Partes: B. M. F. y otros c/ Depegar. com. ar. S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F
Fecha: 5 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-150091-AR|MJJ150091|MJJ150091
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – AGENTE DE VIAJE – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PUNITIVO – CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
La agencia de viajes no debe responder por la cancelación de los servicios de hotelería y aéreos por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada de un huracán. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Una decisión judicial adolece del vicio de arbitrariedad cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa, o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática.
2.-La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso.
3.-El juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
4.-El agente de viajes, en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada. De allí que ‘los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz.
5.-El agente de viajes no es responsable por los servicios cancelados – en el caso, la contratación de las reservas del hotel y de los vuelos con ese destino – cuando la actora no ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente.
6.-La agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán, sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCivCom. dispone que se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario’.
7.-En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
8.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc.
9.-La modificación disvaliosa del espíritu que implica la producción de daño moral, no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido.
10.-En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos.
11.-La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente y en lo que atañe al primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma. Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
12.-Se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico.
13.-Resulta procedente la indemnización por daño moral cuando es evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso, cuando, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse en el hotel reservado, por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
14.-El art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible ‘de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.’ Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva.
15.-Resulta procedente la indemnización por daño punitivo cuando la conducta gravemente de la agencia de viajes al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC.).
16.-Dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC., no corresponde aplicar intereses sobre este rubro, y ello claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: ‘B., M. F. y OTROS c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO’ EXPTE. N° COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía N° 17, N° 16 y N° 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. M. L. P., R. A.B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, ‘Despegar’) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.
Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.
Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio -M. F. B. y su hija S. M. L. R.(nieta del matrimonio)- fueron invitadas a formar parte del viaje.
Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:
a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);
b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49); c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264); d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.
Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.
Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57) Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.
Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto.Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.
Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años.
Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza ‘Este hotel requiere que todas las personas que realicen sean mayores de 14 años’. check in Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.
Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.
Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.
Practicó liquidación del siguiente modo: i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03; ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante; iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal; iv) Daño punitivo: $500.000 en total.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
2.Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.
Respecto de las Reservas ‘N° 4472829402 y N° 4690213502:
Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive’, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.
Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro.4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.
Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar -con su correspondiente actualización- las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.
Con relación a las reservas N° 4476991302 y N° 4690271302:
Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.
Respecto de las reservas N° 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los ‘Términos y Condiciones’ de las contrataciones con su parte.Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.
Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARESESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art.68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art.40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.
Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.
Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva n° 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.
Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.
En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados ‘all inclusive’, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.Aclaró que los intereses correspondiente a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, ‘Banco General de Negocios SA s/ quiebra c/ BA International SA y ot.’, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.
Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora – fecha de cada pago efectuado- hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.
Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
III. Los recursos Los actores y su apelaron recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.
La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre.
Su expresión de agravios fue respondida por la actora.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.
Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.
V. La solución 1. Aclaraciones preliminares
1. a.El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: ‘Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica ‘, del 11.11.1986; íd: ‘Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas ‘, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222 :186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162;entre otros).
1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.
1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr.CSJN, 07/04 /.92, ‘De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas’, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.
2. Responsabilidad de Despegar La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.
Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.
2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que ‘en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc.Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, ‘M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo’, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia ‘Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario’ T. 1, pág. 105, ed. L. L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re ‘Orsi Ana Maria y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario ‘ del 16/10/2019). De allí que ‘los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz’ (CNCom, Sala B, ‘M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo’, del 15/09/2022).
2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas N° 4476991302 y N° 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas N° 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente.
Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con De spegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la ). Tampoco se desprende del pericia informática expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídicopor parte de Despegar.
De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de las cancelación de los servicios en cuestión.
Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que ‘Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores.
No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios’. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto ‘la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente’ (pto. 4 del cuestionario de la ). Asimismo, destaco que los reclamantes parte demandada no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.
Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que ‘se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario’. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.
Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.
2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.
Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.
Recuerdo que el art.4 LDC establece que ‘El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización’.
En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que ‘Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años’. (anexo A de la pericia ). De allí que tal información brindada al informática consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.
Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada ‘no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo’ y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).
Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva N° 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.
Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.
3.Rubros indemnizatorios
3. a. Daño material
Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de . Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que fee la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes:i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.
Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis – U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados ‘all inclusive’, es decir, con comidas incluidas- y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.
Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.
En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (‘Orac Néstor Ricardo c /Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario ‘, Expte. N° COM 12266 /2021, con fecha 6/6/2023; ‘Jebsen&Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo’ Expte. N° 5699/2020, con fecha 01.08.2023).’ De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
3. b. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión.Critica también el monto reconocido y la adición de intereses.
Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.
Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.
3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: ‘Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario’, del 12.08.86). No se reduce al pretiumdoloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: ‘Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario’, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado ‘modificaciones disvaliosas del espíritu’ (v. Pizarro, Ramón Danie l – Vallespinos, Carlos Gustavo, ‘Instituciones de Derecho Privado’. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en ‘Reflexiones en torno al daño moral y su reparación’, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, ‘Responsabilidad por Daños’, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que:’el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).
‘Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos’ (Ihering, Rudolph Von, ‘De l’interetdans les contrats et de la prétenduenécessité de la valeurpatrimoniale des prestations obligatories’, en Oeuvreschoisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en ‘Tratado de la Responsabilidad Civil’, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p.482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que ‘se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico’ (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que ‘El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos’.
3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años.Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de R. A. B., M. L. P. y de M. F. B., que si bien no existe en ellos un daño psíquico, ‘el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje’.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem.
Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto ‘I. Objeto’ y el pto. ‘VIII. Liquidación’). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze -31/8/2017-y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.
4. Daño punitivo La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del ‘daño punitivo’ en los siguientes términos:’Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.
La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley’.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible ‘de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.’ Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, ‘Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo’, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd.’Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo ‘, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos ‘Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario ‘, del 1.11.18 y ‘Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario ‘, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto ‘I. Objeto’ y el pto. ‘VIII. Liquidación’).
5.Costas En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la co ntroversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, ‘Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c /Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario’ del 14/2/1991′; ‘Martín, Oscar C. c /Toyoparts S. A. s/sumario’ del 11/2/1992; ‘Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario’ del 23/3/1994; ‘Alba de Pereira, Victorina c /Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios’ del 29/3/1994; ‘Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario’ del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, ‘Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario ‘, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida -a los efectos de distribuir las costas del trámite- con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, ‘Lanci c/ Costa’, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, ‘Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario’ del 21/3 /2013).
Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, ‘BebebinoAnabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario’, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI.Conclusión Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze -31/8/2017- y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
Comparto en lo sustancial la solución 1. propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts.4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: ‘Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario ‘, del 18.02.14; ‘Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario ‘, del 08.05.14; ‘García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo ‘, del 24.09.15; ‘Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario ‘, del 20.10.15, ‘Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo ‘,’Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario’, del 13.4.21; ‘De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo ‘, del 13.5.21 y ‘Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo’, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. ‘Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor’, RDCO 2013-B-668; y ‘ Trato ‘indigno’ y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor’, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
Buenos Aires, 6 de marzo de 2024.
Y Vistos:
Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve:admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze -31/8/2017- y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y imponer las costas de ambas e) instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).
II. HONORARIOS
1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód.Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito ( Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307 , 321:3672).
Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en (.) UMA (equivalentes a $(.)) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en (.) UMA (equivalentes a $(.)) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora María Lucía Salé Revelli (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).
1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al (.)% ni superior al (.)% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes -en el caso 3 expertos-; en tanto la aplicación del (.)% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.
En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en (.) UMA (equivalente a $(.)) los estipendios de la perito psicóloga, Irene Karina Davis Edmondson; en (.) UMA (equivalente a $(.)) los del perito contador, Alejandro L.Carena y en (.) UMA (equivalentes a $(.)) los del perito informático, Ignacio Emanuel Bengochea (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).
Atento la distribución de las costas por 2. su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.
3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley N° 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala ‘Ammaturo Francisco Horacio y otros C /Darex SA y otro S/ Ordinario ‘; ‘All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario ‘ ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador Fernando Bond.
4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en (.) UMA (equivalente a $(.)) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: ‘Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación’ del 16/6 /1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
Notifíquese a las partes, a la III. Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la VocaliaN° 18 (Art. 109 RJN).
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara