Fecha: 7-ago-2017
Cita: MJ-DOC-11938-AR | MJD11938
Doctrina:
Por Federico G. Netri y Nicolás Amelong
En el presente artículo pretendemos hacer un análisis de la flamante ley de emprendedores, y en particular en lo que refiere a la creación de un nuevo tipo societario, desde sus aspectos sociológicos, normológicos y valorativos o axiológicos de acuerdo al aporte tridimensionalista que Werner Goldschmidt elaboró para la interpretación del derecho.
En Argentina tenemos una gran cantidad de empresas familiares que son las que generan más de la mitad del Producto Bruto Interno y del empleo del país. La Ley General de Sociedades vigente contempla un modelo de sociedad anónima que está ideada para la gran empresa, con una numerosa cantidad de accionistas, para empresas que cotizan en el mercado de capitales y aquellas que tengan capital disperso. A pesar de ello, la realidad demuestra que en Argentina el tipo sociedad anónima es utilizado mayormente por compañías grandes, medianas y pequeñas, constituidas por parientes y/o amigos, es decir, con pocos accionistas.
El 29 de marzo de 2017 por unanimidad el senado sancionó la llamada «ley de emprendedores» bajo el número 27.349 , que incorpora una serie de herramientas que se presentan útiles para reducir costos, ahorrar tiempo y optimizar recursos humanos y materiales. En este orden de ideas, incorpora un nuevo tipo societario que son las denominadas Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), que procura ajustar el marco jurídico a la realidad empresarial antes referida.
Consideramos, al igual que gran parte de la doctrina, que la creación de un nuevo tipo societario, tal como lo es la S.A.S. se debería haber efectuado dentro de una modificación a la Ley General de Sociedades y no en otra ley ajena a la misma.En primer lugar, por una cuestión metodológica y de seguridad jurídica, pero más importante, por lo que establece expresamente el artículo 1 de la Ley General de Sociedades que expresa «Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley…». En otras palabras, es cuestionable que la técnica legislativa elija este método para la creación de un nuevo tipo de sociedad, a pesar que de contamos con una ley general que explícitamente en su primer artículo reza que los tipos deben encontrarse en ella. En suma, creemos que la mejor alternativa de crear un tipo hubiese sido sin dudas en el seno de la Ley General de Sociedades para salvaguardar la integridad del conjunto legislativo y los principios que lo respaldan.
La S.A.S. es una adaptación local de institutos existentes en el derecho comparado. El más conocido es el modelo francés. En el ámbito regional, Chile cuenta con un tipo similar y en Colombia, un gran porcentaje de las sociedades se constituyen como S.A.S. Por ello, se presume que esta nueva forma de organización empresarial será muy utilizada en nuestro país por los empresarios y emprendedores, y como dijimos en el párrafo anterior, hubiera sido correcto que se realizara en el marco de una reforma a la ley 19.550.
Este nuevo tipo societario, al igual que la sociedad anónima unipersonal (S.A.U.), que se incorporó en la Ley General de Sociedades con la vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, permite que se constituya por un único socio, pero a diferencia de ésta, no requiere el control interno de una sindicatura. Este es otro de los puntos que genera más reticencia, ya que es suficiente con el control interno de los socios y no se cree necesaria una sindicatura que aportaría mayor garantía.
CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN
Uno de los aspectos que se presentan como más innovadores de la S.A.S.es sin duda la posibilidad de que el interesado constituya una sociedad en el plazo de 24 horas. Además, tendrán acceso inmediato a la obtención del C.U.I.T, lo que permitiría a su vez, la apertura de una cuenta bancaria.
Parte de la doctrina sostiene que esto es peligroso porque al crearse una nueva persona jurídica regular que comienza a operar en el mercado, el control del Estado debe ser riguroso para evitar que se cometan fraudes, y tal como interpretan, requiere de un tiempo prudencial que no puede hacerse en forma «express».
En nuestra opinión, siendo que el Registro Público hace un control de legalidad, esta problemática es más bien práctica que teórica porque hay que adecuar los Registros Públicos para que puedan cumplimentar con la exigencias de la ley, cabe remarcar que el reconocimiento del Estado es meramente declarativo, no constitutivo o creador, pero debe contar con las herramientas e instrumentos funcionales necesarios para que pueda cumplir con este objetivo y no hacerlo a la ligera.
Los emprendedores podrán optar por esta forma de inscripción siempre que utilice uno de los modelos de instrumento constitutivo aprobados por el Registro Público. La ley procura que el solicitante puede enviar por Internet la totalidad de la documentación requerida y el Registro inscribirá la sociedad en el plazo de un día.
La S.A.S podrá ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, con la salvedad que no podrá ser controlada ni estar vinculada en más de un 30% de su capital a una sociedad anónima comprendida en el art.299 de la Ley General de Sociedades, ni en aquellas que hagan oferta pública de sus acciones, o que sean de economía mixta o con participación estatal mayoritaria, o que realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros, o que exploten concesiones o servicios públicos.
En cuanto al instrumento constitutivo, sus modificaciones, los poderes y revocaciones, podrán otorgarse en instrumento público o privado con certificación de firmas de los socios de forma judicial, notarial o bancaria, y también por medios digitales a través de firma digital, lo que implicaría una importante reducción de los costos y fundamentalmente un gran avance tecnológico. Creemos que este es sin lugar a dudas un gran avance, en virtud de la evidente necesidad que existe de optimizar los tiempos a la orden de las ventajas informáticas que hoy se podrían aprovechar y hasta ahora no se utilizaban.
Otra de las novedades que trae la ley es la amplitud en el objeto social. En el sistema actual, las sociedades tienen una limitación restrictiva del objeto sobre el cual desarrollan sus actividades. En cambio, los socios de la S.A.S. podrán designar un objeto plural siempre que se enuncie de forma clara y precisa las actividades principales que lo conforman, que podrán guardar o no conexidad o relación entre ellas. Asimismo, los Registros Públicos no podrán dictar normas reglamentarias que limiten el objeto en la forma que prevé la ley.
CAPITAL SOCIAL
El capital se divide en acciones y no puede ser inferior al importe equivalente a dos veces el salario mínimo vital y móvil (1).
Surgen en este punto algunas consideraciones que merecen la pena analizar.
La ley de emprendedores dice que el capital no puede ser inferior a dos veces el salario mínimo vital y móvil pero no exige que ese deba ser el monto.Sin embargo, uno de los principales fines que el legislador persiguió con la creación de este nuevo tipo societario es la posibilidad de constituir una sociedad con bajos recursos. En ese sentido, el Registro Público deberá conciliar su reglamentación con la presente ley, visto que sus resoluciones prevén montos mínimos de capital para las Sociedades Anónimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada ampliamente superiores a los incorporados por la ley.
No obstante ello, establecer un capital social mínimo muy bajo, acarrea el riesgo de que la sociedad se constituya en un instrumento de fraude o abuso en perjuicio de sus acreedores. No hay que olvidar que el capital social es la garantía frente a los acreedores de la sociedad. El principio de la responsabilidad limitada de una sociedad presupone que ella debe contar con un capital adecuado para cumplir con su objeto.
En ese orden de ideas, se ha dicho al respecto «cumple una trascendentalísima función de garantía frente a terceros, en especial en las sociedades de responsabilidad limitada y en la sociedad anónima, donde los accionistas limitan su responsabilidad a las cuotas o acciones suscriptas, pues la cifra capital brinda a los terceros un dato de fundamental importancia al permitirles conocer los bienes con que cuenta la sociedad para afrontar con sus obligaciones. De allí que prácticamente todas las legislaciones exigen a las sociedades anónimas un capital social mínimo, que debería ser adecuado al giro empresario» (2). «Precisamente, por la función de garantía que el capital social cumple frente a terceros, es que el legislador ha establecido una serie de normas para asegurar su intangibilidad…» (3).
Al momento de la suscripción, como mínimo deben integrarse los aportes en dinero en un 25% y el resto dentro de un plazo de dos años. En cambio, los aportes en especie deben integrarse en su totalidad en ocasión de la suscripción. Parte de la doctrina sostiene que «es tan bajo el capital social mínimo con el que puede constituirse una S.A.S.que en modo alguno se justifica ofrecer a los socios la alternativa de diferir la integración cuando el aporte fuera dinerario y, mucho más, la posibilidad de integrarlo en especie o en prestaciones accesorias» (4)
Por otro lado, la ley no prevé un capital social máximo. A nuestro criterio, eso no es correcto ya que hubiera sido lógico que se contemple como límite máximo el tope referido en el inc. 2 de la Ley General de Sociedades que es de $10.000.000. Pensamos que en tal caso, la ley es insuficiente y debe haber requerido que sea transformada y quede sujeta a la fiscalización de la autoridad de contralor.
Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la adecuada integración de los aportes. Este sistema es equivalente al de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Compartimos co n aquellos autores que sostienen que el capital, que se divide en partes alícuotas, hubiera sido correcto que se denomine cuotas y no acciones. Además, coincidimos que el hecho de que sean acciones implica que «se aparta de la simplicidad que declamaba perseguir y autoriza, en el arts. 46 y 47, que la Sociedad por Acciones Simplificada pueda emitir distintos tipos de acciones» (5).
En ese contexto, partiendo que además está regulada por una ley específica distinta a la Ley General de Sociedades, compartimos con la expresión que utiliza Osvaldo Camisar en ese dialogo imaginario en que dice de la S.A.S. que sufre un problema de identidad (6)
El instrumento constitutivo podrá estipular la prohibición de la transferencia de las acciones por un plazo que no puede ser superior a diez años y faculta que dicho plazo sea prorrogable.
ORGANIZACIÓN
Los órganos de administración, de gobierno y fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en la llamada ley de emprendedores, y supletoriamente, se aplica la Ley General de Sociedades.
Toda comunicación o citación a los socios deberá dirigirse al domicilio expresado en el instrumento constitutivo.Para notificar en otro domicilio se deberá notificar su cambio al órgano de administración. Esto dispensa de la publicación de edictos para la convocatoria del órgano que expresa la voluntad societaria, que es la reunión de socios.
La administración y representación estará a cargo de una o más personas y exige la ley como requisito que sean personas físicas, pueden ser socios o no, y las designaciones y cesaciones de los administradores deberán ser inscriptas en el Registro Público.
Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, lo que se deberá dejar constancia en actas.
En caso de conflictos entre los socios o administradores, o entre los miembros del órgano de fiscalización, si los hubiera, procurarán solucionarlos mediante la intervención de árbitros.
Respecto a la contabilidad y a los estados contables deberán asentarse en el Libro de Inventario y Balances. En su caso, la AFIP determinará el contenido y la forma de presentación de los estados contables a través de aplicativos o sistemas informáticos.
Otro de los puntos novedosos de las S.A.S. es que podrán llevar los registros digitales del Libro de Actas, Libro de Registro de Acciones, Libro Diario, Libro de Inventario y Balances y Libros de Impuesto al Valor Agregado (uno para compras y otro para ventas).
Todos los registros que obligatoriamente deba llevar la S.A.S., con excepción del Libro de Inventario y Balances, se individualizarán por medios electrónicos ante el Registro Público.
Los Registros Públicos podrán reglamentar e implementar mecanismos a los efectos de permitir a la S.A.S. suplir la utilización de los registros mediante la creación de una página web en donde se encuentren plasmados la totalidad de los datos de los registros mencionados anteriormente, caso en el cual la S.A.S. remitirá dicha información al registro correspondiente por medios digitales, del modo y en el plazo que establezca el Registro.Por último, permite la ley que las sociedades constituidas conforme a la Ley General de Sociedades podrán transformarse en S.A.S., siéndoles aplicables esta ley -es decir, la ley que regula las S.A.S.-, correspondiendo a los registros públicos reglamentar los procedimientos. Puede suceder también, que se dé la situación inversa y una S.A.S. se transforme en algunos de los tipos contemplados en el capítulo II de la Ley General de Sociedades. Esto último ha sido contemplado por la ley en el artículo 39 y exige que cuando se den los supuestos del artículo 299 inc. 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley General de Sociedades o que esté controlada en más de un 30% de su capital a una sociedad anónima comprendida en dicho artículo, se deberá inscribir tal transformación en el Registro Público correspondiente, en un plazo no mayor a seis meses de configurado estos supuestos bajo sanción de que, vencido ese plazo, los socios responderán frente a los terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubiere incurrido.
CONSIDERACIONES FINALES
Podríamos decir que por una parte, nos encontramos con una ley novedosa, vanguardista, con aires de lograr una ansiada actualización tecnológica que se esperaba hace tiempo. Asimismo la incorporación de las S.A.S. se condice con el espíritu de la ley de facilitar la actividad emprendedora procurando ahorrar tiempos y gastos.
Sin embargo, como contracara encontramos ciertas falencias que ya han sido explicadas anteriormente.
Empero, podríamos destacar lo siguiente.
En primer lugar, la insuficiencia de la ley en la regulación a las S.A.S. El Registro Público ostentará un papel preponderante en la reglamentación del nuevo tipo societario que implicará la posibilidad que conserven las características que la ley les otorga, o bien que se transformen en un híbrido de Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitadas que finalmente no cumplan con el cometido para el que fueron ideadas.Ahora bien, si ocurre lo primero, a saber, que preserven todas sus cualidades, surgiría un segundo diagnóstico, quién va querer constituir en adelante una sociedad que no sea S.A.S, lo que implicaría una herida de muerte al resto de los tipos societarios. Los motivos: el capital social mínimo sugerido, la amplitud del objeto, los bajos costos, las posibilidades de utilizar medios tecnológicos para llevar los libros sociales, convocar a asamblea, reunirse, etc., la posibilidad de prescindir de una sindicatura, la facultad de contar con uno o varios socios, y la rapidez para constituir las S.A.S.
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(1) Actualmente el salario mínimo, vital y móvil es $8.060
(2) CNCom., Sala E, 17/5/88, «Sloop SRL le pide la quiebra a Supersol SA»; ídem, Sala A, 22/2/89, «Maguse SA pedido de quiebra por Amarilla de Albo, Susana»; ídem, Sala A, 30/5/97, «Austral Bank Internacional pedido de quiebra por Caramaschi, José» Citado por NISSEN, Ricardo A.: «Curso de Derecho Societario», pág.113, Ed. Hammurabi 3ª Edición actualizada.
(3) NISSEN, Ricardo A.: «Curso de Derecho Societario», pág.113, Ed. Hammurabi 3ª Edición actualizada.
(4) ABDALA, Martín E. «Análisis del proyecto de ley de sociedad por acciones simplificada», publicado en La Ley el 08/02/2017. Cita Online: AR/DOC/265/2017.
(5) Ob. Cit.
(6) CAMISAR, Osvaldo «Modificación al Régimen Societario Argentino», publicado en La Ley el 22/07/2017. Cita Online: AR/DOC/477/2017.
N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.