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#Doctrina Los alimentos provisorios como foco de atención protectora

Autor: Ortiz, Diego O.

Fecha: 18-feb-2022

Cita: MJ-DOC-16448-AR | MJD16448

Sumario:

I. Introducción. II. Los hechos del caso. III. El foco puesto allí. IV. La medida de alimentos provisorios. IV.1. La delimitación de la medida en cada proceso. IV.2. El artículo 586 como cimiento. IV.3. Un fallo pionero. V. La reunión de presupuestos de admisibilidad. VI. Fundamentos de la decisión protectora. VI.1. Marco normativo. VI.2. Un enfoque con perspectiva de género. VII. Conclusión.

Doctrina:

Por Diego O. Ortiz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Como premisa general, podemos sostener que los derechos de los niños, niñas y adolescentes deben ser garantizados en todos los procesos de familia, entre ellos el proceso de filiación. Ahora debemos analizar de qué manera garantizarlos en cada proceso, que tiene sus propias reglas sustanciales y/o procesales y cómo los operadores/operadas deben tomar acciones concretas frente a los planteos particulares en donde está en juego el derecho de los alimentos de los menores de edad.

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Un ejemplo de acción concreta reside en garantizar los alimentos provisorios a los niños, niñas y adolescentes mientras se desarrolla el proceso, ya que las necesidades del estómago no admiten demora alguna independientemente del proceso en el que se plantea.

La idea de este comentario al fallo es analizar los motivos de la Cámara para confirmar la resolución de grado y garantizar los alimentos en este proceso.

II. LOS HECHOS DEL CASO

En el fallo (1), se celebra audiencia con motivo del recurso articulado por el demandado contra la sentencia que fijó como cuota alimentaria provisoria a favor de la niña M.C., la suma de $4.500.

El apelante refiere que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para el establecimiento de dicha medida cautelar, ello atento no encontrarse acreditada la verosimilitud del derecho, y teniendo en cuenta la conducta -de colaboración- desplegada al tomar conocimiento de la demanda. Asimismo, esgrime no acreditada la posible paternidad del Sr. F.A.C, así como la inconsistencia entre las fechas de la relación mantenida por las partes y el nacimiento de la pequeña.

De tales alegaciones se corrió traslado a la actora quien en el marco del art. 586 CCCN, solicitó los alimentos provisorios. Sostiene que, a partir del reconocimiento de la existencia de la relación sexual informal entre el Sr. F.A.C. y la Sra. I. C., resulta previsible la consecuencia del embarazo de M. y si bien en la demanda no se indicó una fecha exacta, la que refiere la contraria admite la probabilidad temporal del nacimiento.Reconoce que el demandado sí accedió a la extracción de muestras para la realización del ADN, no así a un reconocimiento filiatorio. Por último, indica que esta situación de provisoriedad será breve en cuanto a que es inminente el resultado de ADN en trámite.

La Sra. Defensora de Menores e Incapaces, se adhiere a la postura de la actora recurrida, y, en consecuencia, solicita el rechazo del recurso de apelación.

En fundamento de tal decisión, se expresa que el propio sistema legal prevé la posibilidad de fijar alimentos provisorios durante el marco de un reclamo filiatorio, a estar a las previsiones generales que rigen la temática (art. 586 CCCN), y si bien tal alternativa haría

factible la acreditación sumaria del vínculo invocado, en los términos del art.644 CCCN, lo cierto es que el propio impugnante ha reconocido la relación mantenida con la actora, aún pese a ser esporádica, por lo que no se avizora pertinente pedir un mayor esfuerzo probatorio en especial cuando el planteo gira en torno a los alimentos provisorios de la menor de edad, y el tiempo -en cuanto al desarrollo del proceso filiatorio- se encuentra en manos del recurrente. Tercero, las decisiones de este orden deben adoptarse en el interés superior de la niña involucrada, y decidir lo contrario implicaría preservar las dudas del progenitor por sobre el interés de la niña. En función de lo dicho el Tribunal resuelve no hacer lugar a la apelación formulada por el Sr. F.A.C. y confirmar la Sentencia de fecha.

III. EL FOCO PUESTO ALLÍ

El título del comentario al fallo plantea el término «foco» para remarcar la necesidad de iluminar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre ellos el alimentario, un derecho humano, esencial y básico del cual se desprenden otros. Poco podemos hablar de expresar, estudiar, jugar y/o aprender sin tener una alimentación adecuada, regular y/o suficiente.El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, debe buscarse en términos de solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que todos quienes estén ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad familiar (2).

Si bien estamos comentando acerca de un proceso de filiación sujeto a la decisión judicial que determine la paternidad del recurrente, el tiempo transcurre y surge la premura de garantizar los alimentos que así sean de menor cuantía (dato necesario para abonar la decisión) son de gran relevancia para asegurar inmediatamente los mismos. Sin embargo, esto no significa que la petición alimentaria esté acompañada de una decisión automática que la conceda, sino que la autoridad judicial debe tener ciertos elementos convincentes para concederla. Allí está el punto central para que esta solicitud prospere, en plantear y acreditar elementos suficientes para garantizar el mentado derecho. La confirmación que hubo una relación con la mujer, la duración de la misma, el conocimiento del embarazo, el conocimiento de terceros de la relación, la ausencia o carencia de recursos, son algunos de los elementos que pueden ser de utilidad para que prospere la petición.

En consecuencia, desde el inicio del proceso y durante su transcurso, el juez puede fijar una cuota alimentaria de carácter provisorio, como también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios (3).

Del fallo surge que la actora sostiene que, a partir del reconocimiento de la existencia de la relación sexual informal con el demandado, resulta previsible la consecuencia del embarazo y si bien en la demanda no se indicó una fecha exacta, la que refiere la contraria admite la probabilidad temporal del nacimiento.

IV. LA MEDIDA DE ALIMENTOS PROVISORIOS

1.LA DELIMITACIÓN DE LA MEDIDA EN CADA PROCESO

Las medidas cautelares en los procesos de familia tienen sus particularidades partiendo de lo especial del conflicto familiar, las partes, el vínculo vigente o finalizado entre ellas, las posibles soluciones, la alternativa de métodos de resolución de conflictos, etc.

A su vez dentro de cada proceso, las medidas adquieren un significado particular, ya que no es lo mismo hablar de alimentos provisorios en el procedimiento de violencia familiar que en el de filiación. La petición en este último se determina como un modo de permitir la atención de las necesidades básicas e impostergables del alimento durante la tramitación del juicio.

La medida en este proceso se ha definido como una providencia «anticipativa» de la sentencia definitiva que deberá dictarse en los juicios de alimentos, lo cual la diferencia de las medidas cautelares en razón del carácter «asegurativo» y no «satisfactivo» que poseen -en general- este tipo de medidas. Cabe advertir que, por regla general, la fijación provisional de alimentos adquiere el carácter de una tutela anticipada no cautelar sino satisfactiva, pues no se ha previsto la posible devolución de las pensiones pagadas en caso de que la sentencia definitiva sea desestimatoria de la pretensión de alimentos (4).

2.EL ARTICULO 586 CCCN COMO CIMIENTO

Nuestro sistema normativo no provee otro medio procesal más que éste para constreñir al demandado a cumplir con su obligación alimentaria mientras tramita el juicio de filiación, y de no hacer lugar a los alimentos solicitados se mantendría el estado de miseria y necesidad del niño, violando indudablemente su derecho a una alimentación sana, adecuada y suficiente (5).

Bossert ya sostenía que, de no aceptarse este criterio, se condenaría al menor, al más absoluto abandono, y tal vez a la muerte, si la madre y los parientes de este carecen de recursos para atender sus necesidades (6) o que de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia declare la filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor (7).

La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial nos pone a quienes operamos día a día con sus normas ante el desafío de tener que estudiar, interpretar y próximamente aplicar un cuerpo normativo nuevo que es, ni más ni menos, que uno de los pilares sobre los que se asienta nuestro derecho. Y tal es la fuerza expansiva de dicho cuerpo que afecta y opera sobre terrenos y materias que, a primera vista y a la luz de lo que disponen los artículos 75, inciso 12 y 121 de la Constitución Nacional, no deberían sufrir modificaciones, como por ejemplo, la materia procesal (8).

El fallo cita el artículo 586 del CCC que sostiene que durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor.Guahnon sostiene que no existe en el Código, salvo este artículo entre otros disposiciones expresas que establezcan la aplicación subsidiaria y/o en lo pertinente a normas relacionadas con determinada obligación alimentaria junto a otras vinculadas a otras fuentes de obligación alimentaria; aunque sería prudente una inclusión de tal tipo para evitar lagunas en algunos temas o disparidad de soluciones, quizá, a fin de cuentas, ello resulte innecesario por el modo en cómo los artículos 1° y 2° mandan interpretar la ley (9).

3. UN FALLO PIONERO

En un fallo señero previo a la sanción del Código (10), comparece la actora y conjuntamente con la acción de filiación, solicita alimentos provisorios para su hijo.

Expresa que atento las necesidades básicas y elementales que deben ser satisfechas en lo inmediato, como pañales, leche fortificada, comida, atención médica, traslados, remedios, servicios de agua, luz, gas, teléfono, etc., solicita al Tribunal se fije con carácter de urgente una cuota alimentaria provisoria no inferior a la suma equivalente al veinticinco a treinta por ciento (25 a 30 %) de todos los ingresos del proge nitor.

Peticiona que a la hora de resolver se tenga presente que el demandado se encuentra rebelde en el proceso principal, que estando debidamente notificado decidió no comparecer y sustraerse al juicio de filiación instado en su contra. Continúa diciendo que se encuentra desempleada, en una situación de extrema necesidad. Qué Y. se enferma continuamente y requiere asistencia, traslados y remedios que no puede comprar dada su afligente situación. Dada su extrema necesidad, a la fecha le es imposible seguir afrontando en soledad la responsabilidad del cuidado y alimentos de su hijo como así también esperar el reconocimiento del padre (sentencia mediante) para exigir el cumplimiento de sus obligaciones económicas.Se fijaron alimentos provisorios a favor del presunto hijo, por un valor equivalente al 15% de los ingresos del demandado y se instó a la actora a proseguir con el trámite de reclamación de la filiación extramatrimonial iniciado, bajo apercibimiento de hacer cesar la cuota fijada. Para llegar a dicha decisión, el juez esgrimió los siguientes fundamentos: 1) que si bien la fijación de alimentos durante la tramitación de un juicio de reclamación de la filiación extramatrimonial no se encuentra prevista de manera explícita en el Código Civil, el sistema normativo vigente debe interpretarse armónicamente con los principios generales de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes previstas en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 ; 2) se encuentra en juego el derecho a la igualdad de todos los hijos -artículos 2 de la CDN y 28 de la ley 26.061-, por lo que si los hijos nacidos de una unión matrimonial, que quedan automáticamente emplazados en su filiación materna y paterna, tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos por parte de ambos progenitores, no puede sostenerse el diferimiento en el tiempo para que los niños nacidos de una unión extramatrimonial comiencen a percibirlos; 3) los alimentos provisorios previos a la sentencia son reconocidos específicamente en el proyecto de Código Civil y Comercial, en dos normas diferentes: el artículo 586 y el artículo 664 y pese a que al momento del fallo no se encontraba sancionado, se tuvo en consideración que las normas proyectadas demostraban la tendencia de la legislación argentina, que al habilitar concretamente la posibilidad de los alimentos previos a la sentencia de filiación -y en una interpretación armónica de todo el sistema jurídico vigente-, centra y afianza de manera acabada la protección de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes (11).

V.LA REUNIÓN DE PRESUPUESTOS ADMISIBILIDAD

Como toda medida cautelar, requiere que se cumplimenten los presupuestos para admitirla, entre ellos el de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Desde ya cada presupuesto debe ser analizado conforme el proceso en el cual se plantea la medida.

Con respecto a esto se ha dicho que es procedente el otorgamiento de alimentos provisorios a quien, ante la falta de reconocimiento voluntario del progenitor, ha demandado a éste por filiación, si el vínculo invocado surge prima facie verosímil (12). Se trata de que la hipótesis presentada sobre la verdad del lazo filial resulte consistente, hipótesis que en definitiva se corroborara en el juicio de fliliación (13).

En el fallo citado anteriormente (14), se señala que la verosimilitud del derecho surge de la incomparecencia del demandado a la audiencia y su declaración de rebeldía en la que se le da por contestada la demanda, lo que implica tener por reconocidos los hechos y el derecho invocado (una presunción legal a su favor), el peligro en la demora se demuestra ostensible ya que es aquí y ahora que debe ser satisfecho el alimento de su hijo. En cuanto al peligro en la demora, entiende que su configuración resulta de las constancias del expediente y de la naturaleza misma de la prestación alimentaria.

Ante la falta de reconocimiento paterno, esta manera cautelar destinada a fijar alimentos, no surge por sí misma, sino que para su procedencia, quien los requiere, debe acreditar de manera sumaria el vínculo paterno-filial invocado. También es viable cuando de las constancias de las actuaciones surge la verosimilitud del mismo. No se trata de producir una prueba indubitable y acabada, ya que ella sólo se obtiene con la sentencia que determina la filiación, pero para la fijación de la prestación, el juzgador debe entender que prima facie el vínculo invocado (padre/hijo) es posible de ser cierto.Así, ante la potencial colisión de los intereses en juego derecho del niño a percibir alimentos y los derechos patrimoniales del presunto progenitor- la exigencia resulta acorde, estando a cargo del prudente arbitrio del juzgador determinar si se ha cumplido este requisito de procedencia, es decir si de lo actuado se puede presumir de manera liminar, el vínculo invocado (15).

Del fallo a comentar surge el planteo del recurrente al sostener que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para el establecimiento de dicha medida cautelar, ello atento no encontrarse acreditada la verosimilitud del derecho, y teniendo en cuenta la conducta -de colaboración- desplegada por su representado al tomar conocimiento de la demanda. Cabe decir que la supuesta conducta de colaboración del recurrente no significa un motivo contundente para el rechazo de la petición alimentaria provisoria, de hecho en base a ciertos elementos se le solicita que cubra alimentos de menor cuantía mientras se sustancia el proceso. Petición a la cual se niega interponiendo un recurso.

Más adelante la actora reconoce que el demandado sí accedió a la extracción de muestras para la realización del ADN, no así a un reconocimiento filiatorio. Seguidamente, en cuanto a la necesidad de abonar alimentos a M. los mismos surgen del solo hecho de haber nacido. Por último, indica que esta situación de provisoriedad será breve en cuanto a que es inminente el resultado de ADN en trámite. Esto último es relevante en torno a comprender la provisoriedad de la medida, el monto menor y que derechos se garantizan en caso de concederla.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN PROTECTORA

1. MARCO NORMATIVO

Los fundamentos del fallo confirmatorio de Cámara van concatenados con las normas protectoras de la niñez y adolescencia a nivel nacional e internacional.

El derecho a percibir alimentos en el sentido amplio del término-, se entronca con el más hondo amparo de los derechos de la niñez, por lo que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada.El derecho a la vida digna, al desarrollo armónico y a la salud del niño que tienen basamento constitucional en los arts. 6 , 18 y 27 inc 1 de la CDN y en los arts. 7 , 8 y 9 de la ley se proyecta y complementa con la obligación de los progenitores, a brindar a sus hijos el sustento necesario para su acabado cumplimiento, sin diferimiento.

2. UN ENFOQUE CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

La perspectiva de género implica entre otras cosas ser conscientes de que género y sexo biológico son dos cosas distintas, y que una no implica la otra. Conlleva romper con los roles de género, entendiendo que las relaciones que se dan entre ellos, son relaciones de poder desiguales, en el que el varón cis-heterosexual es el sujeto que se coloca en la cúspide de la pirámide relaciónal (16). Al igual que en todos los procesos, no podemos desconocer la herramienta de análisis con perspectiva del género que nos interpela a analizar el contexto en el que si sitúa la petición.

En este tipo de caos se encuentra comprometido el derecho a la igualdad de los dos progenitores, en tanto que ambos tienen similares responsabilidades en el cuidado de sus hijos. Así, sería discriminatorio contra la mujer madre soltera-, que sea ella sola quien solvente todas las necesidades de su hijo hasta tanto haya finalizado el proceso filiatorio, que en muchas oportunidades, y ante las actitudes renuentes del supuesto progenitor, se dilatan más allá de lo esperado (17). Esto se relaciona con el valor del cuidado personal del progenitor que asume el cuidado del hijo/hija, conforme el art 660 del CCC.

Del fallo surge que el propio sistema legal prevé la posibilidad de fijar alimentos provisorios durante el marco de un reclamo filiatorio, a estar a las previsiones generales que rigen la temática (art.586 CCCN), y si bien tal alternativa haría factible la acreditación sumaria del vínculo invocado, en los términos del art.644 CCCN, lo cierto es que el propio impugnante ha reconocido la relación mantenida con la actora, aún pese a ser esporádica, por lo que no se avizora pertinente pedir un mayor esfuerzo probatorio en especial cuando el planteo gira en torno a los alimentos provisorios de la menor de edad, y el tiempo -en cuanto al desarrollo del proceso filiatorio- se encuentra en manos del recurrente. Tercero, las decisiones de este orden deben adoptarse en el interés superior de la niña involucrada, y decidir lo contrario implicaría preservar las dudas del progenitor por sobre el interés de la niña.

VII. CONCLUSIÓN

Como conclusión de este aporte, los alimentos provisorios en este proceso requieren de elementos para concederlos. Sin embargo, no se puede soslayar el marco normativo protector, el factor tiempo, y las características propias de esta medida.

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(1) «C.I. C/ C.F.A. S/ FILIACION», Cámara de Apelaciones de Viedma, 7/12/21, MJ-JU-M-135620-AR | MJJ135620 .

(2) P.I.V c/ C.R.R s/ Incidente de Alimentos, Actuaciones para elevar a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, 10/3/15, Id SAIJ: SU50009177, http://www.saij.gob.ar/filiacion-alimentos-provisionales-su50009177/123456789-0abc-defg7719-0005soiramus.

(3) P.I.V c/ C.R.R s/ Incide nte de Alimentos, Actuaciones para elevar a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, fallo cit.

(4) P.I.V c/ C.R.R s/ Incidente de Alimentos, Actuaciones para elevar a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, fallo cit.

(5) Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/2013, «B.Y.M. c. L.D.A. s/ Acciones de Filiación-Contencioso», Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013.

(6) BOSSERT, Gustavo: Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 202.

(7) BELLUSCIO, Claudio:Prestación Alimentaria, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 148.

(8) GUAHNON, Silvia: Juicio de alimentos en el Código Civil y Comercial, LA LEY 25/03/2015, 25/03/2015, 1.

(9) GUAHNON, Silvia: Juicio de alimentos en el Código Civil y Comercial, art cit.

(10) Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/13, «B.Y.M. c. L.D.A. s/ Acciones de Filiación-Contencioso», Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013.

(11) Fallo citado por BURDEOS, Florencia, Derechos de alimentos derivados de la responsabilidad parental en el Nuevo Código Civil, file:///D:/Users/User/Downloads/3985-Texto%20del%20art%C3%ADculo-11637-1-10-20171023.pdf.

(12) GUAHNON, Silvia: Medidas cautelares en el derecho de familia, La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 99.

(13) GROSMAN, Cecilia: Alimentos provisorios al hijo no reconocido por su padre, en Grosman, Cecilia (Directora): Alimentos a los hijos y Derechos Humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, p V.

(14) Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/2013, «B.Y.M. c. L.D.A. s/ Acciones de Filiación-Contencioso», Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013.

(15) Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/2013, «B.Y.M. c. L.D.A. s/ Acciones de Filiación-Contencioso», Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013.

(16) CASSAN, Bruno E.: «La falta de perspectiva de género como caudal de recusación», RDF octubre 2020.

(17) Juzgado de Familia, 2 Nominación de Córdoba, 25/02/2013, «B.Y.M. c. L.D.A. s/ Acciones de Filiación-Contencioso», Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/152/2013.

(*) Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de libros y artículos de su especialidad.

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