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#Fallos Ventas on line: No es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor cuando no se utiliza como destinataria final el sitio web de ventas y subastas on line de la demandada, sino que se incorpora al proceso productivo de venta al público

Partes: Pandolfi Diana Carolina c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 1-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-136124-AR | MJJ136124 | MJJ136124

Es inaplicable la Ley de Defensa del Consumidor si la actora no utiliza como destinataria final el sitio web de ventas y subastas on line organizado por la demandada, sino que lo incorpora a su proceso productivo vendiendo bienes al público.

Sumario:

1.-Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes, y solo puede ser modificado por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (art. 959 , CCivCom.).

2.-Como principio general del derecho y principio rector de los contratos en general, el principio de la buena fe rige la celebración, interpretación y ejecución de los contratos en los términos del art. 961 del CCivCom.

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3.-Si bien nuestro ordenamiento jurídico consagra la libertad de los contratantes para regular el alcance de los pactos que realizan, esa facultad queda circunscripta dentro de los límites propios del principio de la autonomía de la voluntad que, como es sabido, lo definen la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

4.-En relación con la interpretación de los contratos, el CCivCom. estipula que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe (art. 1061 ). A su vez, se debe dar a las palabras empleadas en los contratos el sentido que les da el uso general, y las cláusulas del contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (arts. 1063 y 1064 ).

5.-Si el contrato que une a las partes fue instrumentado a través de cláusulas predispuestas por Mercado Libre, característica que permite su clasificación en los términos de los arts. 984 y sigs. del CCivCom. En este tipo de contratos, el predisponente establece unilateralmente su contenido, el cual no puede ser modificado por el adherente, lo cual genera una situación de desigualdad y desequilibrio que facilita la inclusión de cláusulas que afecten la relación de equivalencia del negocio.

6.-Las cláusulas en los contratos de adhesión no son negociadas, por lo que el acuerdo no surge a partir de la expresión de la voluntad de consentir las condiciones predispuestas sino de un acto de confianza en el predisponente. Por esta razón, el ordenamiento jurídico protege especialmente al adherente de ciertas cláusulas que puedan resultar abusivas o sorpresivas. En tal sentido, el CCivCom. establece en su art. 987 que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en sentido contrario al predisponente, y en su art. 988 que se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncias a derechos del adherente o ampliación de derechos del predisponente y, por último, aquellas que por su contenido no son razonablemente previsibles.

7.-En tanto el contrato fue celebrado por adhesión a condiciones predispuestas, lo que conduce a interpretar, en los términos del art. 987 del CCivCom., las cláusulas ambiguas en sentido contrario a la parte predisponente. De ello surge que cualquier ambigüedad con relación al inicio del plazo de 39 días debe ser resuelta en sentido contrario a la demandada.

8.-El art. 985 del CCivCom. exige que las cláusulas generales predispuestas sean comprensibles y autosuficientes, y que su redacción sea clara, completa y fácilmente legible. En el caso, el contrato está compuesto por un documento principal, ‘Términos y Condiciones Generales’, y múltiples anexos, que tratan, de manera similar aunque no análoga, la cuestión controvertida en la presente causa. Ello coloca al adherente en una condición de asimetría en el acceso a la información, lo que justamente busca compensar el citado art. 987 del CCivCom., por lo que su aplicación al caso deviene insoslayable.

9.-El lucro cesante, regulado en los arts. 1738 y 1739 del CCivCom., es la ganancia o utilidad de la que resultó privado el acreedor a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada.

10.-Tiene dicho este Tribunal en cuanto a la prueba del lucro cesante que esa probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia. En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo.

11.-En materia de resarcimiento del lucro cesante, el demandante debió acreditar en autos no sólo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa.

12.-El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad.

13.-La reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de diciembre de dos mil veintiuno, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «PANDOLFI, DIANA CAROLINA contra MERCADO LIBRE SRL sobre ORDINARIO» (Expte. 91.536/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debían votar en el siguiente orden:

Vocalías nro. 5, nro. 6 y nro. 4.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada La señora Jueza de Primera Instancia rechazó la demanda, que había sido promovida por Diana Carolina Pandolfi contra Mercado Libre SRL (en adelante «Mercado Libre») a fin de obtener el cobro de $256.520 en concepto de restitución de una comisión percibida en virtud de una venta no concretada, más los daños y perjuicios -lucro cesante, daño moral y daño punitivo-, los intereses y las costas (fs. 401 ).

Señaló que no se encuentra controvertido que:(i) la señora Pandolfi vendía habitualmente productos a través de la plataforma de Mercado Libre; (ii) la utilización de esa plataforma lleva ínsita la obligación de aceptar sus términos y condiciones de uso («Términos y Condiciones Generales»); (iii) el 16.03.2016 la actora realizó una venta de una cámara fotográfica que, finalmente, no pudo ser concretada por falta de stock; (iv) la actora no calificó la venta como «no concretada»; (v) la demandada percibió por esa operación una comisión de $3.520, lo que motivó la presentación de diversos reclamos a través de la misma plataforma; y (vi) la actora dejó de utilizar su usuario bajo el nombre «DICA – 2040» y continuó sus ventas con un nuevo usuario denominado «Cristin73».

En ese marco, la jueza consideró que los Términos y Condiciones Generales, que suscribió la actora para operar en el sistema de Mercado Libre, es ley para las partes en los términos del artículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Apuntó que la cláusula 4.2 de ese contrato establece que una venta solo puede ser revocada cuando no se pudo acordar con el comprador la forma de pago o la entrega, o bien cuando no fue posible verificar la identidad u otra información del comprador. Señaló que la cláusula 13 establece que la comisión de venta debe pagarse cuando se concreta una venta o cuando la operación no es cancelada por el vendedor dentro de los 21 días de haber recibido la oferta.A su vez, tuvo en cuenta que del anexo del contrato titulado «Procedimientos» surge la posibilidad de una bonificación de la comisión si el vendedor indica que no concretó la operación en el plazo de 39 días adicionales a los 21 establecidos en la mencionada cláusula 13.

Luego, la magistrada tuvo por probado, a partir de la pericia informática, que la operación que dio origen a estas actuaciones no fue calificada, ni cancelada, ni se comunicó a la demandada su no concreción en los plazos establecidos en los Términos y Condiciones Generales.

Sostuvo que los motivos de salud -que, además, no tuvo por acreditados- no exoneran a la actora de las consecuencias de su conducta en virtud de los artículos 961 y 1067 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Agregó que de la prueba pericial surge que existieron otras operaciones no concluidas.

Finalmente, tuvo en cuenta que la demandada le efectuó una bonificación especial al usuario anterior de la actora de $3.520, aun cuando no estaba obligada contractualmente a hacerlo. Al respecto, señaló que no fueron explicados ni probados los motivos por los cuales la actora cambió su usuario, lo que le impidió utilizar ese crédito para futuras ventas. Juzgó que ese hecho no puede ser imputado a la accionada en los términos del artículo 1716 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

En conclusión, entendió que las consecuencias disvaliosas reclamadas se debieron a la propia conducta de la actora, quien omitió cumplir con sus obligaciones de acuerdo con los Términos y Condiciones Generales, que fueron libremente aceptados en su condición de usuaria vendedora. Por ello, rechazó la demanda en todas sus partes e impuso las costas a la vencida.

II. El recurso La actora interpuso recurso de apelación contra esa sentencia (fs. 402). La expresión de agravios se incorporó digitalmente al sistema informático a fojas 422/430 y sus fundamentos fueron respondidos por la demandada a fojas 441/445.La Fiscal General dictaminó a fojas 447.

Como consideración preliminar, la actora relató el camino que debió recorrer desde que hizo el primer reclamo a través de la plataforma de la demandada hasta el dictado de la sentencia de primera instancia. Alegó que Mercado Libre se aprovecha de los escasos montos de los reclamos, que no justifican recurrir a la vía judicial, pero sumados resultan en un beneficio económico importante, lo que en su entender justifica los da – – ños punitivos peticionados.

En primer lugar, la recurrente destacó que la magistrada interpretó en forma errada los Términos y Condiciones Generales, lo que la llevó a concluir que la devolución de la comisión solo corresponde cuando se califica la operación en el plazo de 21 días desde que se realizó la oferta.

Se agravió de que la sentenciante no haya considerado el plazo de 39 días que surge del contrato para cancelar la operación y obtener la bonificación de la comisión. Al respecto, señaló que los Términos y Condiciones Generales estipulan dos momentos para la cancelación de una venta: por un lado, el plazo de 21 días desde que se realiza la oferta, tiempo en el cual debe calificarse la operación; y, por el otro, el plazo de 39 días en el cual se debe comunicar a Mercado Libre la cancelación de la operación. Manifestó que este segundo plazo comienza a computarse desde que se notifica al usuario la facturación de la comisión. Alegó que canceló la operación cuestionada el primer día de ese segundo plazo contractual.

Además, postuló que no es posible impugnar una factura antes de su notificación.Agregó que la demandada incumplió la Resolución 1415/2013 de la AFIP al emitir y notificar la factura tres meses después de generada la comisión.

Enfatizó que el reclamo fue efectuado en tiempo y forma, y que la demandada se encuentra obligada a devolver la comisión percibida.

En segundo lugar, la recurrente afirmó que la jueza vulneró la doctrina de los actos propios y el principio de congruencia al rechazar la demanda a pesar de tener por probadas la percepción de la comisión, la nota de crédito que elaboró Mercado Libre como devolución de la comisión y que la actora debió cambiar de usuario. Sobre este último punto, explicó que se vio obligada a realizar ese cambio para evitar que la demandada realice nuevas retenciones indebidas.

En tercer lugar, la actora sostuvo que la sentencia contradice el principio general que prohíbe el enriquecimiento sin causa.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas.

III. La contestación La demandada contestó agravios a fojas 441/445.

Solicitó que se declare desierto el recurso de apelación ya que contiene una mera discrepancia con la sentencia de primera instancia.

Luego, explicó que la sentenciante interpretó de forma correcta los antecedentes fácticos y jurídicos del caso. Al respecto, sostuvo que, tal como fue dicho en su contestación de demanda, los Términos y Condiciones Generales establecen un plazo de 21 días y luego uno adicional de 39 días, totalizando así un lapso continuo de 60 días para cancelar la operación. Aseveró que esa es la interpretación lisa y llana de las cláusulas contractuales. Agregó que esto se ve corroborado por otras operaciones que fueron bonificadas cuando la actora sí canceló la operación en los tiempos previstos en el contrato.Apuntó que el argumento según el cual el plazo de 39 días comienza a correr desde la notificación de la facturación no fue planteado en la demanda, por lo cual no fue sometido a consideración de la señora Jueza de Primera Instancia.

Con respecto a la notificación de la factura con tres meses de atraso, explicó que es una práctica que utiliza con vendedores que poseen muchas ventas para poder cobrar importes netos, lo que agreg – -ó no fue impugnado por la actora oportunamente. Manifestó que esa modalidad cumple con la normativa de la AFIP.

Señaló que es falso que la actora no pudiera impugnar la comisión antes de la notificación de la facturación. Aseveró que la actora tenía la posibilidad de acceder a la sección de facturación de la página web donde figuran las comisiones devengadas en tiempo real.

Sostuvo que la sentencia no vulnera el principio de congruencia ya que del reconocimiento de que una venta no fue realizada no se deriva la inexistencia del derecho de Mercado Libre a percibir una comisión, dado que esta situación se encuentra prevista en el contrato. Agregó que finalmente le bonificó el cargo a la actora como un gesto comercial excepcional, que no puede considerarse como un reconocimiento de su pretensión.

Por último, Mercado Libre argumentó que el cambio de usuario fue una decisión propia de la actora, que no le es imputable. Añadió que es falso que el cobro de una comisión por el monto en cuestión haya forzado a la Señora Pandolfi, quien ya había realizado más de 7000 ventas en la plataforma, a cambiar de usuario.

IV.La Decisión En el recurso bajo estudio, la cuestión controvertida consiste en determinar si Mercado Libre tenía derecho a cobrarle a la actora una comisión por una venta no realizada y, en caso de que la respuesta sea negativa, si procede la reparación de los daños y perjuicios que habría sufrido la accionante a raíz de dicho cobro.

No se encuentra discutido en autos que la actora comercializa en carácter de vendedora, con habitualidad y profesionalidad, bienes a través del sitio web de ventas y subastas on line que organiza y administra Mercado Libre.

Tampoco se co ntiende que es condición necesaria para la utilización de ese servicio la aceptación de los Términos y Condiciones Generales.

Considero importante remarcar que, tal como entendió esta Sala en la oportunidad de intervenir en el incidente «Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ Ordinario s/incidente de apelación» (expte. nro. 91536/2017/1, resolución de esta Sala del 7.03.2019), no resultan aplicables en el presente caso las normas relativas a las relaciones de consumo, en cuanto la actora no utiliza el servicio brindado por la demandada como destinataria final, sino que lo incorpora a su proceso productivo consistente en la venta de bienes al público (art. 2, Ley nro. 24.240; arts. 1092 y 1093, CCCN; CNCom, esta Sala, «Gonzáles Medina, Rosalino C c/ Peugeot Citroen Argentina SA y otro», 29.12.2005; y «Cencosud SA c/ Villalba, Mariel Rocío s/ Ordinario», 29.08.2016).

En este marco, corresponde destacar que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes, y solo puede ser modificado por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (art. 959, CCCN).

Como principio general del derecho y principio rector de los contratos en general, el principio de la buena fe rige la celebración, interpretación y ejecución de los contratos en los términos del artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, «Tecnología y Cableados SA c.Skyonline de Argentina SA s/Ordinario», 16.09.2021).

Si bien nuestro ordenamiento jurídico consagra la libertad de los contratantes para regular el alcance de los pactos que realizan, esa facultad queda circunscripta dentro de los límites propios del principio de la autonomía de la voluntad que, como es sabido, lo definen la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (CNCom, esta Sala, «Sicma Outsorcing SA c. Telefónica Móviles Argentina SA s/Ordinario», 5.08.2021 y «Sidus SA c. Genomma Laboratories Argentina SA s/Ordinario», 7.10.2019).

En relación con la interpretación de los contratos, el Código Civil y Comercial de la Nación estipula que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe (art. 1061). A su vez, se debe dar a las palabras empleadas en los contratos el sentido que les da el uso general, y las cláusulas del contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (arts. 1063 y 1064).

En el sub lite, el contrato que une a las partes fue instrumentado a través de cláusulas predispuestas por Mercado Libre, característica que permite su clasificación en los términos de los artículos 984 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.En este tipo de contratos, el predisponente establece unilateralmente su contenido, el cual no puede ser modificado por el adherente.

Esto genera una situación de desigualdad y desequilibrio que facilita la inclusión de cláusulas que afecten la relación de equivalencia del negocio (CNCom, esta Sala, «Paniagua, Jovita María c/Administrar Salud SA s/Ordinario», 26.08.2021 y sus citas).

Las cláusulas en este tipo de contratos no son negociadas, por lo que el acuerdo no surge a partir de la expresión de la voluntad de consentir las condiciones predispuestas sino de un acto de confianza en el predisponente (Manóvil, Rafael M., «Contratos por adhesión en el Código Civil y Comercial: Algunos comentarios», Ed. La Ley, 2016, TR LALEY AR/DOC/1054/2016). Por esta razón, el ordenamiento jurídico protege especialmente al adherente de ciertas cláusulas que puedan resultar abusivas o sorpresivas.

En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 987 que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en sentido contrario al predisponente, y en su artículo 988 que se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncias a derechos del adherente o ampliación de derechos del predisponente y, por último, aquellas que por su contenido no son razonablemente previsibles.

Establecido el marco jurídico que rige los contratos y las pautas de interpretación que deben tenerse en cuenta, es preciso examinar los Términos y Condiciones Generales de uso de la plataforma de Mercado Libre aceptados por la actora.

De modo preliminar, considero necesario aclarar que el texto de los Términos y Condiciones Generales acompañados por la demandada como prueba documental cuya autenticidad fue desconocida por la actora a fs. 87 no – – es igual al que surge de la pericia informática. En contestación al punto 4°, el perito acompañó los términos y condiciones y sus anexos vigentes al momento de la venta, y ello no fue observado por la demandada.Estos últimos son los que se tienen como probados, de conformidad con el artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

De la lectura de los Términos y Condiciones Generales resultan relevantes las cláusulas que transcribo a continuación.

Por un lado, la cláusula 4.2, relativa a la publicación de bienes y/o servicios, estipula que «el Usuario acepta que tiene la intención y el derecho de vender el bien por él ofrecido, o está facultado para ello por su titular y lo tiene disponible para su entrega inmediata. (.)». Además, la cláusula 6.2 especifica las situaciones donde el vendedor puede retractarse de la oferta.

Por otro, la cláusula 13, titulada «Tarifas. Facturación» establece que «el usuario deberá pagar un costo por publicar y solamente pagará un costo por venta a Mercado Libre cuando la operación se concrete o cuando éste no califique la operación en el plazo correspondiente (.) En caso de haberse facturado cargos que no hubiesen correspondido, el usuario deberá comunicarse con nuestro equipo de Atención al Cliente para resolver dicha cuestión (.)».

El contrato, además, está integrado por 18 anexos.

El anexo «Tarifas y facturación» dispone en el apartado B) titulado «Cargos por Ventas» que «cuando una operación se concrete exitosamente o en ciertos casos que más adelante se detallen, Mercado Libre percibirá un cargo por venta (.) este cargo tiene las siguientes características (.) Deberá ser abonado cuando la operación se realice exitosamente e incluso en aquellos casos que el vendedor no haya calificado la operación como no concretada (.)». El apartado D) de ese mismo anexo, denominado «Bonificación de Cargos», prevé que «Mercado Libre sólo bonificará el cargo por venta de un artículo cuando el vendedor haya calificado la operación como no concretada (.)».

En especial, corresponde considerar el apartado «Período de Generación de Cargos» del subtítulo «Procedimientos» del anexo «Tarifas y facturación», que establece que «las Tarifas generadas por el Usuario serán facturados por Mercado Libre y se enviará por e­mail unAviso de Facturación con los vencimientos de cada factura. El e­mail de Aviso de Facturación representa suficiente notificación de deuda. Los usuarios tendrán 21 días para calificar a la contraparte desde la compra en el sitio. Una vez finalizado ese plazo, si no se calificó la operación, se facturará la Comisión por Venta al vendedor. El vendedor tendrá un plazo de 39 días adicionales para calificar. Si en ese período, el vendedor indicara que la operación no se concretó, la Comisión por Venta será bonificada.

Una vez vencidos estos plazos, no habrá posibilidad de calificar ni de obtener una bonificación».

Finalmente, en el anexo titulado «Sistema de Reputación», el subtítulo «Bonificaciones» dice que «Mercado Libre bonificará automáticamente una comisión por venta sólo en aquellos casos en que el vendedor haya calificado la operación como no concretada. Para eso, los vendedores tendrán 21 días para calificar a la contraparte, una vez finalizado ese plazo, si no calificó se facturará la Comisión por Venta. En caso de no estar de acuerdo, tendrá 39 días adicionales para calificar la operación como no concretada para que la misma sea bonificada.

Una vez vencidos estos plazos, no habrá posibilidad de calificar ni de obtener una bonificación por la comisión por venta.».

De las cláusulas citadas puede concluirse que:(i) el vendedor se obliga a tener el producto disponible; (ii) el cobro de la comisión por venta procede cuando se realiza la venta o cuando la operación no se califica en plazo; (iii) la contraparte puede ser calificada dentro de los 21 días de realizada la oferta; (iv) si se califica como no concretada, no se cobra una comisión por venta; (v) luego de ese plazo, la comisión se factura; (vi) el vendedor tiene un plazo adicional de 39 días para calificar la operación como no concretada; (vii) una vez vencido el plazo sin calificar, ya no es posible obtener una bonificación de la comisión.

En el caso, la actora no controvierte que no calificó a la venta como no concretada dentro de los 21 días de recibida la oferta. Sin embargo, sostiene que informó la no concreción de la operación el mismo día en que recibió en su correo electrónico la factura con el cobro de la comisión, esto es, el 15 de junio de 2016.Argumenta que, de acuerdo con los términos contractuales, tiene un plazo adicional de 39 días para calificar la operación que se computa desde que Mercado Libre le factura la comisión.

La discusión se centra, entonces, respecto de si los 39 días para informar la no concreción de la operación y así obtener una bonificación deben computarse de forma continua desde la finalización del primer plazo de 21 días (es decir, 60 días seguidos desde la oferta), o si deben computarse los 39 días adicionales desde la facturación de la venta no realizada.

Si bien la accionada sostuvo que esta argumentación fue incorporada al proceso de forma extemporánea, lo cierto es que la actora presentó esta interpretación del contrato en la oportunidad de alegar sobre la prueba producida, esto es, la documental acompañada por la demandada y la pericia informática, y dentro de los límites previstos por el artículo 482 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Falcón, Enrique M, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Tomo V, Ed. Abeledo Perrot, 2010, p.491).

Además, dado que la interpretación del contrato fue introducida por la demandada al momento de la contestación de la demanda, y teniendo en cuenta que en nuestro derecho no se permite la dúplica ni la réplica, la argumentación sobre los términos de la contestación de demanda corresponde al momento de alegar (CNCom, esta Sala, «Pavisic, Gustavo Andrés c/ Liftvan International Company SAC y otro s/Ordinario», 21.07.2020; «Bidolski, Daniel Alberto c/ Banco Hipotecario SA s/Ordinario», 23.10.2020 y «Sendatour Corporation SA c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/incidente», 25.09.2012).

Por las razones que paso a exponer, el plazo adicional de 39 días, tal como sostiene la recurrente, debe computarse desde la facturación de la venta no realizada.

Por un lado, estimo dirimente las condiciones fijadas en el apartado «Período de Generación de Cargos» del subtítulo «Procedimientos» del anexo «Tarifas y facturación». En primer término, allí se prevé que las tarifas generadas por el usuario son facturadas por Mercado Libre y notificadas por email. En segundo término, la cláusula hace referencia a un plazo de 21 días para calificar la operación. Luego dispone textualmente «una vez finalizado ese plazo, si no se calificó la operación, se facturará la Comisión por Venta al vendedor». En tercer término, prevé un plazo adicional de 39 días para calificar la operación como no concretada y obtener la bonificación del cargo.

De la interpretación de esa disposición contractual, teniendo en cuenta el principio de buena fe y las palabras según el sentido que les da el uso general (arts. 1061 y 1063, CPCC), surge que el plazo «adicional» comienza a computarse desde la notificación de la facturación, que el contrato prevé que es por e­mail. La facturación es un hito relevante según las condiciones predispuestas por la demandada. En efecto, la convención se refiere, de modo preliminar, a la facturación y a su modo de notificación.Además, entre el primer plazo y el segundo, la cláusula se refiere nuevamente a ese hecho: «una vez finalizado ese plazo, si no se calificó la operación, se facturará la Comisión por Venta al vendedor» (el destacado me pertenece).

Por otro, la intención contractual que surge del establecimiento de dos plazos diferenciados en vez de un único plazo tiene relación con la facturación, por lo que es dable entender que esta es una condición necesaria para el cómputo del segundo plazo. El primer plazo se computa desde la realización de la oferta, y la notificación de que la operación no fue concretada impide la generación del cargo. Sin embargo, el segundo plazo, en vez de impedir la generación del cargo, da derecho al usuario a obtener su «bonificación». El término «bonificación», según una de las acepciones de uso común, significa otorgar a alguien un descuento sobre un monto que debe abonar (https://dle.rae.es/bonificar), y ese deber no puede surgir antes de la facturación. En esa lógica contractual, la facturación representa la comunicación fehaciente al usuario sobre la generación del cargo y, en definitiva, un aviso de deuda.

Además, la ponderación de las restantes cláusulas contractuales, que fueron trascriptas, no contradice la interpretación propuesta ni confirman la interpretación de la demandada según la cual se trata de un plazo único de 60 días.

En particular, la titulada «Bonificaciones» incorporada en el anexo «Sistema de Reputación» prevé la existencia de dos plazos separados por la facturación del cargo.

Para más, no puede obviarse que el contrato fue celebrado por adhesión a condiciones predispuestas, lo que como apunt – – é anteriormente conduce a interpretar, en los términos del artículo 987 del Código Civil y Comercial de la Nación, las cláusulas ambiguas en sentido contrario a la parte predisponente.De ello surge que cualquier ambigüedad con relación al inicio del plazo de 39 días debe ser resuelta en sentido contrario a la demandada. Ello confirma en el caso la exégesis postulada por la recurrente, en su carácter de adherente.

A lo expuesto, cabe agregar que el artículo 985 del Código Civil y Comercial de la Nación exige que las cláusulas generales predispuestas sean comprensibles y autosuficientes, y que su redacción sea clara, completa y fácilmente legible. En el caso, el contrato está compuesto por un documento principal, «Términos y Condiciones Generales», y múltiples anexos, que tratan, de manera similar aunque no análoga, la cuestión controvertida en la presente causa.

Ello coloca al adherente en una condición de asimetría en el acceso a la información, lo que justamente busca compensar el citado artículo 987 del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que su aplicación al caso deviene insoslayable.

Frente a ello, es improcedente la defensa de Mercado Libre, según la cual la actora tendría disponible en forma permanente el acceso a los cargos devengados a través de la sección «Pagos y Facturas» desde el usuario de la actora.

Por un lado, ello contradice los términos del contrato que prevén que la facturación se notifica vía e­mail. Tampoco el contrato prevé alguna obligación de la usuaria de verificar periódicamente esa sección del sitio. Por otro, esos montos configuraban cargos devengados, pero no facturados.

En esta línea, la demandada también afirmó que, por una decisión de organización interna de la empresa, los cargos devengados no eran facturados en forma inmediata, sino que «cada cierta cantidad de meses» (contestación del memorial). Esa política, que tampoco encuentra sustento en el contrato acompañado, no puede perjudicar al usuario de su plataforma en el cómputo del plazo contractual previsto para obtener la bonificación de la comisión.En otras palabras, la incertidumbre introducida por la demandada con relación al momento de la facturación no puede perjudicar al contratante adherente.

Finalmente, tampoco procede la defensa de la demandada según la cual la cancelación de la operación estuvo vinculada a un incumplimiento de la propia actora de su obligación de tener disponible la mercadería ofrecida. En efecto, los términos del contrato no impiden al vendedor, aún cuando haya incumplido su obligación prevista en la cláusula 4.2 de los Términos y Condiciones Generales, calificar a la operación como no concretada a fin de impedir la generación del cargo en el plazo de 21 días, o bien a fin de obtener su bonificación en el plazo de 39 días. Ese tipo de incumplimiento puede generar otras consecuencias, como la aplicación de sanciones en los términos de la cláusula 9 del contrato, lo que en el caso no sucedió.

En suma, la interpretación del contrato, según las pautas previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, indica que la actora tenía un plazo de 39 días computados desde la facturación, notificada por e­mail, para obtener la bonificación de una comisión por una compra no concretada. En su demanda, la accionante sostiene que informó la no concreción de la operación el mismo día que recibió la factura, esto es, el 15.06.16. Si bien no acompañó prueba que acredite que ese día efectuó el primer reclamo, de la contestación de la demandada (pag. 14 del escrito agregado a la foliatura digital 84/85) y del intercambio de e­mails entre las partes acompa – ñado por la demandada como Anexo 3; además, punto 6° de la pericia informática , surge que el reclamo fue realizado al menos el 27.06.16, – fecha en la que Mercado Libre se lo deniega.De este modo, la operación fue denunciada dentro del plazo de 39 días, contados desde la notificación por e­mail de la factura, por lo que la percepción de ese cargo por parte de Mercado Libre fue incausada.

Analizaremos a continuación los rubros indemnizatorios reclamados por la actora.

a. Devolución de la comisión La actora solicitó la devolución del dinero que Mercado libre retuvo en concepto de comisión por venta por el monto de $3.520, más los intereses devengados hasta el efectivo pago.

Al respecto, cabe destacar que el crédito reconocido por la demandada en la cuenta anterior de la actora «DICA – 2040» no es suficiente – – para tener por satisfecha la obligación de restituir los montos percibidos en forma incausada por Mercado Libre en atención a lo dispuesto por los artículos 759, 1740, 1794, 1796, 1798, 1935 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación. En consonancia con esas normas y a la integralidad de la restitución (CNCom Sala D, «Eidelstein, David c/ Metlife Seguros SA s/Ordinario», 11.08.2020 y sus citas), la obligación de Mercado Libre consiste en restituir el dinero percibido en forma improcedente.

En consecuencia, corresponde condenar a la demandada a pagar la suma de $3.520, con más los intereses generados a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina utiliza en sus operaciones de descuento ordinario a 30 días, desde la fecha en que la actora intimó la devolución de la comisión el – 27.06.2016 y hasta el efectivo pago (CNCom, esta Sala, «Gabrielle Mirella – Juana c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/Ordinario», 22.04.2021).

Sin perjuicio de lo anterior, y a efectos de evitar un eventual enriquecimiento sin causa a favor de la pretensora, estimo que el importe que oportunamente acreditó Mercado Libre en la cuenta original de la Sra. Pandolfi, debe ser restituido a aquel.A tal efecto, se autoriza a la demandada a tomar las medidas necesarias para cumplir con este propósito.

Esto es así ya que, si se permitiera que la accionante conservase dicho crédito a su favor, hipotéticamente podría utilizarlo para compensar futuras comisiones por ventas y así ver duplicada la indemnización reconocida a su favor. b. Lucro cesante La actora peticionó el pago de $123.000 en concepto de lucro cesante.

El lucro cesante, regulado en los artículos 1738 y 1739 del Código Civil y Comercial de la Nación, es la gan ancia o utilidad de la que resultó privado el acreedor a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, «Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/Ordinario», 11.04.2019).

Además, tiene dicho esta Sala en cuanto a la prueba del lucro cesante que «[e]sa probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia» («Carvajal, Julián A.c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/Ordinario», 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, «H.O.F c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios (ordinario)», 1.12.2020).

Finalmente, esta Sala señaló que «el demandante debió acreditar en autos no sólo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa («Tixe Rogelio Luis María c/ Unilever de Argentina SA s/ ordinario», 16.09.2013, entre otros).

El reclamo de la actora no prospera en el presente caso.

Por un lado, la actora no acreditó de modo fehaciente la existencia del daño. La accionante se limitó a alegar que a raíz de la conducta de Mercado Libre se vio obligada a cambiar de usuario en esa plataforma, lo que conllevó una merma en sus ventas. A esos efectos, acompañó capturas de pantalla de las diferentes comisiones generadas por cada usuario, sin analizar las circunstancias particulares del período en los que las ganancias se habrían visto frustradas. Esto no es suficiente para tener acreditado el lucro cesante, especialmente cuando la demandada desconoció la documental acompañada, y no se ofrecieron otros medios probatorios.

Por otro lado, la actora tampoco demostró que la eventual frustración del enriquecimiento patrimonial posea una relación de causalidad con el cobro de una comisión indebida por parte de la demandada. En este sentido, su afirmación, según la cual ese cobro la forzó a cambiar de usuario, luce infundada y conjetural, considerando el monto de la comisión en cuestión y la experiencia de la usuaria en el uso de la plataforma.Tal como entendió la Sra. Jueza de Primera Instancia, ese cambio parece tener sustento en una decisión propia de la accionante, no imputable a la demandada.

c. Daño moral:

La actora reclamó el pago de la suma de $80.000 en concepto de daño moral.

Cabe recordar que el daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (CNCom., «Vega, Fabricio N. c. Expreso Caraza SAC s/ sumario», 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, «Bargalló, Federico y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/Ordinario», 28.09.2020).

De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom., esta Sala, «Laborde de Ognian, Ethel B. c. Universal Assistance SA», 9.02.2010 y sus citas).

En la presente, la actora se limitó a invocar que padeció sentimientos desagradables pero no ofreció ni produjo ninguna prueba tendiente a la demostración de la existencia del daño moral reclamado y de su extensión (CNCom, esta Sala, «Balbi, María Lucia c/Almundo.com SRL s/Ordinario», 5.11.2021). En estas condiciones particulares, considero que no corresponde la procedencia de este rubro indemnizatorio.

d.Daño punitivo:

La actora solicitó la imposición de una multa por el monto de $50.000 en concepto de daño punitivo.

Como ya se ha explicado, en el presente caso no existe una relación de consumo entre la parte actora y Mercado Libre, por lo que no procede la aplicación de la multa prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

V. En lo que refiere a la distribución de las costas, recuerdo que es principio general en esta materia que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el Juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom, esta Sala, «P.Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario», 20.03.1998, entre muchos otros).

Asimismo, comparto la corriente jurisprudencial que propicia que, en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom, esta Sala, «Enrique R. Zenni y Cía. SA c/ Madefor SRL y otro s/ ordinario», 14.02.1991; «Martín Oscar C.c/ Toyoparts SA s/ sumario», 11.02.1992; «Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ ordinario», 23.03.1994; «Alba de Pereira, Victorina c/ Morán, Enrique Alberto s/ daños y perjuicios», 29.03.1994; «Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando SA y otro s/ sumario», 2.02.1999, entre otros).

Sin embargo, no puedo soslayar que en ciertas ocasiones el ámbito de los reclamos por daños y perjuicios constituye un ámbito fáctico muy propicio para efectuar peticiones que exceden con creces los que corresponderían, es por tal razón que juzgo que no puede gozar de la aplicación de la doctrina precedentemente aludida quien, aprovechando de su situación de víctima de daños, pretende un resarcimiento que carece de total relación con el efectivamente producido (CNCom, esta Sala, «Sagemuller SA c/ Grupo Financiero Galicia SA y otros s/ ordinario» 29.10.2019, entre otros).

Bajo este prisma conceptual brevemente delineado, atendiendo la sustancial diferencia existente entre el monto originalmente reclamado por la demandante ($256.520) y aquel por el cual finalmente prospera su pretensión ($3.520), auspicio que las costas devengadas sean soportadas en ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 71, CPCC).

VI. Como consecuencia de lo expuesto propongo a mis distinguidas colegas: (i) admitir el recurso de la parte actora, (ii) revocar la sentencia dictada el 17.03.2021, (iii) hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la señora Diana Carolina Pandolfi con el alcance estipulado en el punto IV.a de este pronunciamiento, e (iv) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, y las comunes por mitades.

Así voto.

Por análogas razones la Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y la Dra. Matilde E. Ballerini adhieren al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

MARINA GENTILUOMO

PROSECRETARIA DE CÁMARA

Buenos Aires, 1 de diciembre de 2021.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que precede se resuelve: (i) admitir el recurso de la parte actora, (ii) revocar la sentencia dictada el 17.03.2021, (iii) hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la señora Diana Carolina Pandolfi con el alcance estipulado en el punto IV.a de este pronunciamiento, e (iv) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, y las comunes por mitades.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

MATILDE E. BALLERINI

M. GUADALUPE VÁSQUEZ

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