Autor: Binstein, Gabriel – Novach, Gabriela
Fecha: 06-05-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17717-AR||MJD17717
Voces: FAMILIA – ASISTENCIA SOCIAL – IGUALDAD ANTE LA LEY – ANSES
Doctrina:
Por Gabriel Binstein (*) y Gabriela Novach (**)
Las medidas de restricción de la inmigración y la creación de la «Comisión de Asistencia Social a los Desocupados» a cargo del Albergue Oficial Dársena Sur implementadas en 1930, dieron lugar no sólo al censo de desocupación y a la Ley de Movilidad de Desocupados de 1932, sino que además, profundizaron el planteo en torno al agotamiento de la caridad y la beneficencia como formas de intervención en lo social, reclamándose un rol más activo del Estado, con el fin de que se garantice a los ciudadanos, los bienes necesarios para mejorar sus condiciones de vida, y así, cumplir con la manda constitucional de contribuir al progreso de la Nación.
Años más tarde, la ley 13.341 dictada en 1948, creó la Dirección de Asistencia Social, entre cuyos fines se mencionaban la asistencia del menor abandonado, huérfano o delincuente proveyendo a su educación, instrucción y formación completa, y la de aquéllos cuyos padres o representantes legales se encuentren física, económica o legalmente imposibilitados de hacerlo, la protección de la madre desamparada, concurriendo por todos los medios a evitar la disolución del binomio «madre – hijo» y la integración y consolidación del núcleo familiar ( cfr. art. 2 incs.a, b y d), observándose una organización piramidal destinada a llegar hasta la intimidad de cada familia, a través de instituciones estatales instaladas en el territorio, (1= sobre la base de una perspectiva -técnica- del bienestar social, porque supone que la intervención estatal será organizada y requiere la formación de profesionales que se hagan cargo de los problemas sociales (2).
En ese orden, podemos observar que se transitó de un sistema asistencial subjetivo y de origen religioso -que de antemano predeterminaba la categoría del destinatario del beneficio social, el -pobre-, a otro, que se pretendió construir a partir del principio de la solidaridad social, de un modo más objetivo y abarcativo.
No obstante ello, la obligación estatal de abonar una asignación de la seguridad social, sólo podía derivarse de uno de los hechos, o de uno de los acto lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles, ya que no había obligación sin causa (cfr. art. 499 del Código Civil vigente entonces).
Así, hasta que con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, se produjo otra transición, tendiente a consolidar un sistema legal que tenga en cuenta a los vulnerables, los débiles, la solidaridad social, el favor debilis, las víctimas, los consumidores y -asimismo- la función social del seguro, cuyo trazo, a nuestro parecer fue continuado en el CCivCom., en especial, en su art.1° , que entre otras cuestiones requiere que la ley deba ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, objetivo más que dificultoso de lograr.
En efecto, la Carta Magna nos garantiza el derecho a la igualdad entre todos los habitantes de la Nación, desde un enfoque de derechos humanos, en el que las personas tengan acceso a las mismas oportunidades.
Sin embargo, coincidimos en que el problema de la igualdad es que, incluso si todos tienen las mismas oportunidades, no comienzan desde el mismo lugar, por lo que aparece la equidad, la cual reconoce que cada persona tiene diferentes recursos y oportunidades, y a través de ella, se busca comprender y brindar lo que las personas necesitan en base a estas diferencias (3).
En el aspecto que nos interesa, la denominada «tutela judicial efectiva», esta es, un derecho fundamental que beneficia a los justiciables y que implica un deber para el órgano jurisdiccional llamado a hacerlo realidad (4), no es otra cosa que la aplicación de la equidad en el caso particular, la cual se procura mediante la realización de una interpretación dinámica, armónica y contextualizada de lugar, tiempo y espacio.
Desde esa óptica, creemos que así lo ha entendido la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social , en oportunidad de ordenar a la ANSES el otorgamiento de la asignación por maternidad contemplada por el art. 11 de la ley 24.714 a la madre no gestante, con fundamento en la ley de identidad de género Nro. 26.743 , teniendo en mira que el objetivo de las asignaciones familiares es proteger el núcleo familiar de la persona trabajadora, siendo la familia la que cuenta con especial protección en el derecho de la seguridad social, tomando la manda constitucional en cuanto consagra la protección integral de la familia ( cfr. art.14 bis de la Constitución Nacional) y por lo tanto el Estado tiene la obligación de cuidar que se cumplan los preceptos constitucionales (5).
En efecto, frente a la legislación nacional que ha quedado atrasada frente a la evolución de la sociedad, no sólo en lo que atañe a las relaciones familiares y laborales, niñez y adolescencia, deberes de cuidado, etc., sino también, en relación a los cambios tecnológicos en áreas tan diversas como la medicina, la educación y la industria, entendemos que se alza la labor interpretativa de los actores jurídicos, especialmente del Poder Judicial en las causas sometidas a su decisión, con el fin de dirigir la aplicación de la letra ley al caso particular, de un modo prudente y razonable, sin que ello implique una atribución de orden legislativo.
Desde ese punto de vista, nos enseña Couture que «los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros se dan cita también en el instante en que el magistrado, sin despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el derecho aplicable y extrae la conclusión» (6).
Y al respecto puntualizó: No parece difícil admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigencia o de derogación de leyes, de coordinación de ellas, de determinación de sus efectos. La lógica juega un papel preponderante en toda actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismo.Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones-.
También Rocco se encargó de señalar que -si bien la aplicación de una norma jurídica implica siempre un juicio lógico tiene con frecuencia todos los caracteres de un verdadero procedimiento técnico en el que son necesarios para orientarse, la cultura y el hábito mental de un jurista profesional y acota: «Ya la formulación misma de la norma general que ha de aplicarse, no está hecha siempre de modo claro o expreso, siendo necesario deducirla del conjunto sistemático del derecho, merced a las reglas y auxilio de la hermenéutica legal» (7).
Por otra parte, ha perdido vigencia la tesis de que sea el juez un órgano cuya actividad se reduce a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley que aplica.
Las leyes siempre necesitaron ser interpretadas y, frente a cada controversia, la solución final acerca de su significado y de su alcance está a cargo de los jueces (8).
En las condiciones descriptas, se impone la revalorización de la potestad de interpretar la ley por parte de los magistrados, pero también, que se encuentren capacitados para -re-crearla- en el contexto social, político y económico que los circunda.
Si bien no soslayamos que la sociedad parecería mirar con sospecha la labor judicial, descreyendo de su imparcialidad y sentido del deber, lo cierto es que en el caso que mencionamos, no sólo vale ponderar que se arribó a un resultado obtenido gracias a la concretización de un nuevo paradigma de las relaciones familiares, y puntualmente, a partir de redefinir el significado de la palabra «familia», sino además, nótese que los fundamentos del pronunciamiento no se asientan únicamente en los derechos del niño, a la identidad de género y a la igualdad de las mujeres en el mundo del trabajo, sino que a nuestro parecer, dichos extremos se dieron por sentados, y así lo demuestra, elhecho de que no fueron objeto de debate ni por las partes ni por el tribunal, lo que evidencia que los principios de progresividad y de no retroceso, han sido alcanzados.
Ello así, puesto que a lo largo de todo su contenido, y aún, en el voto de la vocal disidente, se deja bien en claro que las prestaciones que el sistema de seguridad social que se otorga a una familia, no pueden ser distintas a la que se asigna a otra de idéntica composición, homosexual o heterosexual, ya que justamente se define como solidaridad a la determinación firme y perseverante en el bien común (v. voto disidente Dra. Viviana Piñeiro).
No obstante ello, la decisión final se asentó sobre la base de afirmar que la Seguridad Social es vanguardista, dado que llegó incluso a crear institutos que no estaban contemplados en el Código Civil , tratando situaciones especiales hasta entonces ignoradas por el legislador o atenuando mediante la jurisprudencia, la rigidez de algunas normas, como ocurrió cuando se reconoció derecho a pensión al conviviente de igual sexo, antes de la sanción del matrimonio igualitario, todo lo cual requiere de jueces valientes y conscientes de su deber de dar respuesta a los conflictos que se someten a su decisión.
Todo ello, nos lleva a enervar la importancia de la labor de los jueces en la construcción del derecho, que no nace únicamente de la ley, sino también de otras fuentes que parecen olvidadas, com o también, a instar el inicio de un proceso de recuperación de la confianza en los magistrados, que fue propulsado con la incorporación del art.2 del Código Civil y Comercial de la Nación, al consignar que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, norma que, desde nuestro punto de vista se completa con el deber de resolver que se le impone a los jueces, mediante una decisión razonablemente fundada (cfr. Art. 3 del CCCN) , todo lo cual se dirige claramente, a evitar resultados arbitrarios por el sólo hecho de aplicar la ley tal como se transcribe.
En consonancia con el criterio abordado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la redacción de los «Postulados de creación pretoriana» para responder a necesidades concretas de la protección de los derechos humanos en el continente, sugerimos la puesta en valor de las normas vinculadas a la función jurisdiccional, la interpretación de las normas y del derecho de la tutela efectiva, de este modo, se logrará escalar la pirámide de la jerarquía de normas constitucionalmente reconocidas, y no descenderla.
Sin ánimo de vulgarizar los conceptos jurídicos antes citados, sólo cabe concluir que lo valores de una sociedad por los cuales se impone el deber de velar, no se distinguen por su origen. Consecuentemente, y tal como repetía aquélla familia televisiva que convocaba al público los mediodías dominicales: Lo importante, es la familia.
En conclusión, la temática está opinada y es opinable, puesto que está nutrida de opiniones que connotan ideología. Esta es la humilde, pero sustentada posición de los autores ante el caso concreto en particular.
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(1) Cafferatta, (1933) Discurso en la sesión inaugural de la Primera Conferencia Nacional de Asistencia Social.
(2) Ref. Robert Castel.
(3) Mari Velasco, «Igualdad vs. Equidad», Idealist, 5/3/24.
(4) Alexy, Robert «Teoría de los Derechos Fundamentales», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993
(5) «B.V.J.c/ ANSES» 13/6/23, MJ-JU-M-147959-AR/ .
(6) Poder – deber de decisión y de fundamentación a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación-, Mario Masciotra, 8/8/2017, El Derecho, ID SAIJ: DACF180262.
(7) Ref. Op. Cit. Masciotra.
(8) Ref. Op. Cit Masciotra.
(*) Abogado (UBA) Egresado con Honores, Suma Cum Laude. Posgrado en Asesoría legal de Empresas (Facultad de Derecho, UBA). Profesor Consulto, UBA. UNLM. Profesor titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (UBA) Asesor Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Jurado del Consejo Nacional de la Magistratura. Sub Director del Instituto de Derecho del Trabajo – Colegio Público de Abogados de la Capital Federal CPACF- Es autor de libros y de más de un centenar de artículos en diarios y revistas especializadas.
(**) Abogada (UCA). Doctora en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derechos Humanos (USAC). Especialista en Derecho del Trabajo (UBA), Administración de Justicia (AMFJN) y Perspectiva de Género ( IFPGP del GCBA). Docente de Derecho del Trabajo (UBA. Derecho). Replicadora de la Oficina de la Mujer de la CSJN. Secretaria de la Fiscalía Nacional del Trabajo Nro. 2.