Responsabilidad civil médica. Técnicas de interrogatorio

Autor: López Miró, Horacio G.

Fecha: 6-abr-2018

Cita: MJ-DOC-13499-AR | MJD13499
Sumario:

I. El hecho previo. Cuadro de situación. II. El testimonio de oídas.

Doctrina:

Por Horacio G. López Miró (*)

I. EL HECHO PREVIO. CUADRO DE SITUACIÓN

Ideemos una audiencia, escrita u oral, para producir la prueba testimonial de un médico ofrecido por el galeno demandado. En ella, se trataría de comprobar si el testigo, cirujano primer ayudante en la operación en cuestión, haya observado que el cirujano principal lavara sus manos antes de dar inicio al acto quirúrgico.

Y la primera pregunta es:

«Para que diga el testigo si vio que el Dr. … (demandado) se lavara las manos antes de proceder al primer corte quirúrgico».

El abogado de la actora debe impugnar la pregunta, al menos por cuatro razones.

1. No ha quedado establecido el lugar dónde estaba ubicado el lavamanos.

2. No ha sido probado que el testigo haya estado en dicho lugar al mismo tiempo que el cirujano;

3. No se ha probado que el testigo haya estado situado en un lugar desde donde pudiera observar lo que hacía el cirujano.

4. No se ha acreditado que el testigo «haya estado observando» lo que hacía el demandado, antes de proceder al primer corte quirúrgico.

Como se ve, la pregunta -tal y como ha sido formulada- supone el conocimiento de tres hechos previos:

1. Que el testigo estuvo en el lugar donde está ubicado el lavamanos, al mismo tiempo que el cirujano.

2. Que el testigo estaba situado en un lugar desde donde podía ver lo que hacía el cirujano.

3. Que el testigo estaba mirando lo que hacía el cirujano, mientras estuvieron en el lugar donde está situado el lavamanos.

El abogado de la parte proponente del testigo debió preguntar:

a. Diga el testigo «si en la fecha de la cirugía en cuestión, en la sala de Q existía un lugar para que los médicos se lavaran las manos».

b. Diga el testigo «dónde se halla dicho lugar».

c. Diga el testigo «si estuvo en dicho lugar, al mismo tiempo que el cirujano».

d.Diga el testigo «si estaba en un lugar desde donde podía ver lo que hacía el cirujano».

e. Diga el testigo «si estuvo mirando lo que hacía el cirujano, mientras ambos estaban en dicho lugar».

Ahora sí, podrá preguntar: «. si vio que el cirujano Dr… se lavara las manos, antes de dar inicio al primer corte quirúrgico».

Una vez objetada la pregunta, hay que esperar la conducta del abogado que ofreció el testigo, y obrar a partir de allí, y seguir indagando sobre el punto según la conducta del contrario.

1. El hecho fundante de la pregunta

Pocas preguntas pueden sostenerse por sí mismas, dado que ellas necesitan -siempre- un hecho demostrado anteriormente, que la funde, y le sirva de plataforma de lanzamiento. Es lo que, en derecho anglosajón, se denomina «laying a foundation» (que proponemos traducir como: «establecer un fundamento»). Lo que no puede permitirse es formular una pregunta tomando como base un hecho hipotético y todavía no probado.

En otros ejemplos:

– Preguntarle a la enfermera «si ella observó alguna reacción alérgica en el actor, después de que se le aplicó determinada inyección» es dar por sentado que ella estaba trabajando ese día, y que fue ella quien le aplicó la inyección o que ella estaba en el lugar mirando la reacción del paciente al recibir la inyección, hechos que necesitan ser probados con anterioridad.

– Preguntarle al paciente «si entendió las explicaciones que recibió» antes de la firma del consentimiento es dar por sentado que en algún momento recibió alguna información. Primero hay que probar que fue informado y, luego, recién interrogarlo sobre si entendió dichas explicaciones.

– Preguntarle al testigo «qué opinión tiene sobre la conducta médica del accionado, según las constancias de la historia clínica» es dar por supuesto que la tuvo en su poder, que leyó dicha documentación y que está preparado para entender la ciencia médica.Primero hay que preguntarle si tuvo ocasión de leer la historia clínica, luego si entendió la letra, y tiene conocimientos médicos y en qué grado y, por fin, qué opinión le merece la conducta obrada por el galeno.

– Y así sucesivamente …

2. La cuestión en el derecho anglosajón de los Estados Unidos

En las escuelas de derecho, se enseña que las preguntas iniciales, previas a la que realmente interesa que conteste el testigo, sirven para mostrarle al jurado, y al juez, quién es esta persona que va a declarar (datos personales), cuál es su ocupación, cómo es que tiene conocimiento de los hechos sobre los cuales va a ser interrogada, y cuál es su relación con las partes.

En las escuelas de derecho, se enseña también que la «foundation» o el «fundamento», es la mínima cantidad de hechos que se necesita para demostrar que un particular medio de prueba es lo suficientemente auténtico y relevante para ser admitido en el juicio. De alguna manera, la «foundation» es como el primer párrafo de una historia; ella provee el «quién, cómo y por qué» de la prueba por rendir, de modo que el jurado y demás personas en la sala de audiencia, puedan comprender la razón por la cual se está produciendo dicha prueba y qué intenta probar la parte que la ha ofrecido.

Generalmente, el fundamento de apertura consiste en preguntas sencillas, tales como «cuál es su nombre», «cuál es su ocupación» o «cómo conoce Ud. al demandado o actor», todas ellas tendientes a demostrar quién es el testigo, cuál es su perspectiva y cómo es que tiene conocimiento personal de los hechos o de la materia en debate (1); luego seguirán las preguntas que tienen que constituir la base del interrogatorio principal.

II.EL TESTIMONIO DE OÍDAS

Además de ser «impartial, imparcial e independiente» (2), el testigo ideal debe tener conocimiento personal de aquellos hechos sobre los que va a declarar; cuando lo hace en función de lo que ha escuchado de un tercero, o basado en lo que terceros le han dicho acerca del tema en cuestión, está claro que él no tiene conocimiento personal del hecho, y su testimonio deviene jurídicamente inaceptable o carece de la fuerza necesaria para crear convencimiento en la mentalidad del juzgador.

No nos gusta demasiado la expresión «hábil» en referencia a la calidad del testigo, pues creemos que resalta una connotación jurídica, fundamentalmente en lo que hace a la capacidad legal; más bien preferimos utilizar el vocablo «idóneo» que, según lo vemos, es abarcativo del aspecto legal y esencialmente de su conocimiento personal.

Que el testigo declare lo que escuchó que hablaban en voz baja, dos personas de la mesa de al lado en un bar, tiene poco poder de convicción (3) frente a una declaración como esta: «. yo vi que el médico entró al Q con un cigarrillo encendido», o también, «yo escuché que el anestesista advertía al cirujano que la presión arterial del paciente estaba descendiendo rápidamente».

«De oídas» quiere decir que el testigo no tiene conocimiento personal de la materia o del hecho sobre el que va a declarar, y que su fuente de información consiste en comentarios o dichos de terceros, los que de una manera u otra han llegado hasta él.

También puede el testigo declarar sobre lo que él mismo hizo o dijo, como por ejemplo:«Yo apagué las luces del Q antes de retirarme», o «. yo le dije al anestesista que la historia clínica advertía que el paciente era alérgico a la penicilina».

En definitiva, el testigo puede válidamente declarar sobre lo que él mismo vio suceder o hacer, y lo que él mismo escuchó, dijo o hizo, siempre y cuando dé razón de sus dichos; es decir, que explique cómo fue que vio acontecer determinado hecho, cómo fue que escuchó cierta declaración, o cómo fue que hizo lo que dice haber hecho, o dijo lo que dice haber dicho.

Mención aparte merece el llamado «testigo técnico», pues él no declara sobre lo que él vio hacer o escuchó decir, o sobre lo que él mismo hizo o dijo, sino sobre el conocimiento técnico o científico que tenga sobre determinada materia, ajena al dominio del magistrado.

También aquí es importante el conocimiento personal que el testigo tenga sobre tal o cual cuestión, generalmente técnica, ya que no podría declarar, por ejemplo, sobre la forma correcta de abordar una cirugía de hernia de disco cervical expresando que «me dijo el Dr. … que la mejor forma de hacerlo es.». Es él mismo quien debe ser poseedor del conocimiento, y debe explicar cómo lo ha adquirido, ya sea mediante el estudio de la cuestión en foros científicos, claustros universitarios y / o mediante su propia experiencia empírica.

1. La oposición del contrario al testimonio «de oídas»

«Cuándo» debe manifestarse la oposición frente a un testimonio «de oídas» depende de las normas procesales de cada jurisdicción, pero lo cierto es que no debe dejarse pasar porque de tal testimonio puede depender la suerte del pleito.

Lo cierto es que si no existe la oportunidad procesal de hacerlo antes, al menos debe dejarse constancia de que se cuestiona la validez de tal testimonio, en el alegato.En la provincia de Santa Fe, cuando un pleito civil se ventila por medio del trámite del juicio oral, el momento procesal oportuno para hacerlo es durante la audiencia de vista de causa, que resulta ser la misma ocasión en la que ha de brindarse el testimonio del testigo y, una vez más, sin dejar pasar la oportunidad de un alegato «in voce», en lugar de la consabida y remanida minuta escrita.

Nada nunca tan efectivo como alegar lo bien probado, de pie, bien plantado y mirando de frente a quienes habrán de resolver el fondo de la cuestión.

2. El testimonio de oídas en el derecho anglosajón de los Estados Unidos

En el Common Law de los Estados Unidos, la declaración «de oídas» lleva el nombre de «hearsay», y ha sido profundamente estudiada y reglamentada (4), mereciendo el dictado de diversos fallos que han resuelto las varias cuestiones que este tipo de testimonio suele suscitar.

En general, y relativo a un testimonio que se pretende brindar como prueba en una audiencia o vista judicial, para probar la verdad del hecho contenido en ella, el término «hearsay» refiere a «statements» (declaraciones) que fueron realizadas por un tercero en una situación distinta (fuera) de una audiencia o vista de causa judicial.

Así planteado, el «hearsay» no es admisible como prueba, salvo que constituya una de las casi treinta excepciones admitidas por la jurisprudencia, las que no corresponde analizar aquí, individualmente.A título de ejemplo, solo mencionamos la llamada «dying declaration» (declaración realizada por el declarante (5) en su lecho de muerte), pues se supone que nadie miente en aquel momento final (6).

Aun cuando no existe un concepto global clásicamente definido, en doctrina se acepta que «hearsay» -según lo expresa la regla de prueba N.° 801, contenida en las «Reglas Federales de Prueba» («Federal Rules of Evidence», aplicables en los litigios ventilados ante un tribunal federal)- refiere a una «declaración hecha fuera de un tribunal de justicia (7), ofrecida para probar la verdad de la cuestión afirmada».

Lo importante es saber distinguir que «la verdad» no refiere a que la declaración haya sido emitida por un tercero, sino a la veracidad de la cuestión a que la declaración refiere, en ella contenida.

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(1) http://www.rotlaw.com/legal-library/what-is-a-foundation-for-evidence/.

(2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, quien explica que los tres vocablos tienen distinto significado: «impartial» quiere decir que el testigo no es parte; «imparcial» refiere a que el testigo no tiene interés personal en el resultado de la litis; e «independiente» ha de significar que él no está subordinado a la autoridad de ninguna de las partes. Su obra: «Introducción al Estudio del Derecho Procesal», Parte I. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, marzo de 1995.

(3) La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que, para acreditar en un juicio la declaración un «testigo de oídas», este debe ser comprobable con otros indicios que se presenten en la causa; además de que estos testimonios constituyen «indicios», no «prueba plena»,19 de octubre de 2006. Es decir, dicho testimonio «carece de eficacia probatoria», cuando no se cumple el requisito de que el testigo conozca el hecho por sí y no por inducciones o referencias de otro sujeto.

(4) Véase «California Rules of Evidence» (Reglas de Prueba).

(5) «Declarante» es quien efectuó la declaración que se quiere introducir como prueba, no la persona que la reproduce.

(6) Otras excepciones serían: «Declaration against interest» (declaraciones contra el propio interés, pues se supone que nadie declara en contra de sí mismo a menos que esté diciendo la verdad), «Excited utterance» (manifestación oral o escrita espontánea), «Former testimony» (testimonio brindado anteriormente), etcétera.

(7) Aparentemente, podría no ocurrir lo mismo ante una «Equity Court», o sea, un tribunal de equidad.

(*) Abogado litigante. Se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, de los Estados Unidos.