Homologación del acuerdo entre los cónyuges por un lado, y cuñada de la actora por otro, autorizándose la gestación por sustitución

Partes: R. L. S. y otros s/ solicita homologación

Tribunal: Juzgado de Familia de Córdoba

Fecha: 22-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-108546-AR | MJJ108546 | MJJ108546

Se homologa el acuerdo realizado entre los cónyuges por una parte y la cuñada de la actora por la otra y se los autoriza a realizar la gestación por sustitución.

Sumario:

1.-Corresponde homologar el acuerdo celebrado entre los cónyuges por una parte y la cuñada de uno de ellos (esposa de su hermano), por la otra, por el que se comprometen a realizar una técnica de fertilización médicamente asistida en la que el material genético es aportado por los miembros del matrimonio y el embrión resultante es implantado en el útero de la gestante, quien llevará adelante el embarazo y en consecuencia autorizar a realizar la Gestación por Sustitución, ya que quedó demostrada la imposibilidad de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, así como el vínculo de parentesco por afinidad que une a ambas mujeres y la falta de cualquier transacción de tipo comercial.

2.-Resulta estigmatizante que en el estudio interdisciplinario se entienda a la gestante como una mujer ‘condicionada’, ya que ello es desconocer su individualidad y el alcance y relevancia que su voluntad autónoma tiene, e importa un desmerecimiento de su condición de mujer y persona libre de elegir ser solidaria en esta gestación, quien de manera clara, específica, concreta y autónoma decide ‘alojar por un tiempo al hijo de sus cuñados’ y privarla de ello significaría una intromisión impropia en su vida privada que no puede ser consentida, ni tolerada por los órganos jurisdiccionales.

3.-La denominada ‘gestación por sustitución’ implica un acuerdo de voluntades en el que una o dos personas que aportan material genético propio o de terceros (comitentes) y una mujer que llevará adelante un embarazo (gestante), utilizando para ese proceso una de las denominadas ‘Técnicas de Reproducción Asistida’, estas son entendidas como ‘los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo y quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones’.

4.-La ‘gestación por sustitución’ debe ser considerada como una de las diferentes prácticas de Fertilización Asistida, tanto desde un punto de vista legal, como desde una perspectiva médica, desde lo legal implica la existencia de una ‘voluntad procreacional’, elemento estructural de la filiación derivada de este tipo de prácticas, de acuerdo a lo que dispone el art. 562 del CCivCom. y desde lo médico, sólo es posible de realizarla con la asistencia de los profesionales especializados en estas prácticas, ya que se descarta una gestación por la vía de relación sexual.

5.-Si bien la ‘gestación por sustitución’ no fue incluida expresamente en el CCivCom. de la Nación al regular la filiación en general, ni en relación a las técnicas de reproducción asistida en particular. Tampoco está concretamente incluida en la Ley 26.862 (Ley de ‘Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida’), sin embargo tampoco existe norma alguna que la prohíba expresamente.

6.-La ausencia normativa respecto de la ‘gestación por sustitución’ importa una práctica permitida, ya que la falta de regulación no impide su concreción en base a lo dispuesto por el art. 19 de la CN. todo aquello que no está prohibido está permitido y es perfectamente viable que ‘la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acción muy amplio en esta práctica’.

7.-A los fines de la legalidad del acuerdo para llevar adelante una ‘gestación por sustitución’ el primer requisito es acudir a la vía judicial a los efectos que desde este poder del Estado se realice el adecuado control de la forma gestacional elegida, ya que en tiempos en donde el vacío legal se impone, debe ser el examen jurisdiccional quien resuelva sobre la factibilidad de la práctica y lo relativo a sus consecuencias y efectos.

8.-En los acuerdos para llevar adelante una ‘gestación por sustitución’ debe tenerse una especial consideración en relación a la gestante, debiendo corroborarse que su voluntad no se encuentre viciada, que tenga una verdadera noción de la acción que está emprendiendo, que tenga condiciones de salud física y psíquica que le permita llevar adelante el embarazo de manera adecuada para su propia integridad y la del por nacer y que no aporte el material genético, para así evitar que además de ser la madre gestacional, lo sea también biológica.

9.-Con respecto a los comitentes del acuerdo para llevar adelante la ‘gestación por sustitución’, debe verificarse que exista en ellos la voluntad procreacional en los términos del art. 562 del CCivCom. de la Nación, entendida como ese ‘deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas’.

10.-En el caso de la gestación por sustitución caso resulta innecesaria la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCivCom. de la Nación, pues debemos preguntarnos si el elemento que determina la filiación es el parto o la voluntad procreacional y la respuesta aparece clara, ya que justamente el elemento determinante de esta filiación es el elemento volitivo de querer ser progenitores, máxime dado que la norma no es de orden público ya que no incluye ninguna sanción de nulidad para los supuestos en los que la filiación materna no coincida con la mujer que dio a luz.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Córdoba, 22 de noviembre de 2017.

Y VISTOS: Los autos caratulados: “R., L. S. Y OTROS – SOLICITA HOMOLOGACION” (EXPTE. Nº) de los que resulta que:

I) A fs. 1/28 comparecen la Sra. L. S. R., DNI, argentina, mayor de edad, nacida el de 1979 en la actualidad con treinta y siete (37) años de edad; el Sr. H. M. L. M., DNI, argentino, mayor de edad, nacido el de 1980 en la actualidad con treinta y seis (36) años de edad, ambos casados; y la Sra. C. L. G., DNI, argentina, mayor de edad, casada, nacida el de 1976 en la actualidad con cuarenta (40) años de edad, por derecho propio y con el patrocinio del Ab. Rodrigo Giordano Lerena. Solicitan se homologue el acuerdo arribado, para lo cual plantean la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, alegando que el mismo atenta contra sus derechos fundamentales de raigambre constitucional, como el derecho a la libertad reproductiva, a la vida, a la procreación, a la formación y consolidación de una familia, igualdad ante la ley y al goce de las nuevas tecnologías.

Asimismo, solicitan un pronunciamiento inmediato, con el fin de evitar que se genere un grave perjuicio actual e inminente a raíz de la situación sometida a consideración, viendo de esa forma afectados sus derechos y garantías de orden constitucional, los cuales se traducen en severas lesiones que infringen tanto nuestra salud física como psíquica, vulnerando así también, nuestros valores fundamentales. Añaden que la necesidad de la resolución se debe a los tiempos biológicos (que son de gran relevancia para la obtención de óvulos fértiles de L.-Madre Intencional-, y para que la implantación embrionaria tenga la mayor posibilidad de éxito en el cuerpo de C. -Gestante-).

Manifiestan que ante la imposibilidad de L. de llevar adelante la gestación por ausencia del útero; la gestación por otra mujer -en este caso C.(cuñada) – se convierte en la única Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad (art. 24 CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD” – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- Fundan su petición en las siguientes normas: Ley 26.862 (Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida) Decreto 956/2013 (reglamentario de la Ley 26,862) y los artículos 14 bis in fine, 16, 19,28, 31 y 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional, y en el Sistema de Protección derivados, de los tratados internacionales “Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales” (PIDESC); “Declaración universal de derechos humanos”(DUDH); “Declaración Americana de dos Derechos y Deberes Del Hombre” (DADDH); “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (CDPD); “Convención Americana de Derechos Humanos” (CADH); “Convención Sobre los Derechos del Niño” (CDN); que a través del art 75 inciso 22 de la Constitución Nacional resultan de plena aplicación.

A) HECHOS:

a.- Antecedentes familiares: refieren que hace aproximadamente más de 10 años, comenzaron su relación (M. y L.), siempre teniendo en mira la posibilidad latente de formar su propia familia y así poder disfrutar de la misma. Que a estos fines y como modo de cristalizar su relación hace 4 años decidieron contraer nupcias, procurando así mantener su idea inicial de formar una pareja permanente y estable fundada sobre una base afectiva enmarcada en el diseño de un proyecto de vida que pretenden proyectar mediante el nacimiento de hijos.Añaden que hace más de 30 años conocieron a quien hoy los acompaña en esta solicitud, C., quien se encuentra casada con el hermano de L., siendo así una persona muy cercana a la pareja. Afirman que ella de forma voluntaria les manifestó su intención de acompañarlos en ese camino, siempre teniendo una certera noción de las implicancias que el mismo conllevaría, aún a riesgo de postergar su carrera. Destacan que C. es contadora pública, egresada de la Universidad Nacional de Córdoba, desempeñándose hoy a las órdenes de la Escuela.

b.- Diagnóstico: expresan que se vieron obligados a recurrir a esta alternativa debido a que intentaron concebir un hijo, resultando L. embarazada, pero que dicho embarazo debió ser interrumpido motivando a la extracción de su útero, debido a la condición médica que se le diagnosticara a L. en el año 2000 descripta como: “coagulopatía de consumo” (sic). A fin de aclarar ese concepto, señalan que la coagulación intravascular diseminada (CID)- comúnmente como “coagulopatía de consumo”, se denomina así porque las proteínas que controlan la cascada de la coagulación están hiperactivas hasta el punto de agotarse- es un proceso patológico que se produce como resultado de la formación excesiva de trombina y que induce el consumo de factores de coagulación y plaquetas en la sangre. Añaden que el organismo pierde el control homeostático de la coagulación, lo que produce la aparición de hemorragias en diferentes partes del cuerpo, trombosis obstructivas de la microcirculación, necrosis y disfunciones orgánicas; y que el depósito de pequeños trombos en la circulación conduce finalmente a la disfunción orgánica múltiple y en algunos casos a la muerte. Cuentan que encontrándose L. embarazada, ante una situación de emergencia y como medida de salvataje, se le practicó una “Histerectomía Simple de Urgencia”; por lo que ahora L.no puede concebir hijos, ya que se le extirpó el órgano receptivo (útero). Expresan que al enterarse de las medidas tomadas por los médicos tratantes, L. se sumió en llanto, ya que la “experiencia” que le tocó vivir fue traumática, no solo para ella como paciente directo sino también para su pareja y allegados. Agregan que ante la imposibilidad manifiesta de ser padres a través de un método de concepción natural (ya que a L. se le extirpó su útero), en los años posteriores recurrieron al instituto de la Adopción, inscribiéndose en la lista de los “Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción” el día ocho de marzo de dos mil trece. Aditan que una vez inscriptos se les informó que dicha solicitud debía ser ratificada año a año, razón por la cual ampliaron la solicitud en el año dos mil catorce y ratificaron en los años dos mil quince y dos mil dieciséis. Alegan que al no recibir noticias de ningún tipo y viendo postergados casi de forma definitiva sus derechos a ser padres, escucharon una novedosa técnica médica que nuestro país no recepta expresamente, pero que ha sido motivo de debate, tanto legislativo como jurisprudencial, al punto de contar hoy con un proyecto de ley en el congreso y numerosos precedentes jurisprudenciales a su favor. Consideran que desde su óptica es el último método posible para lograr su anhelo de ser padres, toda vez que han intentado todo lo que estaba a su alcance para lograrlo. Mencionan que luego de diversas charlas de familia con C. y su pareja, ella se ofreció a ser su “Gestante Sustituta” y de tal modo a “cuidar” (sic) a su futuro hijo por nueve meses. Aditan que en reiteradas ocasiones hablaron del tema – ya que ser portante de un embarazo, y más si es ajeno, conlleva sus complicaciones – pero que C.demostró un altísimo grado de convicción y seguridad destacando reiteradas veces que “cuidaría” al bebé por nueve meses, no teniendo inconvenientes en portar su embarazo debido a que ella no tiene interés en volver a ser madre, siéndolo ya de tres hijos. Afirman que todo ello les dio esperanza, que les hace creer otra vez que si pueden llegar a ser padres. Destacan la falta de interés económico y el amor familiar exteriorizado por el altruismo del acto de C., al ofrecerse voluntariamente a ser su “Gestante Sustituta” -y a la conformidad de pareja-, los llevó a comenzar el asesoramiento médico y jurídico para poder llevar a cabo la gestación por sustitución.

c.- Estudios médicos para la gestación por sustitución: a los fines de poder realizar la práctica solicitada se realizaron los estudios médicos concernientes para determinar la fertilidad de los espermatozoides de M., la fertilidad de los óvulos de L. y la aptitud física de C. para portar el embarazo. Dichos estudios fueron positivos, los acompañan como documental.- d.- Descripción General del Procedimiento de Fertilización mediante ICSI – Gestación Por Sustitución: explican que la fertilización mediante ICSI es un tratamiento de alta complejidad que se desarrolla en distintas etapas y tiempos que – en grandes rasgos – cuenta con una primera etapa en la que se evalúan las condiciones y calidad de los gametos de cada miembro de la pareja. Determinada la viabilidad de los mismos se inicia la estimulación ovárica mediante la administración de inyecciones para que en ese proceso de ovulación inducida, se produzcan ovocitos en un mayor número que el natural y serán retirados (recuperados) para luego ser sometidos al proceso de fertilización con la técnica ICSI. Una vez así concretada la unión de los gametos, se inicia un tiempo de espera de algunos días en el que se controla el desarrollo del proceso de división celular que se produce en ese óvulo.Cuando el número de divisiones que se produjo le permitió alcanzar la condición de lo que se denomina “blastocisto” es “transferido” al útero. Tras esa transferencia se inicia el proceso, ya en forma natural, en el que el “blastocisto” se implanta (adhiere o anida) en la pared del útero con lo que se considera que ha dado inicio al embarazo. Destacan que en el caso, el embrión sería obtenido con los gametos de los Padres Intencionales (M. y L.), y éste sería posteriormente implantado en el útero de la Gestante Sustituta (C.), conformándose as í la práctica de la Gestación por Sustitución.

B) FUNDAMENTOS JURÍDICOS – PRINCIPIOS:

a.- Principio de Reserva (art. 19 CN)

Con respecto a este principio dicen que la idea de permitir la gestación por sustitución se enfrenta inevitablemente con la de carencia de legislación existente sobre el tema en específico, pero que dicha carencia no debe interpretarse como la existencia de una “prohibición” efectiva sobre la práctica, ya que ello importaría una interpretación restrictiva y literal del sistema jurídico, tachando de “prohibidas” o “ilegales” las circunstancias no receptadas expresamente por aquél. Consideran que esa postura llevaría al imposible de pensar en la necesidad de un cuerpo normativo capaz de tipificar expresamente todas las circunstancias posibles, dado que si algo no estuviese regulado no sería legal. Añaden que una interpretación de este modo no se infiere de la naturaleza propia de nuestro sistema, ya que la no recepción expresa o tipificación de la circunstancia planteada, en este caso la “gestación por sustitución”, en los códigos de fondo, no implica que tal hecho no esté amparado y mucho menos que esté prohibido.Aditan que así también se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015), en la Comisión 6 de Familia, sobre “Identidad y filiación”, cuando se trató la cuestión de la Gestación por sustitución, se concluyó por unanimidad que “[a]ún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida.” (Unanimidad: Marisa Herrera (UBA), Guillermina Zabalza (UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN deH. Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca), Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow). Entienden que el hecho que la “gestación por sustitución”, no se halle prohibida implica que, no obstante su no inclusión en el CCCN, no ha sido prohibida. Reparan que esta opinión comparte la Dra. Eleonora Lamm, quien señala que el tema queda sujeto a la discrecionalidad de los jueces, “cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial con los o las comitentes [.] Como se ha dicho tantas veces , la GS es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vínculo de filiación a favor de los comitentes, de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o madres”. Consideran que a la luz de lo expuesto la “gestación por sustitución” es totalmente permitida por nuestro país, ya que no se prevé ninguna condición legal expresa que determine su prohibición; sino más bien nuestro sistema prevé derechos fundamentales inderogables, los cuales solo podrían efectivizarse llevando adelante la práctica solicitada a través del presente.

b.- Principio de Autonomía de la Voluntad

Sostienen que la posibilidad que el ordenamiento jurídico brinda como ciudadanos de poder celebrar connuestros pares convenios, contratos y/o acuerdos que permitan reglamentar los alcances de nuestras relaciones jurídicas. Mencionan que así, por ejemplo, lo estipula nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 2651-para cuestiones iusprivatistas internacionales-, al decir “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:(.) c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido”. Deducen entonces que su pretensión de homologar un acuerdo por el cual se dirima cada una de las obligaciones que les competen, como partes esenciales en el proceso de gestación, no se torna ilógico, más si se piensa que es la esencia de nuestro propio sistema la que los induce a realizarlo así. Indican que el acuerdo formulado no excede los límites propios que el sistema fija a los ciudadanos, sino que viene a significar un formato jurídico destinado a tutelar aquello que no siendo expresamente previsto por el sistema (llenar lagunas legales), no haya prohibición explícita en el mismo. Estiman que la intención de implantar el embrión formado por los gametos de los padres intencionales en una tercer persona encargada de llevar el curso de la gestación (gestante sustituta), debe ser expresada a través de una alternativa que permita fijar las obligaciones inherentes a cada una de las partes, inconveniente que no podría ser soslayado sin la existencia de un acuerdo capaz de dirimir los posibles conflictos que surjan durante el transcurso de la gestación, ya que es la omisión misma del sistema lo que los deja al desamparo de la ley.

c.- Voluntad Procreacional.Definen este concepto en palabras de Rivero Hernández, quien dice que es “el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos [.]. Lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja [.]. El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como padre, ni el que demuestra su matrimonio con la madre del nacido [.] ni el que demuestra que es padre biológico [.], sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad”. Citan otra definición de Gil Dominguez, quien se pronuncia diciendo que: “desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.” (.) “El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo”. Así, entienden que su pretensión se adecua a los estándares de este instituto, ya que no existen dudas de su intención de ser padres, toda vez que aun viéndose negados de la posibilidad de hacerlo a través de los métodos tradicionales de concepción y más aun viendo postergado su derecho por el proceso de adopción, eligieron insistir en su proyecto de vida e intentar así concebir la familia que tanto desean. Observan que así descripta, la alternativa que sugieren enfrenta un “pequeño obstáculo, totalmente soslayable” (sic), consistente en que el CCCN en el primer párrafo del art 562 considera como madre a quien da a luz, apartándose así de la intención primaria del codificador, la cual se inclinaba por dar mayor preeminencia al elemento volitivo al momento de determinar la filiación.Como ejemplo, traen a colación lo dicho por Gil Domínguez, al decir que “la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio”. Afirman que tal es la contradicción existente, que la misma norma atenta contra todo el sistema en su conjunto, dejando de lado así cualquier defensa lógica que se intentara esgrimir en su favor. Por todo ello y de acuerdo a lo fundamentado en los apartados posteriores, consideran que su pretensión se ajusta de un modo más elocuente a los valores fundamentales propios de nuestro sistema normativo, permitiéndoles desarrollar el mayor cúmulo de facultades dignas de su condición de persona.

d.- Interés Superior del Niño

Manifiestan que el Interés Superior del Niño es un principio rector-guía, de carácter garantista que tiene como finalidad resolver conflictos donde los niños se ven vinculados. Mencionan que el artículo 75 – inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina establece: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”; enumerando explícitamente la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN). Añaden que en la CIDN, el artículo 3 establece en el párrafo 1:”En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será el interés superior del niño”. El artículo 9 de la CIDN, indica “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.”. Destacan que el interés superior del niño, como lo estableció el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nro.5 (2003), es un principio rector que todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales deben aplicar en todas las medidas que adopten, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan (párr.13). Añaden que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 17/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, expresó ” el interés superior del niño ha de ser entendido “como la premisa bajo la cual debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia (.) se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (.) y es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya observación permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades”. Citan que en el caso “Las Niñas Yean y Bosico vs.República Dominicana” (sentencia del 8 de septiembre de 2005) se interpretó que “La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad”. Expresan que en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación también se recepta el principio de tutela del Interés Superior del Niño como principio rector en toda la materia de Familia que involucre menores de edad. Refieren que la autora Cecilia Grosman señaló que el interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, de allí que resultará de su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño (Grosman, Cecilia P., “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño”, LL, 1993-B-1095). Sostienen que la elevación del interés superior del niño al rango de principio tiene dos implicancias fundamentales: una es que su cumplimiento se impone como obligación tanto en el ámbito público como privado; y por otra parte, cumple una función hermenéutica, en tanto permite que se haga una interpretación sistémica y acorde con el predominio de los derechos de la infancia. Consideran clave el conjunto de derechos centrados en la infancia (instrumentos jurídicos internacionales y nacionales). Destacan que este principio fue citado expresamente en nuestra normativa procesal, toda vez que la Ley 10.305 – Código de Procedimiento del Fuero de Familia de la Provincia de Córdoba – en el art. 15 establece que:”El proceso de familia regulado en la presente Ley debe respetar los siguientes caracteres y principios generales: (.) 9) Interés superior de las niñas, niños y adolescentes: la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niñas, niños o adolescentes debe tener en cuenta el interés superior de esas personas;(.). Añaden que en consonancia, Kemelmajer, Herrera y Lamm han sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que “el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.) (Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, “Regulación de la gestación por sustitución”, LL, 10/09/2012, p.1). Entienden que lo expuesto evidencia que los derechos del niño y su superior interés asumen en la solución de los casos sobre TRHA un significado determinante, tanto a nivel local como en el ámbito internacional. Solicitan que para el caso de homologar y autorizar el tratamiento, -teniendo en miras este principio rector- se disponga subsidiariamente que el niño sea inscripto como hijo de L. y M. y no como hijo de C., toda vez que de lo expuesto se traduce que la voluntad procreacional surge de los primeros, y que brindar la orden requerida sería amparar el interés superior del menor de edad en el caso concreto.

e.- Derecho de Identidad

Sostiene que es de trascendental importancia el derecho de toda persona a conocer su identidad, como un derecho de los no enumerados a que se refiere el art. 33 de nuestra Carta Magna y el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que deberemos hacer valer, a fin de resolver el presente caso.Exponen que la doctrina enseña que el individuo como ser único e irrepetible posee el derecho personalísimo a la identidad que como tal es el elemento más importante de construcción de su personalidad, esto significa, en primer lugar la identificación por el Estado, mediante los documentos, partida de nacimiento e identificación adosada al documento del padre o la madre y luego el propio; en segundo lugar, la pertenencia a una determinada familia, lo que denominamos el estado de familia (Ghersi, Carlos A., (director), “Pruebas de ADN. Genoma Humano”, Ed. Universidad SRL, Buenos Aires, 2006, Pág. 51). Citan también jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Mencionan que en la actualidad, los avances de la ciencia en el empleo de las llamadas Técnicas Humanas de Reproducción Asistida (THRA) constituyen amenazas que, de no ser objeto de una regulación conforme al llamado interés superior del niño, ponen en jaque a uno de los elementos de la identidad: el origen biológico. Infieren que concebir al futuro menor como hijo de C., sería privarlo de su verdadera identidad biológica, violentando su derecho a la identidad, como así también los derechos de los padres intencionales (M. y L.) e ir en contra de la voluntad de C., ya que ella no quiso ser madre, sino que voluntariamente ayudó a los padres intencionales a que concretaran su anhelo de obtener descendencia y formar su propia familia.

f.- Otros principios. Citan jurisprudencia.

C) DERECHOS AGRAVIADOS.

Exponen que la homologación requerida -con previa declaración de inconstitucionalidad del Art. 562 CCCN- y el posterior libramiento de las autorizaciones solicitadas, es a lo fines de subsanar la continua violación de nuestros sus constitucionales y convencionales: artículos 14 bis in fine, 16, 19,28, 31 y 75 Inc.22 de la Constitución Nacional, y en el Sistema de Protección derivados, de los tratados internacionales “Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales” (PIDESC); “Declaración universal de derechos humanos”(DUDH);”Declaración Americana De Los Derechos Y Deberes Del Hombre” (DADDH);”Convención Sobre Los Derechos De Las Personas Con Discapacidad” (CDPD);”Convención Americana De Derechos Humanos (CADH); Convención Sobre los Derechos del Niño”(CDN); que a través del art 75 inciso 22 de la Constitución Nacional resultan de plena aplicación inmediata en el derecho interno y en el presente caso. a.- Derecho a la Vida y a la Libertad Reproductiva. Consideran importante no limitar su interpretación al mero hecho de existir y mantener los signos vitales, sino que debe ser concebido de manera tal que decir “derecho a la vida” lleve implícito contemplar el más amplio cúmulo de prerrogativas, de manera de poder autodeterminarse, realizando elecciones constantes sobre el modo en que se lleva esa “vida”, el derecho a la vida así concebido guarda estrecha vinculación con el derecho a la libertad. Añaden que cuando hablan de libertad se refirieren a que la persona con capacidad y autodeterminación de la voluntad se le posibilita actuar como desea. Razonan que en el caso de considerarse la libertad desde un punto de vista del concepto moderno, se incluye en el universo de los derechos individuales como ser la igualdad de oportunidades, igualdad de derechos, igualdad ante la ley, etc. Concluyen expresando que el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.Añaden que el derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”, entendiendo que este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Estiman que la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos. Sostienen que de ningún modo la falta de regulación expresa de la cuestión traída a consideración podría postergar el ejercicio de sus derechos constitucionales y que no sería lógico concebir que a través de la proliferación legislativa, se restrinjan aquellos valores fundamentales que hacen a la esencia del ser. Derivan que desconocer que la “gestación por sustitución” es un derecho adquirido por los ciudadanos, implicaría una flagrante violación a sus derechos fundamentales por transformarse en un impedimento de tipo absoluto para el acceso al tratamiento, y con ello para el pleno goce de los derechos constitucionales que les asisten por su condición de persona. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional

b.- Derecho a la Salud.Citan el concepto de SALUD conforme lo define la Organización Mundial de la Salud (OMS) “es el estado completo de bienestar físico y social que tiene una persona”, agregando que lo que determina el estado de salud es la relación entre los componentes que lo integran y que son la adaptación al medio (biológico y sociocultural), el equilibrio entre forma y la función del organismo (alimentación) y la perspectiva biológica y social del individuo (relaciones familiares, hábitos) y el incumplimiento d e uno de ellos genera el estado de enfermedad, vinculado con la relación triádica entre un huésped (sujeto), agente (síndrome) y ambiente (factores que intervienen). Añaden que la OMS define infertilidad como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas y que esa situación conlleva una gran cantidad de efectos tanto en la salud física como mental, emocional, psicológica, social y hasta religiosa en las parejas que la sufren; que constituye una causa muy importante de depresión, tanto que las consecuencias sociales, psicológicas y culturales de la infertilidad han sido catalogadas en 6 niveles de gravedad que van desde el sentimiento de culpa, miedo y depresión hasta la pérdida de dignidad. Aseveran que la cuestión traída a consideración es el derecho a la salud en todas sus dimensiones, el que se encuentra afectado de forma flagrante, toda vez que, ante una patología subsistente (infertilidad), no se les permite desplegar todos los medios materiales existentes en post de afrontarla.Señalan que si bien este derecho es expresamente reconocido conforme nuestras propias normas constitucionales, el alcance e interpretación en nuestra nueva codificación optó por tutelar solo aquéllas situaciones en donde exista una complicación al momento de concebir, desamparando a quienes como ellos se enfrentan ante una impedimento extremo, sólo subsanable por la colaboración de un tercero (gestante sustituta). Puntualizan que todo el bloque de constitucionalidad se alinea a su postura, señalando una interpretación amplia del sistema es capaz de dar una respuesta más acabada a sus necesidades inmediatas. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

c.- Derecho a la Igualdad y No Discriminación. Dividen dos circunstancias que agravian su derecho a la igualdad y no discriminación: desigualdad de oportunidades y la desigualdad en las exigencias. Respecto a las primeras exponen que la República Argentina no reconoce de forma expresa la Gestación por Sustitución pero tampoco la prohíbe, sin embargo, hay otros países que si la amparan y que incluso la reconocen de forma onerosa (alquiler de vientres). Luego dicen que se debe tener presente nuestro propio derecho, que en el art. 2632 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “El establecimiento (.) de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo”. Refieren que el artículo establece el derecho a aplicar una circunstancia iusprivatista internacional, lo que lleva a una evidente desigualdad: si cualquier otra pareja Argentina concibe a un hijo por utilización de la gestación por sustitución en cualquiera de los países que permiten esta opción (Rusia o Estados Unidos-California) se aplicaría, en materia de filiación, el mentado artículo.Dicha norma de carácter indirecto, remite a la legislación que “tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo” dentro de los puntos de conexión dados expresamente.

Entienden que si se aplicara el Derecho Argentino Interno, por ser “el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo”, donde no se contempla regulación expresa para la gestación por sustitución, sino que se aplica el Art 562 CCyCN (en cuanto a las TRHA aplica el principio “madre es quien da a luz”), se reconocería en la gestante el estado de MADRE y no se estaría consiguiendo la finalidad de la propia norma. Estiman que tal reconocimiento no sería el más favorable en post de la protección de los Derechos Fundamentales e Interés Superior del Niño; por lo que se debería aplicar el derecho “del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento” por ser aquel que reconozca a los Padres Intencionales la calidad de PADRE y MADRE (como se citó en lo respectivo a la legislación extranjera). Por ello dicen que el Estado Argentino debe reconocer a este niño como hijo de los padres genéticos y consecuentemente, a éstos como padres del mismo.

Concluyen alegando que, si sus recursos económicos fueran suficientes para soportar los gastos para realizar la práctica en el extranjero, podrían ser reconocidos como padres y cumplir su sueño y mayor anhelo de conformar su propia familia, a la vez que importaría ejercer los derechos que actualmente – por no contar con dichos recursos – se les restringen. Entienden que ello constituye un trato desigual y discriminatorio por parte del Estado, toda vez que la igualdad de oportunidades que el estado debe garantizar está categorizada por la situación económica de cada pareja.

Estiman que dicho trato desigual y discriminatorio, vigente hasta el momento, sería subsanable si se les permitiese dar operatividad a sus derechos.A tales fines, solicitan que se homologue el acuerdo, brindado la autorización a la clínica para dar comienzo con los procedimientos de realización de la gestación por sustitución y en caso de que el niño nazca con vida, librando orden para que el Registro Civil lo inscriba como hijo de los padres intencionales. En cuanto a la desigualdad en las exigencias, mencionan que la ley les obliga a operar bajo un “plano de marginalidad” (sic), conduciendo a un estado de incertidumbre sobre si los anhelos y derechos, de ser “padres” podrán conseguirse. Afirman que el sistema lleva a los padres intencionales a realizar las prácticas apelando a que la justicia pueda reconocerlos posteriormente como padres, cuestión que nuestro Bloque Constitucional ya ampara pero que, la falta de regulación expresa y el rechazo social de algunos sectores, tornan ilusoriamente como prohibido o imposible. Sostienen que la concreta desigualdad se torna plausible al mencionar que todo lo expuesto no se le es exigible a ningún otro habitante del territorio Argentino y que es notoria la falta para con el cúmulo de personas que padecen las imposibilidades físicas para concebir, como las suyas. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

d.- Derecho al Goce de la Nuevas Tecnologías. Expresan que en nuestros tiempos, algunas situaciones que en un pasado eran inviables, por su alta complejidad, hoy se tornan posibles y están al alcance de las manos por el avance de la ciencia; lo que importa buscar mejorar aún más estas alternativas para alcanzar un mayor grado de confort. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

e.- Derecho a la Protección Familiar. Expresan que los organismos encargados de la tutela de los “Derechos Humanos” y en forma directa nuestro país, dan a la familia un rol central dentro de la vida en sociedad, ponderando a la misma como uno de los pilares básicos de su existencia.Añaden que no se concibe una sociedad en donde una de sus instituciones centrales no hallará protección directa de los órganos estatales, más bien, el concebir este tipo de existencia social atenta contra todo valor primitivo de nuestro ser. Por todo ello, estiman que no permitir la “gestación por sustitución”, porque la misma no encuentro un reparo expreso en las leyes de fondo, sería atentar contra nuestro bloque de constitucionalidad, ya que reduciría a una forma casi nula la oportunidad de ser padres, ignorando así la protección de la que la familia goza en nuestro sistema. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

f.- Derecho a la Libre Disponibilidad del Propio Cuerpo. Añaden que también es necesario pensar qué derechos asisten a la gestante (C.), Así, señalan que se trata de una mujer mayor, en pleno goce de sus capacidades intelectuales, capaz de decidir en forma plena, la cual ha dado su consentimiento informado, conociendo de este modo los inconvenientes y/o riesgos a los cuales se enfrenta con el presente procedimiento. Destacan que la misma ejerce su derecho constitucional de “Disponer de su Propio Cuerpo”. Resaltan que existe una fuerte relación que los une a C., al ser pariente por afinidad de L., y que además es una excelente profesional, que posee un trabajo estable y que desea realizar un acto de amor para con M. y L., alejado por completo de cualquier situación patrimonial; es un acto de generosidad sin igual, que debería ser respetado como tal y aceptado para cumplirse según sus designios.Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

D) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART 562 CCCN

Comienzan diciendo que según el principio de razonabilidad, ningún derecho receptado por el bloque de constitucionalidad podría ser regulado de tal forma de que dicha regulación altere la esencia misma de ese derecho; es decir, ninguno de los valores establecidos por nuestro cuerpo constitucional podría ser coartado de forma arbitraria por una norma u acto estatal emitida por alguno de los poderes constituidos, ya que los valores enunciados por nuestra constitución constituyen un límite inderogable. Expresan que si bien dichos valores admiten ser reglamentados, dicha reglamentación debe ser realizada de tal modo que la implementación de la misma no altere la esencia misma de los derechos tutelados, ni sea emitida de forma arbitraria u irrazonable, ya que si así fuera se cercenaría el ejercicio de dichos derechos reduciendo al mínimo su posibilidad de ejercicio. Afirman que su situación es visiblemente similar, toda vez que, existen derechos fundamentales contemplados por nuestra Norma Magna que permitirían la recepción de la “Gestación por Sustitución”, que dicho instituto no está expresamente prohibido ni mucho menos se enfrenta a valores contemplados por el cuerpo constitucional y que a través de la injerencia arbitraria de un poder constituido, se intenta restringir dicha práctica, la cual es nuestro único modo de hacer efectivos nuestros derechos a la “Libertad Repro ductiva”, “Salud”, “Protección Familiar”, “Igualdad” y al “Goce de las Nuevas Tecnologías”, (derechos expresamente receptados por nuestro bloque de constitucionalidad), por lo cual el actuar del congreso en el establecimiento de dicha norma (art. 562) sería arbitrario e irrazonable, contradiciendo así la letra y espíritu del art.28 de la CN.- Respecto al principio de supremacía constitucional, consideran “perfectamente correcto” (sic) decir que dicho artículo es inconstitucional, ya que se contrapone a la estructura jerárquica brindada por nuestra Constitución, coartando a través de una norma del CCCN (cuerpo con jerarquía inferior), sus derechos tales como “Libertad Reproductiva”, “Salud”, “Igualdad”, “Protección Familiar” y “Al Goce las Nuevas Tecnologías”, derechos plenamente resguardados por Nuestra Carta Magna (cuerpo con jerarquía superior). Por ello, afirman que en el caso traído, el art. 562 CCCN se contrapone a los lineamientos que emergen de nuestro bloque de constitucionalidad, vulnerando así los derechos y principios mencionados, por lo que solicitan se declare expresamente la inconstitucionalidad de dicho artículo y proceda a la homologación del acuerdo presentado. Citan doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

E) AUTORIZACIÓN DEL TRATAMIENTO – ORDEN DE INSCRIPCIÓN AL REGISTRO GENERAL DE LAS PERSONAS.

Entienden que corresponde entonces estar a lo que surge del convenio de “voluntad procreacional”, por lo que solicitan se brinde autorización para que tanto ellos como la Clínica en la que decidan realizar el tratamiento de fertilidad asistida, operen bajo un amparo legal que dé pleno ejercicio a sus derechos. Por el mismo motivo, solicitan que de nacer con vida el niño, se dé la orden para que el Registro General de las Personas lo inscriba como hijo de L. y M., todo ello conforme dispone la LEY Nº 17.671 y haciendo interpretación sistemática con todos los fundamentos de derechos vertidos en el presente.

F) ACUERDO DE GESTACION POR SUSTITUCION: Adjuntan el acuerdo que se transcribe textualmente a continuación: “A los 26 días del mes de DICIEMBRE de 2016, concurren a la suscripción de esta acta de compromiso la SRA. L. S., R. de nacionalidad argentina, de Treinta y Siete (37) años de edad, casada, DNI n°, con domicilio en Nº , Bº, PRIMERA SECCIÓN DE ESTA CIUDAD DE CORDOBA, quien comparece junto a su esposo el SR. H. M., L.M., de nacionalidad argentino, de Treinta y Seis (36) años de edad, casado, DNI n°, con domicilio en Nº, Bº DE ESTA CIUDAD DE CORDOBA, pareja de aquí en adelante denominados “PADRES INTENCIONALES”, por otra parte comparece la SRA. C. L., G. de nacionalidad argentina, de Cuarenta (40) años de edad, casada, DNI n° con domicilio en Nº , Bº DE ESTA CIUDAD DE CORDOBA, casada con M.A.R., de aquí en adelante denominada “GESTANTE”. Tanto los Padres Intencionales como la Gestante se comprometen a lo estipulado en las siguientes cláusulas:

1. Mediante el presente, la Gestante, en pleno uso de sus capacidad física, mental y en ejercicio de sus derechos, manifiesta la voluntad de ayudar a la pareja conformada por los Padres Intencionales para que sean padres biológicos de un hijo, sometiéndose para ello a un tratamiento médico de fertilización asistida (vía IN VITRO) por el cual se le implantará un embrión que posee los gametos aportados por los padres intencionales. La voluntad altruista de la Gestante se basa en el libre ejercicio de los derechos sobre su cuerpo.

2. Los Padres Intencionales declaran su imposibilidad de concebir el embarazo buscado de forma natural debido que a L. (uno de los padres intencionales) no puede concebir hijos, ya que se le extirpó el órgano receptivo (Útero), debido a una Coagulopatia de Consumo. Por lo cual resulta la Gestacion por Sustitucion la unica forma de poner en ejercicio sus Derechos en cuanto a la Libertad Reproductiva y Construcción de una Familia.

3. OBJETO – El presente tiene por finalidad lograr el pleno desarrollo de los Derechos de Libertad Reproductiva (según la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos humanos del art. 7 inc. 1 del pacto San José de Costa Rica en el fallo “Artavia Murillo vs Costa Rica”) y de conformar su propia Familia.de los Padres Intencionales; el cual es llevado a cabo por la libre disposición e intención de la Gestante de gestar en su vientre el embrión resultante de la Fertilización In Vitro de los gametos aportados por los Padres Intencionales.

4. Las Partes aceptan someterse de forma voluntaria a un examen físico y genético completo, bajo la supervisión de los profesionales dispuestos a tales fines, para determinar su salud fisica y psicologica. También concuerdan cooperar y brindar toda la información requerida sobre historia personal e historial clínico.

5. Por la presente la Gestante manifiesta de forma expresa, libre y voluntaria que conoce que el embrión que le será implantado, es el resultante de la Fecundación In Vitro de los Gametos aportados por los Padres Intencionales, siendo ellos los padres biológicos del niño/a producto de la gestación, quienes asumirán los derechos obligaciones que le correspondan como tales. Además la Gestante manifiesta conocer y comprender que el proceso fue buscado por la voluntad (art. 562 CCYCN) de los Padres Intencionales de ejercer su derecho a procrear y la libre intención de la Gestante misma de ayudarlos Gestando al embrión.

6. Que la Gestante declara que fue informada por un médico profesional y logro comprender en qué consiste el proceso de Fecundación IN VITRO, manteniendo su intención de continuar con el proceso. Así también, declara consciente que asume todos los riesgos del proceso, incluso riesgos de muerte que es incidental a la concepción, embarazo y parto, como también complicaciones subsecuentes.

7. El presente instrumento tendrá vigencia desde la fecha de suscripción.

8. Los Padres Intencionales se comprometen a cubrir íntegramente todo gasto médico (consultas, medicación, etc) que genere el periodo gestacional, siempre y cuando estos no sean cubiertos por la Entidad de cobertura médica de la gestante .Que en ningún momento las partes consideran a estos valores económicos como precio por servicios.

9. La Gestante declara ser capaz de procrear y concebir niños.

10.La Gestante declara estar de acuerdo con proteger el interés del/niño, producto de la Inseminación, aceptando que no formará parte ni intentara una relación de madre-hijo con cualquier niño/a que pueda concebir por la Gestación por Sustitución, manifestando nuevamente que su única intención es la de ayudar a los Padres Intencionales a realizar su pleno ejercicio del derecho a procrear y que no concibe intenciones de ampliar su familia.

11. Las Partes están de acuerdo en que es derecho exclusivo y excluyente de los Padres Intencionales nombrar al niño nacido. Reconociendo a ellos el carácter de “Padres” al cual se refiere el art. 63 del CC y CN.

12. Las Partes entienden y están de acuerdo en que procederá el aborto del feto si la vida o salud de la Gestante corriera peligro y si este no pudiera ser evitado por ningún otro medio (art. 85 inc. 1 Codigo Penal).

13. La Gestante declara y entiende que el niño va a ser concebido para el solo y único propósito de formar parte de la Familia de los Padres Intencionales, declarando estar de acuerdo en firmar todas las declaraciones juradas necesarias, documentos posteriores al nacimiento del niño, y a participar libre y voluntariamente en cualquier procedimiento judicial necesario para que el nombre de los padres biológicos (Padres Intencionales) figure y sea reconocido en el certificado de nacimiento del niño como padres naturales y biológicos, es decir, se les otorgue la filiación correspondiente.

14. Las partes acuerdan y establecen, que en virtud de la estrecha relación existente entre las mismas no se hace necesario el establecimiento un Régimen de Visita expreso, por el cual los Padres Intencionales pongan en contacto a la Gestante con el futuro niño.

15. TERMINACIÓN – El acuerdo concluirá por los siguientes motivos:

– Cumplimento íntegro del objeto del mismo.

Aborto o Muerte del feto

Imposibilidad sobreviniente de llevar a cabo el proceso de Inseminación Artificial en la Gestante.

16.Los Padres Intencionales se comprometen a informar al niño durante su desarrollo y crecimiento, y teniendo en cuenta el grado de madurez mental, que el mismo fue concebido por una Gestacion por Sustitucion.

17. El término niño comprende a todos los niños/as nacidos de acuerdo a las inseminaciones contempladas en este instrumento.

18. Cada una de las partes da fe y declara haber consultado previamente a su abogado sobre los términos de este instrumento, reconocen y comprenden el sentido y alcance de tanto la totalidad del instrumento como así también de cada una de sus cláusulas.

19. Cada una de las partes declara comprender los efectos legales de la suscripción del instrumento, haber leído con detenimiento y comprensión el mismo y declaran que firman libre y voluntariamente. Ninguna de la partes cree que la otra no ha tomado compresión del instrumento.

20. La Gestante manifiesta, haber consultado con su marido sobre las posibles consecuencias que pudieran derivar a raíz de la efectivización del presente acuerdo, no encontrándose con ninguna oposición por parte del mismo.

21. Las partes aceptan y se obligan a cumplir con el presente instrumento.

22. Las partes acuerdan firmar el presente en tres ejemplares, perteneciendo uno a la Gestante, otro a los Padres Intencionales y otro a los fines de presentarlo para su homologación judicial.

Las Partes acuerdan realizar la presentación del presente instrumento ante el Tribunal Competente para su Homologación, a los fines de poder hacerlo operativo. Adjuntan documental (fs. 27/86).

II) Por proveído de fs. 91 se fija audiencia a los fines de escuchar a las partes y se ordena oficiar al Cuerpo Técnico Multidisciplinario del Fuero (CATEMU) a fin que realice un estudio interdiscipl inario a la Sra. C. L. G. Asimismo, del planteo de inconstitucionalidad, se corre vista a la Fiscal de Familia.

III) A fs. 94 la Sra.Fiscal de Familia toma intervención y expresa que “atento los intereses en juego, la novedad del asunto y la imposibilidad de un pronunciamiento sobre inconstitucionalidad en abstracto, es que la suscripta considera oportuno que, previo a evacuar la vista corrida, se incorporen los informes ordenados y se recepcione la audiencia designada, siendo conveniente citar a la misma al cónyuge de la Sra. C. L. G.” (sic).

IV) Por decreto de fecha 13/03/2017 (fs. 97) se provee de conformidad a lo solicitado por la representante del Ministerio Público.

V) El informe interdisciplinario realizado por la licenciada en Trabajo Social Alicia Soldevila y la licenciada en Psicología María A. Bartolomé, se glosa a fs. 99/100. En el mismo las profesionales mencionan que “la explicitación de las opiniones y decisiones en este espacio familiar han involucrado no sólo a los miembros adultos sino también a los niños y adolescentes que ocupan la posición de hijos. En este sentido la información sobre la situación familiar de L. R. y M. L. (tíos de los menores), su proyecto de maternidad/paternidad, las dificultades y las posibilidades para su concreción, la existencia de tecnologías alternativas y el ofrecimiento de C. para acompañar y sostener el proceso de gestación por sustitución es una información y decisión comunicada y dialogada de acuerdo a sus edades con M., M. y G., por parte de sus padres” (sic). Señalan que “el tema de la gestación subrogada está siendo tratado con la trama familiar directamente involucrada, infiriéndose que tanto la señora G. como el señor R. reconocen que la decisión adoptada afecta y compromete a cada uno de los miembros que conforman su grupo de convivencia. En este proceso con sus hijos, se les presenta como preocupación la manera adecuada de transmitir esta situación a cada uno de ellos.Reconocen que la decisión adoptada tendría implicancias diferentes en la vida de cada miembro, así como en la organización familiar cotidiana y en las redes de relaciones de las que cada uno forma parte” (sic). Refieren que “C. G. conoce desde la adolescencia a L. R., quién es su cuñada y con quién comparte una relación afectiva y familiar de muchos años, previa a su casamiento con el señor M. L. El contar con un espacio familiar común, el haber transitado y compartido momentos vitales fundantes en la vida de cada una les ha permitido construir una relación de alteridad que se materializa en la posibilidad de habilitar solidariamente la búsqueda de un hijo/a a través de una gestación subrogada” (sic). Indican que el “proyecto de maternidad/paternidad de L. y M. a través de la gestación subrogada, se produjo en un contexto en el cuál: La relación de pareja de la gestante se ha sostenido a lo largo de los años, consolidado un proyecto de vida y familiar.

Una decisión reflexiva, compartida con su marido en un proceso de análisis crítico en torno a las implicancias y en base a un cierto margen de autonomía (reconociendo que el condicionante socio- cultural están presentes en todas las prácticas sociales).

Un momento en el cual la pareja desde hace varios años había resuelto no tener otros hijos, centrándose en la crianza de los tres hijos que tienen en común.

Una disponibilidad de recursos económicos y de seguridad social que les permite afrontar los gastos previstos e imprevistos que se produzcan en los momentos previos a la transferencia del embrión, en el embarazo y pos parto. Estas condiciones materiales de vida constituyen también un aporte solidario a L. R. y M. L.cuyas condiciones económicas sin este apoyo limitarían la concreción de este proyecto.

En cuanto a las implicancias de dicha decisión sobre su cuerpo y subjetividad es un aspectos considerado por la señora G., encontrándose dispuesta a recurrir a espacios de salud que acompañen este proceso” (sic). Así, concluyen diciendo que “”.al momento de realizar este estudio la Sra. G. no presenta indicadores psicopatológicos que interfieran su capacidad para comprender los alcances de las decisiones que toma en cuanto a la demanda presentada en sede judicial. La misma surge como producto de una evaluación crítica que la misma realiza en torno a su situación vital, pudiendo explicitar y abordar las diferentes dimensiones -organizativas, médicas, afectivas- que conllevaría con su familia de procreación. Puede objetivar que su participación está acotada al proceso de gestación, al cual ella y su familia destinaran/ afectaran un año de sus vidas. Asimismo, diferencian el proyecto de paternidad/ maternidad de L. y M. de su proyecto de apoyo para la consecución del mismo; participación que culminaría con el nacimiento, previendo posteriormente lazos afectivos en el marco de la red familiar que diferencia y reconoce abuelos, tíos y primos. Por último, la tramitación legal previa constituye para C. G. y su esposo una condición necesaria para habilitar este proyecto” (sic).

VI) La audiencia fijada se celebra conforme constancias de fs. 102. A la misma comparecen los Sres. C. L. G., Marcelo Ariel R., L. S. R. y H. M. L. M., con el patrocinio letrado del abogado Rodrigo Giordano Lerena, en presencia de la Sra. Fiscal de Cámara de Familia. Abierto el acto por el Tribunal, luego de explicado el objetivo y los alcances de la presente acción, se concede en primer término la palabra a la Sra. C. L. G., quien presta su conformidad a someterse a un tratamiento de fertilización asistida y ser gestante del niño/a por nacer. Concedida la palabra a su cónyuge, Sr.Marcelo Ariel R., presta su consentimiento a acompañar a su esposa con el proyecto de ser gestante. Concedida la palabra a los Sres. L. S. R. y H. M. L. M., ratifican su voluntad expresada en el escrito de fs. 1/26. Lo que oído por el Tribunal dijo: I) Téngase presente el consentimiento prestado por los comparecientes. II) Atento la novedad de la cuestión y a los fines que se expida la Sra. Fiscal de Cámara de Familia del planteo de inconstitucionalidad, déjese sin efecto la parte pertinente del proveído de fecha 23/02/2017 en cuanto ordena correr vista. En consecuencia, córrase traslado por cinco días a la Sra. Fiscal de Cámara de Familia a los fines de evacuar el traslado pertinente”.

VII) A fs. 103 comparece nuevamente la Sra. Fiscal de Familia y solicita que – previo a evacuar la vista corrida – se oficie al “Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del Poder Judicial” de esta provincia, a fin que emita opinión en relación a la autorización solicitada; lo que así se proveyó a fs. 104.

VIII) A fs. 107/120 se incorpora el informe realizado por el Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del Poder Judicial. (COPRAMESAB – COAMB). Se trata de la opinión conformada con los aportes de tres médicos, incorporándose asimismo psicólogas, abogados, bióloga, ex sacerdote católico, trabajadora social y médicos de distintas especialidades (pediatra neonatólogo, terapista, gineco-obstetra). En el mismo y luego de realizar consideraciones en relación a la práctica de la “fecundación in vitro” y de resumir el caso, arriban a una serie de conclusiones generales en relación a la práctica solicitada y otras particulares respecto al caso llevado a su opinión, entendiendo que debe ser rechazado el pedido. Así entienden que “Las siguientes consideraciones surgen tanto de los aportes individuales de los miembros de este Comité cuanto de sus reflexiones colectivas.En relación a la temática general sobre “maternidad por subrogación o gestación por sustitución”, hemos coincidido en algunas opiniones – contrarias a esta práctica – relacionadas a diferentes aspectos considerados conflictivos, y que proponemos sean tenidos en cuenta en el análisis de los casos particulares, ellas son: – Existe la posibilidad que, tras el contrato que subyace a esta práctica, entren en juego transacciones dinerarias. De ser así, las mismas atentan contra la dignidad de la mujer, cuyo cuerpo y función reproductiva pasan a ser utilizadas como objetos de intercambio. Esto hace de la mujer gestante un objeto, cuyo uso es limitado a la utilidad de su útero.

Dado que esta práctica es relativamente reciente, grande es la incertidumbre respecto a las consecuencias bio-psico-sociales que de ella se derivan para la totalidad de actores implicados en el proceso. No se puede anticipar la evolución de la subjetividad de los seres humanos y las conductas que de ello resultan. La conducta del humano, y sus factores subjetivos implicados, es impredecible. La literatura sobre los resultados obstétricos, médicos y psicológicos de las madres sustitutas, los padres intencionales, sus familias y los hijos nacidos como resultado de la subrogación, es escasa y no es concluyente (Söderström-Anttilla V., et al. 1916; Berti García, B. (2015).

No puede descartarse la posibilidad de que la gestación de un niño en un vientre subrogado, genere en el mismo posteriores sentimientos de abandono. La separación posnatal de niño y madre portadora, impide la continuidad de la simbiosis biológico-funcional y emocional que se verifica en todo niño en la vida extrauterina y de un modo especial durante a lactancia.

La situación contractual podría condicionar a la mujer gestante:a) A graves impedimentos en la formación y expresión de los sentimientos maternos-filiales que pudieran surgir a consecuencia de una vivencia natural, ligada a la decisión de llevar adelante un embarazo y dar a luz; b) A la imposibilidad de ejercer plenamente su libertad y autonomía, si decidiera no entregar el niño durante el embarazo, luego del parto o durante el puerperio.

No puede descartarse la posibilidad de que la inclusión del niño en el discurso familiar en relación a su origen, durante su niñez – adolescencia y adultez, sea más la traducción mecánica del cumplimiento de condiciones legales, que un acto de amor.

La posibilidad de que se vea afectada la construcción de la identidad en el niño, así como que el avasallamiento de la dignidad, implicado en una decisión que lo transforma en objeto de intercambio, genere graves trastornos anímicos posteriores”. Además entran a desarrollar conclusiones con respecto a la situación en particular. Así opinan que “En el análisis de este caso particular se generaron opiniones diversas. Las opiniones individuales se adjuntan para mayor comprensión de los conceptos vertidos. Excepto la posibilidad de que se jueguen intereses económicos, que tal vez se podrían descartar en C., todas las opiniones expuestas – contrarias a esta práctica – para el análisis de la subrogación en general, se pueden aplicar directamente en el caso que nos ocupa. El caso es presentado como un acto altruista por parte de C., familiar cercano al matrimonio, y está destinado a dar cumplimiento al deseo de ser padres de L. y H. Mas es necesario advertir que ello no disminuye los riesgos en la salid física de la mujer portante, inherentes al embarazo y parto. Tampoco es posible prever el impacto psicológico que tal decisión tendrá sobre todos y cada uno de los miembros de la familia receptora y de la familia de la portante, y sobre la dinámica afectiva que las une en la actualidad. Nos preguntamos ¿existe participación de los hijos en esta decisión?Los adultos involucrados en la firma del contrato, no presentan – según los informes referidos en autos – impedimentos para comprender lo pactado. Se trata de decisiones adoptadas con conciencia. Pero no puede C. prever, menos aún comprometer, la evolución de su propia subjetividad a lo largo de un año, y a posteriori. Asimismo, no puede prever ni comprometer la evolución de la subjetividad de los suyos, particularmente de sus hijos adolescentes, en plena crisis vital. ¿Pueden comprender y gestionar esta situación “experimental” sin daño subjetivo? No lo sabe ni C. ni ellos mismos. No consta que se haya trabajado psicológicamente con todos los involucrados, para comprender y evitar riesgos en las familias comprometidas, y aún si se hubiera trabajado, es imposible prever impactos posteriores.

Consideramos que C., mujer gestante, está condicionada, por la situación contractual, en la expresión de sentimientos maternos-filiales.

¿Qué tipo de disociación instrumental deberá afrontar para evitar que se movilicen sentimientos experimentados en sus anteriores embarazos; para evitar involucrarse afectivamente con ese niño que crecerá en la intimidad de su vientre y en S., destinado a ser entregado a L. y H.? ¿Cómo evitará sentirlo propio? Pensar que un contrato garantizará, anticipará y controlará la experiencia, daría cuenta de una falsa resolución, por el carácter de inmanencia e indeterminación que define la experiencia de la gestación de un hijo.

¿Cómo afectará al niño por nacer crecer en este vientre y en estas circunstancias?

Lo que se vive en el útero deja una huella. El estado emocional de la madre que necesita, a consecuencia del contrato, no sentir una conexión natural con él ¿qué huella dejará?.

El hecho de ser C., la mujer gestante, un familiar no consanguíneo, puede afectar, anular o limitar la posibilidad de mantener vínculos familiares saludables en el tiempo.Se trata de una mujer que tiene una relación con la esposa de su hermano desde hace 30 años.

Se manifiesta en el contrato el compromiso de que el niño conocerá sobre su condición de haber sido gestado dentro del seno de la tía, y de ser hijo genético de sus padres intencionales, ¿el hijo por nacer, podrá madurar esta verdad sobre su origen como signos de altruismo – entrega – renunciamientos, por parte de los adultos que intervinieron y aún de sus primos adolescentes? ¿Podrá interpretar que esta situación extrema estuvo relacionada a un límite materno por enfermedad? No puede anticiparse. Si así fuese, tal vez cabe esperar que ello le permita construir positivamente su identidad biológica y espiritual.

De alguna manera ¿no se apela al altruismo del niño por nacer para hacer felices a L. y H.?.

Podría decirse que existe una cierta similitud entre subrogación y adopción, y que la mayoría de los niños adoptados crecen saludablemente. Pero son dos situaciones muy diferentes. El abandono o rechazo que precede a la adopción es algo inevitable, algo que al niño “le ocurrió”. Por el contrario, en la subrogación alguien decide gestar un bebé en el vientre de otra mujer de la que le separarán al nacer, esto es algo que al niño “le hacen”.

Por último, en nuestra legislación, la ley de contratos prevé que todo contrato es susceptible de extinción, por lo que la madre gestante o incluso los padres de intención pueden – durante el embarazo -, cambiar de decisión, fruto de vivencias profundamente humanas. Ello podría generar daño entre las partes y aún, mucha más, a la persona que nacerá, pues, ¿qué ocurriría si en el transcurso del embarazo la madre decidiera, aun mediando contrato, no entregar al niño, o bien, si los padres de intención decidieran no recibirlo?”. Además incluyen las opiniones particulares de cada uno de los integrantes del Comité.

IX) Finalmente, la Sra. Fiscal de Familia evacúa el traslado a fs.129/146. Luego de referir los antecedentes del caso y la legitimación activa de los accionantes sobre la proponibilidad objetiva de la petición, bajo el título “SOBRE EL PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO OBRANTE A FS. 27/28 VTA.” (sic) expresa que: “la homologación debe restringirse a los términos del acuerdo tendientes a lograr la autorización y el aval judicial para llevar adelante las prácticas médicas requeridas, sólo como prueba relevante de los consentimientos prestados al efecto” (sic); ya que “de lo contrario, la homologación a ultranza del acuerdo, implicaría avanzar sobre aspectos personalísimos, de hecho incoercibles y por ende insusceptibles de ejecución forzosa o de alguna sanción en caso de incumplimiento” (sic). Expresa que “de producirse algún cambio, ya sea arrepentimiento, revocación, o que los involucrados manifiesten algún tipo de conducta en contrario, atento la ausencia de reglamentación legal de la figura, habilitará la instancia judicial que corresponda a esa coyuntura, que no pueden anticiparse en esta etapa” (sic). Refiere que “en el estado actual legislativo, no puede delegarse al órgano judicial, dilucidar, aspectos personalísimos del acuerdo arrimado, ello no obsta a calibrar la manifestación de la voluntad allí contenida, como antecedente válido, para autorizar o no la práctica médica y otorgarle plena operatividad a la voluntad procreacional que se pretende en el caso: la voluntad de los que aportan su material genético, la voluntad de la gestante de portar el embrión y la intención de todos de someterse tanto a las prácticas médicas necesarias, como, a la intención de los comitentes genéticos de ocupar el lugar de progenitores legales y a la gestante de no hacerlo” (sic). Luego analiza el planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyCN. Respecto a la procedencia temporal manifiesta que el planteo resulta temporáneo pues se realiza en la primera oportunidad procesal y tendiente a liberar el obstáculo en orden a la pretensión que se trata.Sobre la procedencia formal propiamente dicha señala, previa cita de antecedentes jurisprudenciales, que en “la especie, se evidencia la invocación de una serie de derechos de neto corte personalísimo y familiar, derecho a la salud, a la dignidad, a la igualdad, al proyecto de vida de formar una familia, etc, que, conforme surge de la documental, de la prueba incorporada a la causa y el contacto directo con las partes involucradas (comitentes, gestante y su cónyuge) surge acreditado” (sic).

Sostiene que “se encuentra configurado el recaudo de perjuicio constitucional actual, serio, grave y concreto, y toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, a la que sólo debe acudirse en casos extremos de probada disconformidad con la Ley Fundamental, a juicio de la suscripta, este capítulo del planteo de inconstitucionalidad merece ser acogido. Es que si bien en la especie, la particularidad estriba en que, a diferencia de la mayoría de los supuestos arribados a la justicia, no se ha producido la gestación, ni el nacimiento de un niño, se acude a la vía judicial para requerir la autorización y puesta en marcha de los mecanismos necesarios para que, los aportantes del material genético, sean considerados como progenitores conforme la voluntad expresada en tal sentido, unido al consentimiento de la persona que lleva adelante el embarazo. Es que debido a la falta de regulación, se solicita el reconocimiento de la voluntad procreacional, como fuente de filiación, consistente en la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la protección del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior” (sic). Sobre la procedencia sustancial de la cuestión constitucional expresa que en el caso se trata de “gestación por otro, es decir del supuesto en el cual la mujer se compromete a gestar un niño con material genético de terceros, en el caso quienes asumen y consienten ser los padres del niño a concebir.Dado que la Gestación por sustitución (en adelante GS) no está prevista en la legislación fondal, se acude al carril jurisdiccional, para que se declare inconstitucional el plexo normativo que impide subsumir en la condición de progenitores a quienes no sólo han manifestado su voluntad de serlo, sino también, han aportado su material genético. Subsunción ésta que, actualmente, conforme la norma opugnada -art. 562 del C.C. y C.N-, no resulta posible, al atribuir la calidad de progenitora a quien da a luz el niño” (sic). Seguidamente detalla el debate sobre si la gestación por sustitución constituye una técnica de reproducción humana asistida (TRAH), opinando que las “tales especiales características, n o excluyen a la GS, conforme la posición científica expuesta supra, en una especie de TRHA, lo que no obsta a que sus notas específicas, requieren de una regulación y tratamiento especial que otorgue garantías y tutele todos los delicados y dignos intereses en juego” (sic). A continuación menciona la definición realizada por la Comisión de Bioética, que fue reproducida supra. Después cita doctrina y jurisprudencia nacional y local, aclarando que “en el caso, por ende, debe ponderarse si existe realmente una laguna legislativa, y si el Juez, en su eximia labor de intérprete, está autorizado en el caso a suplirla o si ello sería avanzar sobre potestades legisferantes que no le son permitidas en la especie. Estimo que, tal como ha sucedido en otros precedentes, la materia resulta judiciable, pues estamos ante un supuesto concreto que no ha sido previsto por el legislador, pero tampoco ha sido proscripto expresamente” (sic).

Destaca que “en el Anteproyecto realizado por la Comisión integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, la figura se encontraba regulada en el Libro Segundo (“Relaciones de familia”), Titulo V (“Filiación”), Capítulo 2 (“Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”), art. 562.Así se permitía la gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que culminaba con una decisión judicial de autorización. La filiación quedaba establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. Sedisponía que el juez debía homologar sólo si, además de los requisitos que prevería la ley especial, se acreditaba que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio” (sic).

Añade que “en la actualidad, existen dos iniciativas legislativas ingresadas el mismo día, el 31/8/2016, en la Cámara de Diputados: uno de los proyectos más recientes, el 5759-D-2016 y el Proyecto UBACyT 2013-2016. (Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, Título: La gestación por sustitución nuevamente en la agenda legislativa, Publicado en: LA LEY 03/11/2016, 03/11/2016, 1, Cita Online: AR/DOC/3039/2016).

Por último, en las XXV Jornadas de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca en el mes de octubre de 2015, la Comisión de Familia dedicada a “Identidad y Filiación” se refirió a la figura de la gestación por subrogación. Por unanimidad, la Comisión entendió que la figura, aunque no regulada está permitida y se requiere su urgente reglamentación conforme el lineamiento contenido en el artículo 562 del Ante Proyecto.En este sentido, la Comisión se manifestó a favor de la especial protección de la persona gestante y la necesidad de garantizar al niño o niña así alumbrado el acceso al expediente judicial en el que hubiere tramitado la determinación de su filiación” (sic). Entiende que “tras este examen, resulta claro que existe una laguna legislativa, y que por diferentes razones, su regulación no salió a la luz, estando nuevamente el asunto en la agenda legislativa” (sic).

Así, enumera los problemas que provoca la laguna legislativa, expresando que “la mayor cantidad de fallos dictados desde el Proyecto hasta la actualidad y recalan en el panorama jurisprudencial, realizando algunas sub-clasificaciones sobre la base de diferentes variables, tales como: Por tipo de planteo judicial: impugnación de la maternidad, medida autosatisfactiva, información sumaria, declarativa de certeza, inscripción en el registro civil o autorización judicial; y refieren que en este último supuesto, se trata de acciones judiciales tendientes a lograr que la justicia autorice la realización del procedimiento de gestación por sustitución, es decir, no se está ante un niño nacido ni ante el supuesto de un embarazo y futuro nacimiento por este tipo de práctica médica.

Por los comitentes: si se trata de una pareja de igual o de diverso sexo, siendo que en sólo dos oportunidades se ha tratado de una pareja conformada por dos varones como aconteció en el caso resuelto por la justicia rosarina en fecha 27/05/2016 y el del juzgado nacional en lo civil N° 4 del 30/06/2016. Por el material genético utilizado: en la gran mayoría de los casos se utilizó material genético de los comitentes, es decir, de parejas de diverso sexo. Del total de 14 precedentes, 4 de ellos involucra la utilización de material genético de tercero; en particular, de donación de óvulos.Tanto en los dos casos que comprometen a una pareja del mismo sexo de varones como en los dos fallos resueltos por los Juzgados Nacionales en lo Civil N° 7 y 8 que involucra a parejas de diverso sexo en las que la mujer no tenía la posibilidad de aportar sus óvulos. Por la declaración o no de inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com.: tal decisiónjudicial de última ratio ha sido adoptada en dos oportunidades, el fallo dictado por el juzgado de Lomas de Zamora y el del Juzgado Nacional en lo Civil N° 4. (Cfr.Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia Título: La gestación por sustitución nuevamente en la agenda legislativa, Publicado en: LA LEY 03/11/2016, 03/11/2016, 1, Cita Online: AR/DOC/3039/2016). Se advierte, conforme a este cuadro descriptivo, que las partes no solo se debaten en un mar de dudas en orden a la forma de determinar la filiación cuando el nacimiento tiene lugar por técnica de gestación por sustitución, no saben ni como, ni cuando instrumentar el consentimiento informado para la realización de la TRHA, ni ante qué tribunal recurrir, ni que acción deben intentar para lograr la filiación. (cfr. Medina, Graciela, Gestación por otro. Problemas y soluciones jurisprudenciales. Publicado en DF y P 2016 (diciembre) 07/12/2016, 3, cita Online AR/DOC/3634/2016)” (sic). Sobre la constitucionalidad de la norma menciona que el artículo atribuye “derechamente el carácter de progenitora a quien da a luz, sin distinción, ni salvedad alguna” (sic) y que del cuadro fáctico planteado “se infiere: 1) que la Sra. C., eventual gestante, tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica, cuestión que se encuentra acreditada en el caso a través de diferentes medios de prueba. 2) Ambos comitentes refieren que aportarán su material genético. 3) L. tiene imposibilidad de llevar adelante un embarazo por la extirpación del útero. 4) La gestante refiere actuar de manera absolutamente altruista.5) La gestante tiene hijos propios” (sic). Luego cita las conclusiones vertidas por el Equipo Técnico del Fuero (CATEMU), afirmando que en la situación de autos “la citada norma resulta inconstitucional por vulneración o violación de diferentes derechos y garantías de neto corte constitucional” (sic). Fundamenta su posición diciendo que “se vulnera en primer lugar, el principio de igualdad y de no discriminación, consagrado en el art. 16 de la C.N., al obstar que para el caso de la TRHA nominada GS, cobre operatividad de la voluntad procreacional como fuente de filiación. La voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación, supone la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, aunque acudiendo a la protección del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior. Es precisamente lo que sucede en el caso de autos, en el cual, las partes acuden a la vía judicial, pudiendo incluso no hacerlo, para hacer efectivo el reconocimiento preventivo de una filiación, que, atento la letra del art. 562, se encuentran impedidos (.). Asimismo, si bien en virtud del principio Mater certa est correspondería en el caso derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido.La llamada voluntad procreacional no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo” (sic). Considera que “en este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”, importa, la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio empero, acudiendo, a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior. En base a lo expuesto, el problema que se presenta frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que reglan la materia, ya reseñados” (sic). Adita que “conforme estas consideraciones, estimo, que en el presente caso, el art. 562 del CCCN, resulta inconstitucional por violación al principio de igualdad, atento impedir que el proceso gestacional, incluido en la categoría de TRHA, GS, culmine de resultar exitoso, con la atribución del carácter de progenitores de los Sres. R. L. S. y H. M. L. M., e impida la atribución a la gestante Sra. C. L. G. en los términos del art. 562 del CCCN” (sic). En cuanto a la alegada violación al derecho a la identidad, menciona que “aun no existiendo un niño por nacer, no por ello, y en forma preventiva, debe valorarse su interés superior, en el caso resguardándose que no se vulnere el derecho a la identidad. Este podría sufrir una afectación, si dando resultado las prácticas médicas, el nacimiento del niño y su posterior inscripción no se compadezcan con la voluntad procreacional” (sic). Cita doctrina y jurisprudencia.Relativo a la violación al principio de reserva y la libre determinación para acudir a la GS, previa cita de doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, estima que “en el caso que se trata, la cortapisa del art. 562 del CCCN, torna inconstitucional la directiva legal, debiendo declararse como tal” (sic). En cuanto a la necesidad de acudir a la vía judicial evitando subterfugios y prácticas fuera del sistema legal, destaca que “en el presente caso, aun pudiendo realizar la práctica médica sin autorización judicial, los impetrantes eligieron hacerlo, y de nada valdría su negativa, o prohibición, en el presente (conforme las particularidades del pedido y la prueba rendida), lo que sería estéril y de improbable acatamiento” (sic).

En este punto reproduce las expresiones del informe del Comité de Bioética, a cuyos términos me remito, agregando que “estas concepciones, aplicadas al caso de autos, se erigen en una mirada científica médica que amalgamada a la visión jurídica, resultan derechamente aplicables para la viabilidad del planteo” (sic). Por todo ello concluye diciendo que se “haga lugar a la declaración de inconstitucionalidad impetrada respecto del art. 562 del CCyCN” (sic).

X) Dictado el proveído de autos (fs. 147), firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I) El pedido de homologación de un convenio sobre “gestación por sustitución” entre los cónyuges L. S. R. y H. M. L. M., por una parte y la cuñada de la primera Sra. C. L. G. (esposa de su hermano M. A. R.), por la otra. Por el acuerdo celebrado se comprometen a realizar una técnica de fertilización medicamente asistida en la que el material genético es aportado por los miembros del matrimonio y el embrión resultante es implantado en el útero de la Sra. G., quien llevará adelante el embarazo. En caso que se produzca el nacimiento del niño/niña, peticionan sea considerado hijo del matrimonio y no de la gestante.Para ello solicitan se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto dispone que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

II) En base a este pedido debo expedirme acerca de la legalidad y viabilidad del acuerdo que se presenta para su homologación y acerca del pedido de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyCN. Para ello tomaré en consideración lo opinado por la Representante del Ministerio Público Fiscal. Tendré en cuenta especialmente el informe del CATEMU (Equipo Técnico Mutidisciplinario del Fuero de Familia). También consideraré las conclusiones generales del “Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del Poder Judicial”, quienes opinan debe rechazarse la práctica solicitada.

III) La primera cuestión a resolver es si es viable la homologación del acuerdo que habilite la realización de la práctica solicitada. Ante ello estimo que:

a) De manera preliminar anticipo que no pretendo con el presente análisis realizar un “Tratado sobre la Gestación por Sustitución”, que incluya las largas discusiones que se han desarrollado sobre el tema, tanto en nuestro país, como en el extranjero. Muchas de ellas fueron señaladas y reseñadas en los primeros y valiosos fallos que a los largo del país se han dictado en relación a la misma problemática.En este sentido debo señalar que si bien en la Provincia de Córdoba no existe aún un pronunciamiento sobre el tema -al menos que haya sido difundido en publicaciones jurídicas o en medios de divulgación general-, en otros lugares de nuestro territorio nacional ya se ha autorizado a realizar esta práctica en más de veinte fallos judiciales. Si bien en cada uno de ellos se plantean hipótesis diferentes, todos tienen en común la existencia de un acuerdo entre una gestante y padres/madres comitentes, para determinar la filiación de un/a hijo/a en una práctica de gestación por sustitución a realizarse, o con un embarazo en curso o con el/la niño/niña ya nacido/nacida. Los primeros pronunciamientos jurisdiccionales han sido reseñados de manera sumamente clara en: Burgués, Marisol B. / Vazquez Acatto, Mariana: “Hermenéutica de la gestación por sustitución en Argentina: el clamor de su regulación” MJ-DOC-10385-AR; Microjuris. Por ello sólo haré referencia a un marco teórico fundamental para comprender la cuestión que aquí se dilucida.

b) Entrando a analizar el pedido formulado debo ponderar que en el caso traído a resolución que la Sra. L. S. R. no puede llevar adelante un embarazo ya que debió ser intervenida quirúrgicamente y se le extrajo el útero por medio de una “Histerectomía Simple de Urgencia”. Ello a consecuencia de padecer una “coagulopatía de consumo”. Este extremo surge de la copia de la historia clínica incorporada a fjs. 34 a 71 -en especial el informe de fjs 48 suscripto por el Dr. J. G.-, que refiere que en relación a la paciente L. S. R. “el examen revela ausencia de útero (antecedente quirúrgico)”. Este extremo es corroborado también por el informe médico de la Dra. M. P. T. -fjs. 58-. Por otra parte de esos dos informes también surge que la Sra. R. mantiene sus dos ovarios. Además, de la copias del espermograma incorporado a fjs.60 a 69 se prueba que el Sr. H. M. L. M. tiene espermatozoides viables. Como consecuencia de ello se deduce que ambos cuentan con material genético para ser progenitores genéticos, es decir que tienen capacidad de generar embriones propios con material genético de la pareja. Asimismo de la copia del informe acompañado a fjs. 76 a 86 suscripto por la Dra. T. G. (especialista en Tocoginecología) se refiere que la Sra. C. G. “tiene antecedentes de tres embarazos” y que “está en condiciones para poder gestar nuevamente”. Por lo que se encuentra médicamente viable para llevar adelante un embarazo.

c) En este aspecto debo referir que la denominada “gestación por sustitución” implica un acuerdo de voluntades en el que una o dos personas que aportan material genético propio o de terceros (comitentes) y una mujer que llevará adelante un embarazo (gestante), utilizando para ese proceso una de las denominadas “Técnicas de Reproducción Asistida”. Estas son entendidas como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones” (art. 2 de la ley 26.862). En el supuesto que nos ocupa existe una mujer/gestante, que se compromete a llevar adelante un embarazo con material genético de terceros y que se ha producido por algunas de estas técnicas que necesariamente serán de alta complejidad. Así, se peticiona que quien nazca sea inscripto/a, como hijo/a de la persona o pareja comitente quedando de esa manera establecida su filiación y sin establecer vínculo con la gestante. De manera indudable este tipo de procreación importa una visión diferente a las clásicas maternidades o paternidades, que nos lleva a replantearnos muchos de nuestros tradicionales posicionamientos sobre la cuestión.En este sentido ya en el año 2011 Eleonora Lamm advertía que “inevitablemente, las TRA desafían cambios en la normativa vigente debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan las nociones tradicionales de paternidad maternidad, embarazo, así como también la del parto” (Cfr.: Lamm, Eleonora: “La autonomía de la voluntad y aplicabilidad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de regulación legal”; Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, N° 50, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 108). Esta posición es reafirmada por la misma autora junto a Aida Kemelmajer y Marisa Herrera al analizar algunos de los primeros casos sobre gestación por sustitución que se presentaron en los tribunales de nuestro país (Cfr.: Kemelmajer de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora; Herrera, Marisa: “Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional”; LA LEY 11/07/2013, 11/07/2013, 3; entre otros).

d) Como consecuencia de lo referido estimo que de manera clara la “gestación por sustitución” debe ser considerada como una de las diferentes prácticas de Fertilización Asistida, tanto desde un punto de vista legal, como desde una perspectiva médica. Desde lo legal implica la existencia de una “voluntad procreacional”, elemento estructural de la filiación derivada de este tipo de prácticas, de acuerdo a lo que dispone el art. 562 del CCyCN. Por su parte, desde lo médico, sólo es posible de realizarla con la asistencia de los profesionales especializados en estas prácticas, ya que se descarta una gestación por la vía de relación sexual.

e) Ahora bien cabe referir que esta práctica especial que no fue incluida expresamente en el Código Civil y Comercial de la Nación al regular la filiación en general, ni en relación a las técnicas de reproducción asistida en particular.Tampoco está concretamente incluida en la ley 26.862 (Ley de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”). Sin embargo debo recalcar que tampoco existe norma alguna que la prohíba expresamente. Por ello debo preguntarme si a causa de ese silencio legal la misma se encuentra vedada para nuestro siste ma jurídico ya que no ha sido expresamente receptada, o si por el contrario la ausencia normativa importa una práctica permitida. En este punto me inclino por la segunda postura, es decir que la falta de regulación no impide su concreción ya que en base a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional todo aquello que no está prohibido está permitido. En este sentido y como refiere la doctrina es perfectamente viable que “la autonomía de la voluntad tenga un ámbito de acción muy amplio en esta práctica” (De Lorenzi, Mariana A.: “Gestación por sustitución: cuando la realidad supera la alegalidad”; AP/DOC/179/2017).

f) Sin embargo, no cualquier acuerdo en este sentido debe ser tenido por válido, ya que deben existir recaudos a los fines de preservar el interés central de todos los involucrados: los comitentes, la gestante y el niño/niña por nacer o ya nacido de este tipo de práctica.

-1- El primer requisito que estimo pertinente para su legalidad es acudir a la vía judicial a los efectos que desde este poder del Estado se realice el adecuado control de la forma gestacional elegida.En tiempos en donde el vacío legal se impone, debe ser el examen jurisdiccional quien resuelva sobre la factibilidad de la práctica y lo relativo a sus consecuencias y efectos.

-2- En segundo lugar entiendo que debe tenerse una especial consideración en relación a la gestante, debiendo corroborarse que su voluntad no se encuentre viciada, que tenga una verdadera noción de la acción que está emprendiendo, que tenga condiciones de salud física y psíquica que le permita llevar adelante el embarazo de manera adecuada para su propia integridad y la del por nacer y que no aporte el material genético, para así evitar que además de ser la madre gestacional, lo sea también biológica.

-3- En tercer lugar y con respecto a los comitentes, debe verificarse que exista en ellos la voluntad procreacional en los términos del art. 562 del CCyCN, entendida como ese “deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas” (Cfr: Gil Dominguez, Andrés: “La Voluntad Procreacional como derecho y orden simbólico”, Ediar, Buenos Aires, 2014, p. 12).

g) Es así, reitero que ante el silencio legal debemos ser los jueces quienes ante cada caso en concreto tenemos que pronunciarnos acerca de la legalidad de la práctica que se realiza y en definitiva determinar la filiación de los hijos/hijas nacidas por esta técnica.

Siguiendo la elocuente posición de Mariana de Lorenzi y Lorena Capella esta falta de recepción importaría una situación de “alegalidad” y las doctrinarias acuden al Diccionario de la RAE para decir que es aquello “no regulado ni prohibido”. Las autoras señalan que “Es así que hoy en día nos encontramos ante un abstencionismo legal demandante de un intervencionismo judicial. Este vacío condena a los nacidos y a sus gestantes, padres, madres y familiares a un limbo jurídico del que sólo pueden ser rescatados por los jueces.De esta forma, hasta tanto no exista una sentencia judicial que las redima, las personas involucradas permanecen en un estado emocional y legal de incertidumbre. Es más, debe advertirse que ese limbo mantiene al niño o niña, en el mejor de los casos, en una situación de alegalidad, cuando no de inexistencia legal, anulándolo deliberadamente en su condición de sujeto de derecho” (Cfr.: De Lorenzi, Mariana A.; Cappella, Lorena S; “Gestación por sustitución: cuando el derecho habla el lenguaje del amor”, comentario al fallo del Juzgado de Familia Nro. 7 Lomas de Zamora ~ 2015-12-30 ~ H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC ;Juzgado de Familia nº 9, Bariloche ~ 2015-12-29; RDF 2016-IV-136).

h) Verificando si en el sub caso se presentan los requisitos antes referidos, llego a una respuesta afirmativa en base al siguiente análisis:

-1- En relación al control jurisdiccional requerido, surge claro que las partes han acudido a la vía judicial para hacer valer sus derechos. Lo han realizado antes de iniciar cualquier proceso de gestación por la vía de los hechos. De esta manera entendieron que debían concretar el pedido de autorización de manera previa a cualquier práctica en concreto. Por tal motivo este primer requisito ha sido cumplimentado acabadamente.

-2- Con respecto a la situación de la gestante, el informe elaborado por las profesionales el CATEMU, da cuenta de su pleno, cabal y desinteresado apoyo a la realización de ésta práctica que favorecerá al matrimonio formado por su cuñada y cónyuge. Su capacidad de comprensión de las distintas aristas que la cuestión plantea han sido elaboradas por ella de manera individual y también por su grupo familiar priM. En este sentido señalan que “el tema de la gestación subrogada está siendo tratado con la trama familiar directamente involucrada, infiriéndose que tanto la señora G. como el señor R.reconocen que la decisión adoptada afecta y compromete a cada uno de los miembros que conforman su grupo de convivencia”. Además concluyen que “.al momento de realizar este estudio la Sra. G. no presenta indicadores psicopatológicos que interfieran su capacidad para comprender los alcances de las decisiones que toma en cuanto a la demanda presentada en sede judicial. La misma surge como producto de una evaluación crítica que la misma realiza en torno a su situación vital, pudiendo explicitar y abordar las diferentes dimensiones -organizativas, médicas, afectivas- que conllevaría con su familia de procreación”. Esto surgió también con notoria claridad de la entrevista personal que mantuviera con ella, quien al explicitar los motivos y razones por las cuales se prestaría a la práctica de gestación por sustitución, pude corroborar que su decisión se debe a un fin netamente altruista y que conoce las consecuencias de su opción. Una frase por ella dicha quedó plasmada en mi memoria, cuando aseveró que “durante nueve meses alojaría al hijo de sus cuñados, que provisoriamente no lo podrían cuidar”. Ello da muestras claras de las razones por las que asume este rol y función. En el caso también queda desvirtuada cualquier transacción de índole pecuniario, que mucho preocupa a algunos autores -y a los miembros del comité de bioética consultado- ya que quedó demostrado el vínculo de parentesco por afinidad que une a amabas mujeres y la falta de cualquier transacción de tipo comercial. Por otra parte la salud física de la pretensa gestante surge del informe de la especialista en Tocoginecología (fjs.76 a 86). Por tal motivo debo descartar los temores que surgen del informe del equipo bioético acompañado en autos, en tanto refieren que “ello no disminuye los riesgos en la salud física de la mujer portante, inherentes al embarazo y parto” y que “tampoco es posible prever el impacto psicológico que tal decisión tendrá sobre todos y cada uno de los miembros de la familia receptora y de la familia portante, y sobre la dinámica afectiva que los une en la actualidad”. Además refieren que consideran que “C., mujer gestante, está condicionada por la situación contractual, en la expresión de sentimiento maternos-filiales”. Entiendo que ninguna de esas apreciaciones se condicen con la realidad. En primer lugar, y sin ningún tipo de respaldo en prueba alguna hablan con verbos hipotéticos (“podría”, “no puede prever ni comprometer la evolución de la subjetividad de los suyos”, entre otros) sobre posibles daños en la salud física de la portante. En base a este temor nunca ninguna mujer podría emprender un embarazo. También estimo desacertado lo que allí se entiende en relación a que esta práctica podrá acarrear un impacto psicológico en los dos grupos familiares. Ningún elemento valorativo o probativo de la causa en particular, ni de estudios científicos concluyentes respaldan estas afirmaciones. Desde mi perspectiva estimo que es sólo el temor a una práctica que no resulta la más habitual y que no se condice con los posicionamientos personales de los firmantes. Por último estimo estigmatizante que el informe entienda a C. como una mujer “condicionada”, ya que ello es desconocer su individualidad y el alcance y relevancia que su voluntad autónoma tienen. Realizar una mirada de este tipo importa un desmerecimiento de su condición de mujer y persona libre de elegir ser solidaria en esta gestación. En definitiva, estimo que lo que pareciera ser que desde el informe se pretende resguardar, es decir a la gestante, no es más que una desvalorización de C. L.G., quien de manera clara, específica, concreta y autónoma decide como ella misma lo dijo “alojar por un tiempo al hijo de sus cuñados”. Privarla de ello significaría una intromisión impropia en su vida privada que no puede ser consentida, ni tolerada por los órganos jurisdiccionales.

-3- En relación a la voluntad procreacional, también se encuentra presente en el presente caso. De manera prístina L. S. R., y H. M. L. M., son quienes tienen esa voluntad de ser progenitores, al no poder lograr un embarazo en el cuerpo de S. Así lo expresaron de manera concreta en el acuerdo de voluntades traído a homologar. A ello se suma que también en este supuesto son ellos quienes tendrán vínculo biológico, ya que como analizara anteriormente, el material genético a utilizar será del propio matrimonio. Así, esa voluntad procreacional, sumada al vínculo biológico se constituye como fuente de la filiación.

i) No puedo dejar tampoco de considerar la opinión del Comité Consultivo en relación a los temores que manifiestan con respecto a las consecuencias que entienden pueden generar esta práctica en el/la niño/a por nacer. Tampoco las comparto. En este sentido refieren que “no puede descartarse la posibilidad de que la gestación de un niño en un vientre subrogado, genere en el mismo posteriores sentimientos de abandono. La separación posnatal de niño y madre portadora, impide la continuidad de la simbiosis biológico-funcional y emocional que se verifica en todo niño en la vida extrauterina y de un m odo especial durante la lactancia”. Esta afirmación resulta altamente desvalorizante y descalificante de otras formas de filiación y de modos de ahijar, entre las que se encuentra la adopción. Bajo esa premia podríamos decir que los niños adoptados en su primeros días de vida van a ser personas en los que se generarán sentimientos de abandono, y por tal motivo no permitir este tipo de filiación.Estimo que ello es no entender -o no querer comprenderlo- lo que la función vincular importa en los lazos paterno/materno filiales. Implica además sobredimensionar de manera superlativa los aspectos gestacionales -ni siquiera biológicos- como elementos determinantes de la filiación, del amor paterno/materno filial y desacreditar por otro lado lo vincular. Una mirada como esa limita lo que importa la subjetividad de las personas que se encuentran relacionadas por vínculos afectivos (y en este caso también biológicos).

j) Además, en el presente pedido se encuentran involucrados una serie de derechos por parte de los comitentes que encuentran protección constitucional.

-1- En primer lugar el derecho a formar una familia, que en el caso particular se configura brindándoles la posibilidad de recurrir a esta especial técnica de reproducción humana asistida para hacerlo viable, siempre que no vulnere el derecho de terceros.

-2- También se encuentra comprendido el derecho a la salud, en este caso con el derecho a la salud reproductiva, ya que sólo recurriendo a esta técnica L. S. y H. M. podrán hacer viable este derecho.

-3- Finalmente se encuentra en pugna su derecho a la igualdad y a la no discriminación ya que se les debe posibilitar el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida en similares condiciones que a otras personas, que también tienen limitaciones para lograr un embarazo.

k) Puesto así a determinar la posibilidad de habilitar o no el ejercicio de los derechos involucrados, en base al sistema legal vigente en nuestro país, considerando además los temores expresados por los miembros del comité de bioética, me inclino de manera indudable por otorgar el derecho.En este sentido tomo la lúcida opinión de uno de los grandes constitucionalistas de nuestro país, quien al comentar otro fallo refiere que “siempre me ha llamado la atención porque en un caso concreto y frente a dos alternativas posibles de resolución (una restrictiva y otra amplia respecto de la tutela eficaz de los derechos) los jueces y las juezas intervinientes eligen una u otra. Después de mucha “clínica jurídica” llegué a la conclusión de que es una cuestión de goce (en términos lacanianos). Los restrictivos posan su goce en el dolor del otro. Los amplios gozan en la felicidad del otro. En sintonía kafkiana, unos cierran las puertas de la Ley, los otros las abren de par en par” (Cfr: Gil Dominguez, Andrés: “Filiación post mortem y técnicas de reproducción humana asistida. El amor después de la muerte: un fallo ejemplar” La Ley 2016-D, Año L Nº 145, cita online AR/DOC/2171/2016). Aquí se encuentra el punto cardinal a seguir: la tutela efectiva de los derechos de L. S. y de H. M., quienes necesitan, desean, quieren desarrollar su proyecto de familia. Pero también se encuentra involucrado el derecho de C. L., a que su voluntad de prestar su ayuda altruista sea necesariamente considerada. En una confrontación de derecho no dudo más que inclinarme por el otorgamiento del o de los mismos, en base al principio “pro homine” presente en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte de nuestro sistema constitucional (Art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 5° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 5°Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; entre otros). Esa regla hermenéutica me obliga a realizar una interpretación del caso que habilite la realización efectiva y concreta de derechos, salvo que existan otros que se encuentren comprometidos.Y tal como lo analicé estimo que en el presente supuesto no existen otros derechos vulnerados, que permitan la limitación de los que aquí se encuentra en juego. Por tal motivo estimo pertinente autorizar la práctica. Esta reflexión no sólo debe estar destina a nosotros los jueces que resolvemos, sino también a todos los involucrados en un proceso de reconocimiento de protección de derechos.

l) Por tal motivo estimo que es viable homologar el acuerdo celebrado, ya que el mismo no vulnera ni el orden público y se condice con la tutela efectiva de los derechos de las partes.

IV) Del pedido de declaración de inconstitucionalidad.

En relación a este aspecto debo realizarme los siguientes interrogantes: ¿ Resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la norma del art. 562, en tanto dispone que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz? ¿Existe una limitación legal que impida que el/la hijo/hija por nacer mediante esa técnica sea inscripto como hijo de los padres biológicos/comitentes?

En este sentido creo que los jueces no están en principio llamados a declarar inconstitucionalidades de leyes aprobadas por el Congreso de la Nación, sino sólo en los casos en que se verifique de manera flagrante que ellas causan una vulneración de derechos fundamentales consagrados supralegalmente. Una decisión de estas características importa la “última ratio” (razón última) del sistema jurídico (para una mayor profundización de los sistema de declaración de inconstitucionalidad, se puede consultar, entre muchos autores a Nash Rojas, Claudio: “Control de Convencionalidad”, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, N° 7, 2015, pp. 6-12; y Saggese, Roberto: “El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010; Lloveras, Nora. y Salomón, Marcelo: “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Universidad, Buenos Aires, 2009, pp. 83-85; Ekmekdjian Miguel:”Tratado de Derecho Constitucional”, Depalma, Buenos Aires, 1995, TIII, entre otros).

Por ello previo a llegar a este extremo es necesario realizar una interpretación sistémica de todo el cuerpo normativo del propio Código Civil y Comercial en base a lo que disponen los art. 1 y 2 de ese cuerpo normativo, a los fines de verificar si el propio sistema brinda una solución a la cuestión.

Por tal motivo, el artículo en cuestión debe ser interpretado junto al sistema en el que fue incluido, es decir dentro de las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida” (cap. 2, Título V, Libro segundo), por lo que una filiación que se produce como resultado del uso de una técnica de reproducción humana asistida debe tener como sustento los principios que rigen este tipo de filiación. En esta forma de filiación el elemento fundante es la voluntad procreacional. Así si bien puede resultar contradictorio el art. 562 en tanto refiere que: “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”, ello debe resolverse dentro del mismo sistema. En el caso de la gestación por sustitución debemos preguntarnos si el elemento que determina la filiación es el parto o la voluntad procreacional. La respuesta aparece clara, ya que justamente el elemento determinante de esta filiación es el elemento volitivo de querer ser progenitores.De ello no cabe duda alguna.

Por otra parte la norma no es de orden público ya que no incluye ninguna sanción de nulidad para los supuestos en los que la filiación materna no coincida con la mujer que dio a luz, por lo que en el sub caso resulta innecesaria la declaración de inconstitucionalidad requerida.

V) Por todo lo analizado debe autorizarse la práctica de gestación por sustitución requerida debiendo las partes suscribir ante el Centro de Fertilización Humana Asistida el consentimiento de acuerdo a lo dispuesto por el art. 560 del CCyCN. En consecuencia se ordena que en caso que se produzca el nacimiento como resultado de la misma, el niño o niña sea inscripto como hijo/a de L. S. R. y de H. M. L. M., sin vínculo legal con la Sra. C. L. G.

VI) Asimismo y en resguardo del derecho a la identidad que también presenta un resguardo constitucional (art. 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño), se insta a L. S. R. y de H. M. L. M. para que en el caso de producirse el nacimiento, hagan conocer a su hijo/a su realidad gestacional, para cuando tenga la edad y grado de madurez suficiente para comprender su historia vital.

VII) Las costas se imponen por el orden causado.

VIII) No corresponde regular los honorarios de los abogados actuantes, en base a lo dispuesto por el art. 26 del Código Arancelario, entendido en sentido contrario.

Por todo lo expresado, teniendo en cuenta lo opinado por la representante del Ministerio Público Fiscal y en base a lo dispuesto por los arts. 1, 2, 560 y ss del Código Civil y Comercial, art. 19 de la Constitución Nacional y demás normas referidas. RESUELVO:

1) Homologar el acuerdo celebrado por las partes y en consecuencia autorizar a realizar la Gestación por Sustitución entre los comitentes L. S. R., DNI ., y el Sr. H. M. L. M., DNI ., y la gestante Sra. C. L. G., DNI ., debiendo todos prestar su consentimiento ante el Centro de Salud en los términos del art. 560 del CCyCN.

2) Ordenar que el niño/a nacido/a de esa práctica sea inscripto como hijo de L. S. R., DNI ., y el Sr. H. M. L. M., DNI .

3) Determinar que el niño/a nacido/a de esa práctica no tenga vínculo jurídico con la gestante.

4) No hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyCN.

5) Instar a L. S. R. y a H. M. L. M., a que en caso que se produzca el nacimiento, hagan conocer al niño/niña acerca de su historia gestacional, cuando tenga edad y grado de madurez suficiente.

6) Imponer las costas por el orden causado.

7) No regular honorarios del abogado Rodrigo Giordano Lerena. Protocolícese, hágase saber, dese copia.