Responsabilidad del comitente de obra y de los empresarios de la construcción que actuaron como empleadores directos del trabajador

Partes: Montiel Ricardo Eliseo c/ Pérez Gustavo y/u otros s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta. circ.

Fecha: 30-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114882-AR | MJJ114882 | MJJ114882

Responsabilidad del comitente de obra y de los empresarios de la construcción que actuaron como empleadores directos del trabajador.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que el trabajador laboró en relación de dependencia, por aplicación del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto del contrato suscripto entre las personas físicas codemandadas y la mutual codemandada surge que las tareas prestadas por aquellos redundan en beneficio de la mutual en su carácter de comitente de obras de construcción, razón por la cual no está comprendida en la exclusión del art. 2 de la Ley 22.250, no habiendo ninguno de ellos cumplido con los deberes que exigen las leyes laborales y las de seguridad social ni la comitente con la obligación de exigirles a los empresarios de la construcción las constancias de cumplimiento de esas normas.

2.-A los fines del cálculo de la indemnización por despido, es procedente tener por no acreditada la continuidad laboral del trabajador de la construcción desde la fecha indicada como comienzo de la relación hasta el cese dispuesto por el trabajador, en tanto no es aplicable el principio de perdurabilidad caracterizado en la Ley de Contrato de Trabajo, precisamente por las características de la actividad de la construcción que motivaron la sanción de un estatuto profesional propio, excluyente de aquélla en cuanto se trate de aspectos contemplados en sus disposiciones (art. 35 , Ley 22.250).

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 30 días del mes de agosto del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román, para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito N° 10 en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de San Cristóbal, en los autos caratulados: “Expte. N° 384 – Año 2016 – MONTIEL, Ricardo Eliseo c/ PEREZ, Gustavo y/u Otros s/ LABORAL”.

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercero, Dr. Alejandro A. Román.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la sentencia apelada?

2da.: En caso contrario ¿es ella justa?

3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

No habiendo sido sostenido en la Alzada el recurso de nulidad interpuesto por la parte codemandada conjuntamente con el de apelación, y no advirtiendo vicio alguno que justifique la declaratoria nulificatoria de oficio, voto por la negativa.

A esta misma cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román dijeron que por idénticos fundamentos votaron asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que la Jueza de Primera Instancia de Distrito N° 10 en lo Civil, Comercial y Laboral dicta sentencia haciendo lugar a la demanda iniciada por el Sr. Ricardo Eliseo Montiel y condena solidariamente a los demandados Gustavo Perez, José A.Perez y Mutual entre Asociados y Adherentes del Club Unión Cultural y Deportiva, para que una vez firme la sentencia y en el término de 10 días de aprobada la liquidación que practicarán las partes, abonen al actor la suma que de ella resulte. Dispone que la planilla liquidatoria debe contener los rubros reconocidos con más los intereses legales calculados desde la fecha de la mora de cada uno de ellos, aplicándose una tasa de interés del 22% anual hasta el 01/07/2.015, a partir de allí en base a la tasa activa, no acumulativa, que aplica el B.N.A. hasta su efectivo pago. Asimismo ordena a los Sres. José Alcides y Gustavo Perez para que en el término de 30 días de adquirir firmeza el presente decisorio, entregue al actor el certificado de trabajo conteniendo las prescripciones legales, bajo apercibimientos de abonar la indemnización prevista en el art. 80 in fine de la L.C.T., con más las sanciones conminatorias que en su oportunidad se fijen, en el caso de incumplimiento. Imponer las costas a la demandada, a cuyos efectos difiere la regulación de honorarios (fs. 424 a 436).

Fundando su decisión, la A-quo comienza diciendo que el actor promueve reclamo laboral contra Gustavo y José Alcides Perez por considerarlos titulares de la empresa de construcción en la que prestaba servicios. Además dirigió la acción contra la Mutual entre Asociados y Adherentes del Club Unión Cultural y Deportiva (en adelante “la Mutual”), entidad que presta servicios de viviendas para sus asociados, con fines de lucro.Dijo haberse desempeñado como “ayudante”, “medio oficial” y “oficial” según la convención colectiva de trabajo 76/75 que regula la actividad de las personas que prestan servicios en la industria de la construcción.

Manifiesta que los demandados negaron la relación de trabajo en el modo alegado por el actor, a excepción de José Alcides Perez, quien sostuvo que Montiel ejecutaba algunos trabajos esporádicos en su beneficio, los que eran abonados conforme lo acordado entre las partes.

La Mutual planteó la falta de legitimación pasiva, resaltó no haber sido parte de la relación jurídica pretendida, afirmó no haber contratado ni subcontratado al actor, y dijo que hizo ejecutar la obra por profesional inscripto en el IERIC y que ello la exonera de responsabilidad.

Señala que en lo fundamental, la Ley 22.250 abarca todo el espectro de las actividades de la industria de la construcción y solo resultan aplicables las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo, en aquellos supuestos no contemplados en el estatuto específico (art. 35 Ley 22.250).

Manifiesta que el actor afirmó haber laborado bajo las órdenes de los demandados Perez desde el día 02/04/2.006, y que carga con la prueba de los presupuestos, es decir, que debe demostrar la prestación efectiva de tareas y que las mismas responden a las características del trabajo dirigido o dependiente.

Pasa luego a analizar la prueba rendida en autos y concluye que el actor laboró como trabajador dependiente de la construcción, desempeñándose en distintas obras como oficial (art. 5, inc. 2 del C.C.T. 76/75), cumplía horarios de trabajo y recibía órdenes de los Sres.José Alcides y Gustavo Perez.

Expresa que para dirimir la responsabilidad de la Mutual respecto al vínculo laboral analizado, corresponde establecer el nexo de la misma con los coaccionados Perez.

Señala que en el régimen especial de la Ley 22.250 quedan incluidos los empleadores, los trabajadores de la industria de la construcción y el empresario de otras ramas de la economía complementaria que ejerce la construcción como actividad lucrativa.

En base a las pruebas testimoniales rendidas en autos -especialmente de Fasetta, Martina, Scotta y Zanichelli-, expresa que la Mutual construye la vivienda que le encarga el socio, éste presenta los planos, la Mutual construye la vivienda, compra los materiales en nombre del asociado, le administra la construcción de la vivienda y el asociado va pagando en cuotas, el asociado elige el tipo de construcción, consigue los permisos de la municipalidad, etc. (declaración de Fasetta a fs. 305). El testigo dice que la Mutual presta el servicio de viviendas desde hace aproximadamente 10 años.

La Mutual firma los contratos de obra con los constructores y cuenta con arquitectos que trabajan en el sistema de viviendas.

Expresa que la Mutual administra la construcción de viviendas y la compra de materiales mediante el pago de una cuota mensual, y aclara que en la dirección y ejecución de la obra intervino un arquitecto y los Sres. Gustavo y José Alcides Perez, contratados por la Mutual.

La Jueza de grado concluye que está suficientemente acreditada la relación entre las partes. El propietario de un terreno o inmueble para construir o refaccionar su vivienda y/o local comercial, convenía con la Mutual la ejecución de la obra y para esos fines la entidad seleccionaba y contrataba los profesionales y empresarios de la industria de la construcción para ejecutar la obra.Añade que lo expuesto demuestra que el servicio de construcción de viviendas es una actividad realizada por la Mutual como tarea coadjuvante que integra el objeto de la misma.

Manifiesta que con las pruebas colectadas es dable concluir que las tareas prestadas por los empresarios de la construcción -Sres. Perez- redunda en beneficio directo de la Mutual, comitente de varias obras de construcción en cumplimiento de su objeto, con lo cual no se encuentra comprendida en la exclusión del art. 2 de la Ley 22.250.

Expresa que relacionando los requisitos contenidos en el art. 32 de la Ley 22.250 con las exigencias impuestas en el art. 30 L.C.T., respecto del cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, tanto los trabajadores como la empresa contratista deben estar inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, lo que no se acreditó en autos. Agrega que además el comitente debe exigir el número de código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Por todo lo expuesto, dado que no se encuentra acreditado en autos el cumplimiento de los recaudos enumerados y habida cuenta que el contrato de trabajo del actor no fue registrado, aunque la Mutual -comitente- no haya asumido el carácter de empleadora directa de los trabajadores, debe responder por las obligaciones laborales incumplidas por los contratistas Gustavo y José Alcides Perez.

Como consecuencia de todo lo analizado admite los siguientes rubros:diferencias salariales por el período enero 2.011 a diciembre 2.012, sueldo anual complementario, “sumas no remunerativas”, adicional del 20%, y salario día del obrero de la construcción, según el CCT N° 76/75, salarios del mes de diciembre de 2.012 -por 22 días- y por falta de entrega de ropa de trabajo debe abonarse al actor la retribución que consigna el art. 35 del CCT N° 76/75. También declara procedente el rubro indemnización por vacaciones no gozadas equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del último año trabajado -año 2.012-.

Continúa diciendo que ha quedado acreditado que la empleadora no inscribió el contrato de trabajo en el IERIC dentro de los 15 días hábiles de la fecha de ingreso al empleo. La falta de inscripción constituye una infracción laboral tipificada y sancionada por el art. 33 de la Ley 22.250. Dicho incumplimiento produce la mora automática del empleador y deja expedita la vía judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta de aportes y el pago directo de los aportes no efectuados durante el tiempo trabajado. Afirma que operada la extinción del vínculo laboral, el trabajador se encuentra en condiciones de disponer del Fondo de Cese Laboral, por lo que el empleador debe hacerle entrega de la Libreta de Aportes con las constancias de depósito efectuado dentro de las 48 hs. posteriores a la extinción. Cuenta que en el caso particular, el empleador no cumplió con su deber, a pesar de haber sido intimado, ello da derecho al trabajador a acceder a la indemnización especial, estimándose la misma al equivalente de 30 días de la retribución mensual.

Expresa que habiendo cumplido el actor con el recaudo formal dispuesto por el art.19 de la Ley 22.250, intimación fehaciente al empleador para que en el término de tres días abone los salarios atrasados, resulta acreedor de la reparación equivalente al doble de la suma liquidada en la demanda.

Expresa que la Ley Nacional de empleo resulta plenamente compatible con el régimen especial de la industria de la construcción, ya que se relaciona con la obligación de registrar debidamente la relación laboral. Sostiene que también resulta aplicable al presente caso, la indemnización del art. 15 de la Ley 24.013, cuando el despido se hubiese producido dentro de los dos años de cursada la intimación dirigida a regularizar la inscripción del vínculo.

Señala que siendo un supuesto de inscripción inexistente y en razón de que el demandado rechazó la intimación formulada por el trabajador, negando la existencia del nexo, no resulta exigible el vencimiento del plazo de treinta días para que el trabajador se considere injuriado. Como el requerimiento culminó con el despido indirecto del trabajador, por lo que resultan viables las indemnizaciones contempladas en los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013, correspondiendo la última en el pago de una suma igual a la que correspondiere en concepto de fondo de desempleo (art. 5 del Dec. 2.725/1.991).

Recuerda que extinguido el contrato, los empleadores deben entregar al actor el certificado de trabajo conteniendo los aportes con destino a seguridad social y los depósitos de los fondos sindicales, lo que debe cumplirse dentro de los 30 días de quedar firme el presente sucesorio y bajo apercibimientos de abonar la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (mod. por art. 45 de la Ley 25.345), con más las sanciones conminatorias que en su oportunidad fijen, en el caso de incumplimiento. Esta obligación, expresa la A-quo, no se extiende a la Mutual, y por ella solo responderán los Sres. Perez.

A los montos devengados les aplica los intereses que ya describiera ut-supra.Contra dicho fallo, interponen recurso de apelación los codemandados Perez a fs. 437, el que fuera concedido a fs. 445

Por su parte la Mutual, a través de apoderado, también interpone recursos de nulidad y apelación total a fs. 440, concedido a fs. 441.

Ya radicados los presentes autos por ante este Tribunal, los codemandados Perez expresan agravios a fs. 455 a 460.

Dicen que para evitar reiteraciones, comienza ratificando lo expresado en la contestación de la demanda y en la expresión de agravios.

Tacha la sentencia de arbitraria, contraria a derecho y como se observa injustificada o contraria a las pruebas obrantes en autos.

Continúa diciendo que no se puede dejar pasar el análisis parcializado y las conclusiones injustificadas que realiza para recaer en una sentencia viciada y lejos de impartir justicia atacando sobremanera el derecho a la jurisdicción, el principio de congruencia, debido proceso, defensas en juicio, etc. Agrega que la sentencia dictada en autos carece de sustento legal, fundamentación lógica y ataca la racionalidad o razonabilidad,

Pasa luego a mencionar las razones por las que se agravia: a) porque la Jueza no tomó en cuenta que al contestar la demanda Gustavo Perez dijo que no tenía que ver con la actividad de la construcción y que trabajaba en un supermercado; b) porque en el fallo no se toma en cuenta que el actor era empleado de otras personas en los años que falazmente denuncia haber prestado servicios para los Sres. Perez, lo que es así porque se demostró que el actor era empleado del Sr.Díaz y además se encontraba asegurado en la compañía de seguros El Norte, y que se diera más crédito a los testigos presentados por el actor que los ofrecidos por su parte; c) dice que mayor relevancia y poder probatorio tiene la documental acompañada que los dichos de los testigos y del mismo actor, ya que la documental es la prueba objetiva por excelencia; d) le agravia el hecho de no tener presente lo expuesto por los testigos y ante semejantes contradicciones que surgen entre ellos, se debió efectuar o hacer que opere la neutralización del valor probatorio, al menos en relación con el codemandado Gustavo Perez; e) le agravia también que releva de todo análisis y comentarios el hecho de que los mismos codemandados, Sres. José Alcides y Gustavo Perez, reconocieron que solo el actor hacía cargas esporádicas para José Alcides Perez; f) dice que a lo largo de la causa no se ha probado que resulte aplicable el art.23 de la L.C.T.; g) y k) tacha de arbitraria la sentencia la no tomar nota que los testigos Zapata y Torres, suegros del actor, declararon que el actor vivía en Córdoba en la época que denuncia haber trabajado para los demandados; h) se agravia porque dice que según las declaraciones de Zapata y Torres, Montiel era empleado de Díaz y no de los recurrentes; i) y j) cita jurisprudencia sobre la teoría de la neutralidad de los testimonios; l) sintetizando dice que la A-quo arriba a una sentencia arbitraria ya que no analiza y aplica la ley en función de los extremos denunciados en la demanda y probados a lo largo del proceso.

Continúa expresando que, a modo de resumen, con el recurso se pretende enderezar o corregir el desvío en el juzgamiento defectuoso efectuado y plasmado en la sentencia que se ataca.

Afirma que, como se podrá observar la sentencia presenta contradicciones para llegar así a una resolución viciada.

Analiza algunas de las declaraciones de los testigos, en especial la de la suegra del actor y se agravia que no se lo haya tomado en cuenta. Hace lo propio con los dichos de Díaz, de quien señala se contradice con el actor.

Cita jurisprudencia y por último se agravia porque en la sentencia no se ha tomado en cuenta el informe de la codemandada, obrante a fs. 394 que expuso que los demandados Perez no participaron en la construcción de las viviendas cuyos informes se solicitaron, por lo cual queda demostrado que el Sr. Montiel trabajó como albañil en dichos inmuebles pero como empleado o en beneficio de otro comitente que no resultaron ser los Perez.

Hace reserva de derechos y solicita se revoque la sentencia elevada.

Corrido los traslados a los codemandados, éstos expresan que no habiendo contradicción o contraposición de intereses, no corresponde contesten los agravios (fs. 463/465; 468).

La coaccionada, la Mutual se agravia porque la Jueza de grado la hace solidariamente responsable por aplicación del art.30 de la L.C.T.

Manifiesta que sostener que el objeto de la Mutual -como actividades normal y específica- es la industria de la construcción y ésta, en los autos bajo examen se realiza a través de la subcontratación es absurdo. Y califica también de absurdo el hecho de que teniendo previsión en el mencionado art. 30 de la L.C.T. la Inferior pretende trasladar las obligaciones del cesionario al cedente como si se tratase de otra empresa del rubro. Afirma que la Mutual es una intermediaria entre los comitentes (sus asociados) y el constructor. Y agrega que el absurdo llega al extremo de solidarizar a su parte en el cumplimiento de la condena, pese a la prueba, rendida que acredita que la Mutual es un ente sin fines de lucro que cumple con una labor de economía social en beneficios de los socios mutualizados y citando un fallo de este Tribunal (Verón, Benigno c/ Giuliani, Fernando y Otros s/ Laboral). Dice que son dos las posturas existentes para casos similares que se encuentran en estudio, la restrictiva y la amplia, de aplicación en casos donde el objeto social se terceriza en forma indubitable. Cita doctrina y jurisprudencia.

Recuerda que son los beneficiarios quienes determinan el proyecto, contratan al arquitecto, realizan los trámites municipales de habilitación y toman las decisiones principales de la obra, por lo que califica de sibilina la conclusión del Inferior, faltándole argumento por lo que se torna arbitraria la sentencia.

Solicita se revea todo lo que hace a la declaración de su responsabilidad solidaria y se resuelva rechazándola.

Por su parte, el actor apelado contesta los agravios a fs. 470 a 475, oponiéndose al progreso del recurso y solicitando se confirme el fallo en crisis.

Ingreso al tratamiento del recurso adelantando desde ya que, en mi opinión, la sentencia en crisis debe ser confirmada, ya que comparto los fundamentos expresados por la A-quo y la solución que da al caso.

A ello agregaré algunas consideraciones.

El art.1° de la Ley 22.250 dispone -en la parte que acá interesa- que: “Están comprendidos en el régimen establecido por la presente ley: a) El empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura, ya se trate de excavaciones, de construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, de montaje o instalación de partes ya fabricadas, o de vía y obras. … c) El trabajador dependiente de los referidos empleadores que, cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o la forma de su remuneración, desempeñe sus tareas en las obras o lugares de trabajo determinados en los incisos a) y b). Como asimismo el trabajador que se desempeñe en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichas obras o lugares”.

Como surge con absoluta claridad de las constancias de autos, los accionados Gustavo Alejandro Perez y José Alcides Perez son empresarios de la construcción, y la codemandada Mutual Entre Asociados y Adherentes del Club Unión Cultural y Deportiva, entre otros beneficios que realiza para sus asociados y adherentes, construye viviendas que éstos les abonan en cuotas. Para dichas obras la Mutual contrata a Gustavo A. Perez y José A. Perez.

En consecuencia quedan, demandados y codemandada, alcanzados por la Ley 22.250.

Corresponde ahora analizar la relación que vinculó a las partes. El actor dice haber laborado como trabajador dependiente de la construcción, prestando su fuerza laboral a favor de los demandados en la construcción y/o refacción de inmuebles de propiedad de terceros que contrataban directamente con sus empleadores, como así mismo en la construcción de viviendas y/o locales comerciales nuevos encomendados a los Sres. Perez por medio de contratos de locación de obra que suscribían con la Mutual. Por su parte la patronal asegura que José A.Perez contrataba al actor por día y esporádicamente.

Como lo expresa la Jueza de grado, luego de analizar las pruebas producidas, el actor cumplió con la carga de demostrar el nexo laboral con los demandados.

Como el contrato de trabajo tiene vocación de durabilidad, quien invoca la ocasionalidad debe demostrarlo. Este extremo no fue acreditado por los Sres. Perez.

En base a todo lo expresado, coincido con la A-quo que Ricardo Montiel ha trabajado en relación de dependencia de Gustavo Perez y de José Alcides Perez, por aplicación del art. 23 de la L.C.T.

Del contrato suscripto entre la Mutual y los demandados (fs. 118/124) surge que las tareas prestadas por éstos redundan en beneficio de la Mutual en su carácter de comitente de varias obras de construcción, razón por la cual no se encuentra comprendida en la exclusión del art. 2 de la Ley 22.250.

Ni los accionados cumplieron con los deberes que exigen las leyes laborales y las de seguridad social ni la comitente con la obligación de exigirles a los empresarios de la construcción las constancias de cumplimiento de aquellas normas. Debe entonces responder por las obligaciones laborales incumplidas de los contratistas.

A fs. 480 a 481 se comunica el fallecimiento del actor, el que según la partida presentada (fs. 480) era de estado civil soltero. Realizados los trámites de ley, comparece la Sra. Mónica Liliana Muñoz, madre del causante y manifestando que es su heredera. No acompaña documental que acredite tal extremo, salvo la partida de defunción, la que para el caso no es suficiente.

Los conceptos y montos de condena fijados en el fallo en crisis no fueron objeto de agravios, por lo que no corresponde sean revisados.

Voto entonces, afirmativamente.

A esta segunda cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo:

Comparto las conclusiones de la Dra. Abele respecto de haber quedado demostrados el nexo laboral y la responsabilidad de los demandados.Ello no obstante considero que no ha sido probada la continuidad laboral del actor desde la fecha indicada como comienzo de la relación (03/04/2006, fs. 73) hasta el cese dispuesto por el trabajador en sus telegramas del 13/02/2013 (fs. 86 vta./87) y no resulta aplicable el principio de perdurabilidad caracterizado en la L.C.T., precisamente por las características de la actividad de la construcción que motivaron la sanción de un estatuto profesional propio, excluyente de aquélla en cuanto se trate de aspectos contemplados en sus disposiciones (art. 35, Ley 22.250). Así lo señala la doctrina al expresar que las fluctuantes necesidades de la industria de la construcción en general y de cada obra en particular determinan constantes modificaciones en las plantas del personal, relaciones de empleo breves e inestables y la imposibilidad de mantener las fuentes de trabajo más allá de las concretas necesidades de cada obra, y la rotación del personal -y sus distintas especializaciones- caracterizan a esta industria (ACKERMAN, Mario E. -Director-, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2ª ed., 2014, T. V-A, pág. 303; ver también VAZQUEZ VIALARD, Antonio -Director-, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, T. 6, pág. 1 y sig.). Por estas características -necesidades temporales, alto nivel de rotación, etc.- y como particularidad de este estatuto profesional, los trabajadores de la industria de la construcción carecen de estabilidad en el empleo. Como consecuencia de ello, cualquiera de las partes puede disolver el contrato sin que ello traiga aparejada consecuencias indemnizatorias con el único requisito de comunicarlo fehacientemente (art. 17; ACKERMAN, M. E., op. cit., pág. 354).

No obstante la carencia de la documentación exigida por la Ley 22.250, estimo que en los términos en que quedó trabada la litis, en estos autos obran elementos probatorios insuficientes para acreditar la continuidad laboral invocada por el actor en su demanda, desde el 03/04/2006 hasta el 13/02/2013 (fs.73 y 86 vta./87). Según la demanda, durante ese período habría trabajado en once obras, en general viviendas, pero en estos autos sólo se informaron tres viviendas (fs. 221 y 342 vta., apartado 2, Informes de la Comuna de San Guillermo sobre las viviendas ubicadas en Pasteur 504 y 446 y Jujuy entre R. Saenz Peña y Ernesto Guevara). La inspección judicial de fs. 259, desde que se limita a constar afirmaciones hechas por el actor, no confirmadas por otras pruebas documentales o informativas, carecen de relevancia probatoria.

Por otra parte, en su absolución de posiciones el actor confesó que era cierto que trabajaba para José Alcides Perez ciertos días determinados, o esporádicamente: “Es cierto. Pero siempre trabajaba para él” (fs. 281 vta. 3ª respuesta), lo que permitiría excluir que trabajó para otros empleadores pero no que lo hiciera continua y permanentemente, como lo aseveró en la demanda. Máxime cuando la AFIP informó que el actor figura inscripto como empleado de Curiale, Aldo Omar en el período 09/2009 al 12/2009; de Construyed S.A. en el período 02/2010 al 03/2010; y de Troca S.A. en el período 06/2010 (Informe de la AFIP, fs. 340). Por otra parte, la Compañía de Seguros El Norte informó que el Sr. Adrián Díaz ha sido tomador de un seguro de accidentes personales desde el 09/08/2011 hasta el 09/02/2012 y desde el 09/02/2012 hasta el 09/02/2013, acompañando copias de las respectivas pólizas (fs. 205/211), lo que permite presumir que durante ese período se desempeñó con otro empleador. Es así como estos elementos concuerdan con la confesión del actor de haber trabajado para José Alcides Perez ciertos días determinados, o esporádicamente, lo que se muestra corroborado por el testimonio de Liliana Beatriz Torres cuyo conocimiento personal de los hechos confieren relevancia a sus dichos (fs. 393). Además, la profesión de albañil, declarada por José Alcides Perez (ver poder, fs.129), compatible con las anotaciones en el cuaderno traído como prueba documental (copia fs. 134/167, original en documental reservada), y ratificada con el testimonio de Fasetta, refiriéndose a los codemandados Perez, “Son constructores o albañiles” (fs. 305), no se compadece con una empresa constructora susceptible de ejecutar obras con continuidad al punto de brindar trabajo permanentemente a operarios, con las diferentes especialidades, que tal actividad requiere.

Por estas razones comparto las conclusiones de la Dra. Abele con la salvedad de que -en el marco del art. 245 del C.P.C.; art. 145, C.P.L.- deberá computarse como tiempo trabajado, a los efectos de liquidar los rubros procedentes, el 30% del período invocado en la demanda, y distribuir las costas en proporción al éxito obtenido, es decir, el 70% al actor y el 30% al demandado.

Dejo así formulado mi voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que hacía suyos los conceptos y conclusiones del Juez de Cámara Dr. Lorenzo J. M. Macagno, por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A la tercera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que según el estudio realizado a la segunda cuestión, sugiero a mis colegas se dicte la siguiente resolución: Acoger parcialmente los recursos de apelación y confirmar la sentencia con la salvedad de que, a los efectos de liquidar los rubros procedentes, deberá computarse como tiempo trabajado el 30% del período invocado en la demanda, y distribuir las costas en proporción al éxito obtenido, es decir, el 70% al actor y el 30% al demandado. Fijar los honorarios de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

A la misma cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE RAFAELA, RESUELVE: Acoger parcialmente los recursos de apelación y confirmar la sentencia con la salvedad de que, a los efectos de liquidar los rubros procedentes, deberá computarse como tiempo trabajado el 30% del período invocado en la demanda, y distribuir las costas en proporción al éxito obtenido, es decir, el 70 % al actor y el 30 % al demandado. Fijar los honorarios de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

SIGUEN LAS FIRMAS.

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht

Secretario