Autor: Boglio, Victoria
Fecha: 10-02-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18133-AR||MJD18133
Voces: MANDATO – PODER – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO – ESCRITURAS PÚBLICAS – PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
Doctrina:
Por Victoria Boglio (*)
Una cuestión que ha divido a los tribunales y a la doctrina también, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, y que me parece interesante, es la forma correcta en la que debe otorgarse el poder para estar en juicio luego de la reforma del código de fondo.
Es curioso que pasados tantos años de la entrada en vigencia de esta reforma la cuestión no se encuentre aun zanjada.
La norma que contiene el artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación, sucesor de artículo 1184 del Código velezano, textualmente dice: «Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública» (1).
Notemos, entonces, de este modo, que el inciso 7 del anterior Código Civil (art. 1184) que contemplaba la exigencia de escritura pública para el otorgamiento de poder para estar en juicio no ha sido reproducido en su sucesor.
Por su parte, los códigos procesales de la mayoría de provincias de nuestro país continúan exigiendo como requisito el otorgamiento del poder por escritura pública, de manera excluyente, a fines de acreditar la representación voluntaria en juicio tanto de las personas físicas como jurídicas. Sin que las normas, en tal sentido, hayan sido modificadas.
Por ejemplo, en la provincia de Neuquén el artículo 47 del código procesal lo prevé justamente de esa forma.Para ser más precisa con la terminología que utiliza habla así de «escritura poder».
En este contexto, toca entonces dilucidar si, pese a la falta de reproducción de la norma que contenía el inciso 7 del art. 1.184 de Código Civil, luego de la última reforma de la legislación sustantiva se encuentra igualmente vigente o no, en el derecho argentino, tal exigencia para el acto en cuestión.
Como más arriba mencioné éste ha sido uno de los temas de la reforma que ha producido gran debate en la doctrina y jurisprudencia. Existen dos posturas radicales: hay quienes se han pronunciado por la postura negativa y quienes, por la afirmativa. Finalmente, como siempre suele suceder, también existe una intermedia.
La mayoría entiende que continua vigente aun tal exigencia, y, en consecuencia, niega la posibilidad de que a la fecha el poder pueda ser otorgado privadamente a tales fines. No es ésta la postura que me interesa desarrollar por lo que esbozaré sus argumentos brevemente.
Gran parte de quienes se pronuncian por la postura afirmativa -y me refiero con ello a ésta que entiende que continúa siendo exigencia necesaria el otorgamiento de poder mediante escritura pública- ineludiblemente ven en el inciso d) del artículo 1017 del CCC antes transcripto una norma residual (2).
Con residual me refiero a que este inciso funciona para englobar el resto de los contratos que expresamente no menciona la norma bajo estudio, y que por convención de parte o por otra reglamentación legal, deben ser realizados por escritura pública.
Así, se indica que mediante esa cláusula (llamada residual) que menciona en forma amplia a cualquier disposición de la ley, se refiere ya sea a otras disposiciones legales como podría ser el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o los de las provincias que otorgan carácter obligatorio a la instrumentación mediante escritura pública del poder para estar en juicio.Con ello, entontes, el legislador del Código Civil y Comercial lo que hizo fue respetar las autonomías provinciales para que cada provincia defina en lo que refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poder judicial dado que las leyes locales han sido sancionadas a partir de la distribución de competencias por lo que el Código Civil y Comercial no puede modificarlas ni derogarlas (3).
Así señalan que la norma bajo estudio debe ser, entonces, analizada en conjunto con el artículo pertinente de los códigos procesales provinciales.
Esto significa entonces que, cuando el inciso en cuestión se refiere a los demás contratos que las partes o las leyes dispongan el otorgamiento por escritura pública entran en juego las mencionadas normas que contienen los artículos de los códigos procesales y que exigen aquella para estar en juicio.
En base a ello, del juego interpretativo de estas normas surge la justificación de que, aunque el artículo 1017 ahora no lo diga expresamente, el otorgamiento por medio de escritura pública continúa siendo, de este modo, la forma obligatoria para presentarse por medio de representación voluntaria en el proceso.
Se sostiene así que no estaríamos hablando de la forma de otorgamiento de un acto jurídico (lo que nadie tiene dudas corresponde al derecho de fondo legislar) sino de la forma de acreditación o exigencia para presentarse en el proceso, cuestión entonces netamente procesal.
Por último, esta postura se apoya en que, dado la trascendencia del hecho de actuar por otro en un proceso judicial, necesariamente debe existir certeza respecto de la representación en cuestión, lo que se logra mediante la instrumentación por medios fehacientes.
Señalan así que, si se otorga autonomía a un tercero para la actuación en la causa judicial que compromete derechos de otro, tal requisito de forma encuentra su fundamento en razones de seguridad jurídica.Esto así ya que, la existencia del acto así instrumentado queda garantizada con su matricidad y asegura un adecuado control tanto de aquel como en lo que respecta a la comprensión de los alcances con la intervención personal de un tercero profesional idóneo (4).
También hacen hincapié en la necesidad de una sistémica interpretación de las normas, y como entonces, no puede una de ellas excluir, sin más, la aplicación de otra (la provincial).
En las antípodas están los que sostienen que, en realidad, la ley de fondo ya nada impone al respecto, con lo que la exigencia en cuestión ha dejado de existir.
Por supuesto existe una posición intermedia, como mencioné, que se pronuncia por la validez del poder otorgado de forma privada. No obstante, propone su ratificación en el proceso ante el actuario.
En mi opinión, a la luz del examen de la normativa actual, me parece más acertada la postura que se pronuncia por la validez del poder otorgado por instrumento privado.
Es que, dado el tenor de la ley de fondo, creo que la exigencia legal de que sea otorgado ante escribano público ya no existe. Entonces no podemos hacerle decir a la norma algo que no dice, y, en definitiva, exigir con ello más de lo que la propia ley exige.
En efecto, conforme el reparto de competencias dispuesto por nuestra Constitución Nacional, la forma de otorgamiento de los actos jurídicos corresponde a la legislación de fondo. Por lo tanto, no puede una norma procesal avanzar sobre una facultad que es exclusiva del Congreso Nacional por imperio directo de las normas constitucionales (art. 75 inc.12 , y 31 CN).
Me permito aquí abrir un pequeño paréntesis y me pregunto entonces, si puede una norma procesal completar una disposición del código de fondo que establece cómo deben otorgarse determinados actos jurídicos para ser válidos como lo sugieren aquellos que ven en el último inciso del artículo 1017 del CCC una norma residual que habilita la exigencia de las leyes procesales respecto de la escritura pública.
Aquí, en contra de la postura mayoritaria si se quiere, entiendo que la norma residual no podría entonces referirse jamás a una norma procesal sino a otra norma de fondo porque los requisitos para la validez de los actos los establecen estas últimas.
De cara a ello, parece ser que, si rige para el otorgamiento de los actos jurídicos, el principio de libertad de formas (artículo 296 del CCC), y si tenemos en cuenta que nada dispone en la actualidad de manera específica para el otorgamiento de poder para estar en juicio el código de fondo, entonces no puede imponerse a los usuarios del servicio de justicia una exigencia que la propia ley (que por el reparto de competencias debe regir la cuestión) no impone.
Además, por su parte, si repasamos la norma contenida en el inciso d) del artículo 1017 (utilizado por la postura mayoritaria para justificar la continuidad de esta exigencia) habla de «contratos».
Si lo pensamos por un momento el mandato y el otorgamiento de poder son dos actos jurídicos esencialmente diferentes entre sí. Me explico: mientras que el primero tiene naturaleza contractual el segundo es un acto jurídico (aunque negocial por excelencia) unilateral mediante el cual una persona otorga a otra, de manera voluntaria, su representación en determinada esfera de negocios, en este caso particular, estar en juicio.La representación, el mandato y el poder tienen su propia autonomía, aunque suelen confundirse por la estrecha vinculación existente entre sí.
La primera de ellas se definió como aquella situación jurídica en virtud de la que alguien emite una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro sujeto. De modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa declaración de voluntad, que actúa en interés ajeno, con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad se produzcan respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado.
En este caso, entonces, el representante manifiesta su propia voluntad, no actúa como un mero nuncio que traslada la voluntad del titular del interés. No obstante, esa voluntad incide en la esfera jurídica del representado, no en la p ropia, El representante hace conocer a los terceros que obra para satisfacer los intereses su mandante.
Sin embargo, la representación no es de la esencia del mandato. Este último es el supuesto más importante de representación voluntaria, pero la representación se origina no solo en un contrato de mandato, sino que puede tener una variedad de relaciones jurídicas que le den origen.
Se ha sostenido que quizás la crítica más seria que se realiza a la teoría de la representación es su interrelación con el acto de apoderamiento, que pretende ser abstracto e independiente.
Por su parte, el acto de apoderamiento es una declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a los terceros que vayan a celebrar negocios con el representante y en virtud de la cual el otorgante manifiesta que hará suyos los efectos del negocio que celebre el apoderado en su nombre y dentro de los límites de los poderes conferidos.
Este último acto jurídico se perfecciona con la sola voluntad del otorgante, con su sola comparecencia personal.La manifestación de voluntad del apoderado sólo se requiere al tiempo de emplear el poder a fin de concretar algún negocio particular (5).
Si aceptamos la interpretación que sostiene que el inciso d) funciona como una estipulación residual para el resto de los contratos que no están expresamente previstos en esa norma, incluido el mandato allí entrarían en juego los artículos de los códigos procesales provinciales que hablan de la representación en juicio de las personas. Sin embargo, aun así, tampoco sería de ese modo aplicable al caso ya que, como expresé, al otorgamiento de poder no es un «contrato» sino un acto jurídico unilateral. No es lo mismo.
Si, generalmente éste será consecuencia del primero, pero, sin dudas, es un acto distinto y al que ley no le impone expresamente, en principio, una formalidad específica. Por el contrario, rige allí el principio de libertad de formas.
También uno de los principales cuestionamientos que se le han realizado a la postura que favorece el otorgamiento por instrumento privado radica en la falta de certeza tanto respecto de la identidad de quien lo otorga como de la fecha de otorgamiento del acto: Ello les parece inconcebible frente a la magnitud del acto del que se trata que es estar en juicio por otro.
Frente a ello el sector académico que se enarbola en esta tesitura replica, a mí entender airosamente, que ambos son cuestiones de fácil solución: Así si no se optó por certificar previamente la firma ello perfectamente puede ser subsanado con la concurrencia del poderdante ante los estrados del juzgado a apersonarse y corroborar así su identidad, y consecuente autoría.
Inclusive se ha dicho que esta ratificación puede ser solicitada en todos los casos (tesis intermedia) o cuando se lo creyera oportuno (más cerca de la tesis negativa).
Respecto de la fecha cierta, como nos enseña la doctrina, en muchos casos resulta trascendente tener absoluta certeza de la fecha en que fue firmado un documento porque influirá esta circunstancia en los efectos del acto.En los casos en que se ha plasmado en un instrumento público no hay dudas de la fecha de otorgamiento ya que hacen plena en relación a ella (art. 296). La situación difiere cuando se trata de instrumentos privados y de los instrumentos particulares en general, respecto de los que la ley entiende que la eficacia probatoria comienza cuando obtienen fecha cierta en relación a terceros (6).
En definitiva, no existe, por su naturaleza de instrumento privado, certeza de la fecha de otorgamiento, pero, sin embargo, tampoco creo esto sea un problema: el poder otorgado de forma privada claramente no obtendrá fecha cierta hasta el momento de ser incorporado al proceso con lo que no hay porque preocuparse a este respecto.
La concurrencia ante los tribunales a ratificar, en su caso, además satisface la posibilidad de corroborar la identidad de la persona otorgante y también sirve para que se le expliquen los alcances del acto que otorga de ser eso necesario. Esto responde así los óbices, inquietudes y cuestionamientos de aquellos que entienden insustituible su otorgamiento mediante escritura pública.
Por lo demás, desde aquella perspectiva, iguales dudas puede generar la firma de la parte que se encuentra inserta en un escrito judicial conjuntamente con la del letrado patrocinante tanto respecto a su autenticidad como a que el justiciable entienda realmente los alcances del acto que así promueve al firmar el escrito en cuestión.
Ciertamente no se ve la diferencia. Sin embargo, no solemos cuestionarnos jamás estas circunstancias porque creemos en la honestidad y probidad de tal importante rol como lo es el del patrocinante y presumimos que la firma pertenece al patrocinado y que sabe cuál es el propósito del escrito que suscribe.
En este sentido me parecieron acertadas ciertas apreciaciones doctrinarias que encontré al respecto.
Dice Toribio Sosa que, para la forma de los actos procesales de parte, v.gr.una demanda o un recurso, la ley adjetiva local no requiere una escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas.
Si el justiciable actúa por su propio derecho con patrocinio, le basta a la ley la forma de otorgamiento privado. Tampoco el abogado apoderado al demandar o recurrir, tiene que hacerlo mediante escritura pública ni que certificar su firma: basta con esta última para dar vida a su actuación procesal. Ello da cuenta de que esas formas no son exigibles para los actos procesales, ya sean realizados por el justiciable o concretados por el mandatario judicial.
Con toda lógica llega el autor a la conclusión de que, si los actos procesales de parte pueden ser otorgados de forma privada válidamente, no se observa porque no debería aplicarse igual tratamiento al acto de apoderamiento para realizar actos procesales (7).
Me permito añadir a esta reflexión que debe observarse que son actos de igual importancia y trascendencia para una persona o llamémosla parte si quiere los que se realizan de manera privada por medio de un escrito firmado con patrocinio letrado, que dar autorización a una determinada persona para que nos represente en un juicio que, según la postura más ortodoxa o tradicional, si se quiere, debería ser realizado, sin excepción, mediante escritura pública.
Entonces, como señala la doctrina citada si la buena fe nos hace presumir que una firma inserta en un escrito judicial es auténtica igual presunción debe aplicarse a aquella que lo está en un poder otorgado mediante un instrumento privado. No observo realmente cual es la diferencia sustancial que deberíamos hacer entre los dos supuestos.
En ambos casos las cuestiones que se deciden son iguales de importantes dejar que alguien actúe en nuestra representación o hacer una petición en un escrito judicial que nadie se cuestiona si fue efectivamente firmado por el peticionante (vrg.recusar a un juez, desistir, aceptar un pago, allanarse, fundar recursos, pedir órdenes de pago, etc.).
De acuerdo con el artículo 363 del CCC entonces, si el acto que se pretende realizar es la representación en juicio, para la cual la ley no exige otorgamiento mediante solemnidad especifica alguna, entonces deviene apropiado el otorgamiento por medio de instrumento privado (principio de proporcionalidad de las formas).
De igual modo también hay que señalar que los artículos de los códigos procesales datan de tiempos anteriores y fueron sancionados en consonancia con el artículo 1.184 del Código Civil anterior (vigente en ese momento) que efectivamente, como dijimos, requería el otorgamiento mediante escritura pública del acto, y responde, entonces, a las exigencias de aquel.
Es así que la norma procesal señalada es anterior a la reforma de la legislación de fondo, y si bien no ha sido derogada en ningún código ritual, ha quedado luego de aquella, un tanto desactualizada. Debe ser entonces reinterpretada en concordancia con la ley sustantiva actual si tenemos en cuenta que sólo ésta podría determinar la forma de otorgamiento de los actos jurídicos.
A la luz de las pautas señaladas, en una télesis o hermenéutica integradora, y dinámica parece ser aquí lo trascendental más bien la necesidad de acreditar la personería antes que la formalidad en sí de su instrumentación por escritura pública.
Las normas procesales son instrumentales: su función es ser una herramienta para la realización de los derechos, no para frustrarlos, detrás de formalismos innecesarios y excesivos.
Tampoco sería razonable entender que -aun de cara a la actual redacción del artículo del código de fondo-, en la actualidad los códigos procesales pretendan agravar las formalidades para la representación voluntaria en juicio respecto de las requeridas cuando la representación en cuestión sea ejercida de manera extrajudicial (donde bastaría el otorgamiento de manera privada). No creo que pueda ser ese el sentido de la norma.Por su parte, en el plano supranacional los estándares propuestos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, son de seguimiento obligatorio para los Estados miembros.
Ellos señalan la necesidad de simplificar el acceso a la justicia y remover los diferentes obstáculos, y se resalta la obligación positiva de los Estados en este sentido.
Parece claro, entonces, que lo que propone la reforma de la ley de fondo en este punto va en concordancia con el paradigma internacional de los derechos humanos que apunta a desacralizar las formas de los actos jurídicos y lograr su simplificación con la finalidad de remover los obstáculos existentes y priorizar el acceso a la justicia de las personas.
Para concluir me gustaría recordar un antecedente de la Corte IDH que es el caso «Cantos» donde se condenó a nuestro país por violación del acceso a la justicia, justamente.
No exactamente referido al tema, pero, en mi análisis, con punto de contacto con esto porque refiere al acceso a la justicia, y en definitiva , a la simplificación de los trámites judiciales y por ello lo traigo a colación.
Si bien se trataba del pago de tasa de justicia y la fijación de honorarios excesivos, en definitiva, se refería a eliminar las obstrucciones que impiden un adecuado acceso y consecuente respuesta del sistema de justicia. Allí se pronunció el tribunal internacional y declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Se determinó que la imposición de esos sellados judiciales, tales como tasa de justicia, y el cálculo de honorarios profesionales desmedidos y excesivos no eran compatibles con las mandas los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana, referentes al derecho al acceso a la justicia y al derecho a un recurso sencillo y rápido. Se recomendó inclusive su eliminación (8).
A mi entender, es ésta entonces, la interpretación más orgánica que puede efectuarse del ordenamiento jurídico interno, en su conjunto y en coherencia con el corpus iuris interamericano.Se liberan trabas, se simplifica el camino de los justiciables y se promueve de este modo un acceso a la justicia más dinámico.
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(1) Artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación
(2) P A SA c/ G, P s/Cobro de sumas de dinero. Poder Judicial de la Nación Cámara Civil – sala E 1455/2017
(3) «Arroyo Nicolás Sebastián c/ Dreid Carlos Arturo y otro /s prueba anticipada LL ON LINE ar/jur/22709/2016 CN CIV SALA H, extraído de BUERES Alberto «Código Civil y Comercial y normas complementarias. Análisis jurisprudencial y doctrinal»
tomo 3 e, pág. 210.
(4) «Oropel, Clara Angélica c/ Gómez, Raúl Alberto s/ acción declarativa» SI-39362-2014 Reg. nº: 37 San Isidro, 25/02/2016. SCBA https://www.scba.gob.ar.
(5) BUERES Alberto «Código Civil y Comercial y normas complementarias. Análisis jurisprudencial y doctrinal» tomo 3 D pág. 318-319.
(6) LORENZETTI Ricardo «Código Civil y Comercial de la Nación comentado» Tomo 3, Ed. Rubinzal Culzoni)
(7) SOSA, Toribio Enrique la forma del mandato judicial en La Pampa, Publicado en: LL Patagonia 2017 (octubre.
(8) Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia dictada originalmente por Corte IDH el 28/11/2002 supervisada por última vez por dicho organismo internacional el 14 de Noviembre de 2017, mediante los autos Caso Cantos VS. Argentina S/ Supervisión de cumplimiento de sentencia.
(*) Abogada egresada de la Facultad de derecho de Universidad Nacional Del Comahue. Funcionaria judicial del Poder Judicial de Neuquén (secretaria, Cámara Provincial del Interior, sede Cutral Co). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA). Especialista en Justicia Constitucional y Derechos humanos, (Orientación en genero género (Universidad de Bolonia). Diplomada en Diplomatura Superior en género, igualdad y derecho (Universidad Nacional del Sur). Maestrando en Derecho Privado (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario).