciendo que las conclusiones a las que arriba el Experto no son una consecuencia lógica de los argumentos que previamente expone.
En ese marco, sabido es que las pericias técnicas, en función de lo previsto en el artículo 474 del Cód. Proc. Civ. y Comercial -aplicable por reenvío del artículo 77 inciso 1 del CCA-, no ostentan carácter vinculante, en la medida que el Juez o Tribunal no se encuentran obligados a ceñirse estrictamente a las conclusiones del dictamen; empero, ello no implica que el Juzgador pueda apartarse de la opinión fundada del Profesional, para lo cual deberá dar razones de entidad suficiente.
Sobre el particular, tiene dicho la SCBA, que:
«.Si bien es cierto que el apartamiento del juez del dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Cód. Proc. Civ.y Comercial, el sentenciante debe dar razones suficientes para evitar que dicho apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad (conf. causas C. 120.101, «Pacheco», sent. de 17/08/2016; C. 122.484, «La Ruffa», sent. de 07/03/2019; e.o.).
En el caso, cabe remarcarlo, la Cámara sorteó por completo lo dictaminado por los peritos, sin expresar motivo o razón valedera que justificare su desplazamiento.» (Causa C. 121.557, «Kujarechen, Ricardo Miguel y otros contra Empresa Distribuidora Sur SA (Edesur SA). Daños y perjuicios», sent. del 11/08/2020).
Sentado lo anterior, en la tarea de determinar la procedencia de la queja vinculada con este rubro y ponderando el contenido de tal labor pericial, disiento con las razones -que estimo insuficientes- que ha dado el Magistrado de grado para apartarse de las conclusiones alcanzadas por el Perito actuante.
Ello así por cuanto estimo, junto con el Profesional médico interviniente, que la consolidación de una fractura con buen eje y la ausencia de limitaciones evidentes en la movilidad no son incompatibles con la existencia de una incapacidad funcional residual. Los baremos médicos de uso forense evalúan las secuelas de determinado tipo de lesión con independencia de la evolución clínica favorable, precisamente porque contemplan las repercusiones permanentes que ese tipo de fractura puede tener sobre la capacidad del individuo a lo largo de su vida. El propio Perito aclara que la incapacidad fue determinada en el número inferior del rango previsto en el baremo (15% a 25%), lo que, desde mi mirada, resulta coherente con un cuadro de consolidación con buen eje pero con secuelas residuales propias de la lesión sufrida por el menor.
En tales condiciones, propongo admitir el agravio, revocar lo decidido en la instancia de grado sobre el punto y reconocer la indemnización por el rubro incapacidad sobreviniente.Y a tenor de lo que venimos sosteniendo para casos análogos, ponderando la edad de la víctima al momento del accidente [cinco (5) años], el porcentaje de la incapacidad de carácter parcial y permanente (15 %), la lesión sufrida y las consecuencias que la misma proyecta sobre su futura vida de relación, estimo que corresponde fijar prudencialmente la indemnización por tal concepto en la suma de Pesos Cuatro Millones Doscientos Mil ($4.200.000), a la fecha de este pronunciamiento.
III.2. Abordando el análisis del segundo agravio esgrimido por la demandante, oportunidad en la que impugna la cifra concedida en concepto de daño moral por considerarla insuficiente, cabe recordar que el objeto de la indemnización en el daño moral es la privación o disminución
de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos.
Siguiendo las pautas de la SCBA en causa B 53499, «L.,R. c. M.,d. s/ Demanda contencioso administrativa», sent. del 27/02/2008, su quantum resulta ser de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante.
Cabe agregar que la especial condición de víctima de un niño, niña o adolescente menores de edad, en su condición de sujetos de especial protección reconocida por el ordenamiento jurídico vigente, dado el interés superior del niño involucrado (artículos 75 inciso 22 CN; 3 y 39 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; 36 inciso 2 CPBA; 3 y cctes. Ley Nacional N° 26.061; 4 y cctes.Ley N° 13.298 -texto s/ Leyes N° 13.634 y 14.537-), impone una consideración reforzada y especialmente sensible de la situación de particular vulnerabilidad del sujeto dañado, así como una apreciación amplia y comprensiva del daño moral, por cuanto los padecimientos físicos se potencian en la dimensión psicológica y social propia de la infancia.
En tal sentido, tratándose en el caso de un menor de edad que -a sus cinco (5) años de edad- padeció una fractura que requirió inmovilización con yeso por cuarenta y cinco (45) días, posterior rehabilitación, e interrupción de todas las actividades propias de esa etapa, en un período en que el movimiento corporal y la interacción social son esenciales para el desarrollo integral del niño, estimo que la suma concedida en la instancia por tal concepto luce insuficiente; por lo que postulo admitir el agravio, y que fijemos el monto de condena para el rubro en análisis en el importe de Pesos Tres Millones ($3.000.000), a la fecha de este pronunciamiento.
IV. Teniendo en cuenta que la determinación del valor del rubro indemnizatorio reconocido (incapacidad sobreviniente), así como el del daño moral cuyo monto fue aumentado -tal como se dijo- se estiman al momento de esta sentencia, corresponde que los intereses del seis por ciento (6%) anual desde el día del hecho, fijados en la instancia de grado -y no controvertidos- respecto de dichos rubros, se efectúe hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de allí y hasta el efectivo pago, aplicar la Tasa pasiva – Plazo fijo digital a 30 días (tasa BIP) también fijada en la instancia; correspondiendo modificar el pronunciamiento de la instancia también en este punto.
V.En cuanto a las costas de esta Instancia, atento a la forma en como postulo se resuelva, corresponde imponerlas a la Municipalidad demandada, en su condición de vencida (artículo 51 inciso 1 CCA, texto según Ley N° 14.437).
Así voto.
El doctor Schreginger dijo:
Compartiendo lo expuesto por el doctor Cebey, voto en idéntico sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara resuelve: 1° Rechazar el recurso de apelación intentado por la Municipalidad demandada, por los fundamentos dados en el voto que abre el Acuerdo; 2° Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en los términos y con los alcances dispuestos en el voto que sustenta la presente; 3° Imponer las costas de esta instancia a la Municipalidad demandada, en tanto vencida (artículo 51 inciso 1 CCA, texto según Ley N° 14.437); 4° Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (artículo 51 de la norma arancelaria abogadil). Regístrese, y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. artículo 1 acápite 3 «c», resol. Presidencia SCBA 10/20) y oportunamente devuélvase. – Damián N. Cebey. – Marcelo J. Schreginger.